Sentencia SOCIAL Nº 2513/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1966/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO:1966/18 - FS SENTENCIA Nº 2513/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 13 DE SEPTIEMBRE DE 2018
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2513/18
En el recurso de suplicación interpuesto por Jacinto contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número TRES de los de SEVILLA en sus autos Nº 728/15; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA
GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Jacinto contra INSS Y TGSS sobre GRADO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 13/03/18 por el Juzgado de referencia, desestimatoria.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 1°) Don Jacinto , (el actor), nacido el día NUM000 de 1950, afiliado a la Seguridad Social con el n ° NUM001 , de alta en el Régimen General, fue declarado afecto al grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual de obrero de la construcción por enfermedad común por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 14 de diciembre de 2010 con derecho a pensión de un 75% de su base reguladora que asciende a 1118,06 €. (resolución a los folios 20 vuelto y 22) 2º) El cuadro clínico residual porque el que le fue reconocido dicho grado de incapacidad fue el siguiente: gonartrosis tricompartimental, con indicación de prótesis. Discartrosis L2-L3 y L5-S1, espolón calcáneo, artrosis tarso y síndrome de apnea obstructiva crónica (dictamen del EVI al folio 38) 3º) Iniciado expediente de revisión de grado concluyó por la resolución que ahora se impugna, de fecha 31 de marzo de 2015 (resolución al folio 56, por reproducida), que acordó mantener el grado de incapacidad permanente reconocido.

4º) El actor, no conforme con dicha resolución, interpuso reclamación previa el día 20 de mayo de 2015 que fue desestimada por resolución de fecha 24 de junio de 2015 al folio 51 vuelto por reproducida.

5º) El actor presenta además de las patologías por las que le fue reconocido el grado de incapacidad permanente total en 2010, espondilitis anquilosante/hiperostosis vertebral difusa.

El actor presenta algias crónicas de predominio cervical y periféricas de rodillas, con balance articular mayor de 50% sin signos inflamatorios/derrames y sin déficit motor/sensitivo grosero. También presenta puentes óseos cervicales y el dolor que presenta está en tratamiento con analgesia de 3er escalón.

Respecto al SAOS presenta buena tolerancia a CPAP y buen control de los síntomas.

El actor está limitado para moderadas a mínimas sobrecargas del raquis, sobre todo cervical, flexoextensiones repetidas y posturas mantenidas sin posibilidad descanso, (informe médico de revisión de grado de fecha 11 de marzo de 2015 al folio 49).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Jacinto que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda del actor, en revisión de grado de la incapacidad permanente total ya reconocida, se alza aquel en suplicación, articulando su recurso a través de un único motivo, amparado en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social.



SEGUNDO.- Con el indicado amparo procesal, se denuncia la infracción del art. 194.1 c) de la LGSS de 2015, y mostrando expresamente su conformidad con los hechos probados de la sentencia recurrida, señala que se cumplen aquí los requisitos necesarios para que le sea reconocida al actor una Incapacidad permanente absoluta, por cuanto no es posible pensar que exista en el amplio campo de las actividades laborales, alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención. Invoca algunas sentencias de la Sala, que no constituyen jurisprudencia, y concluye que en el presente supuesto, se ha producido un agravamiento de las lesiones preexistentes y que el conjunto de éstas y las nuevas, incapacitan al actor para el desempeño de tareas que requieran ligera sobrecarga del raquis, amén de tener que soportar un dolor crónico de predominio cervical cuyo tratamiento paliativo es solo la analgesia del tercer escalón.

Con carácter previo, señalar que resulta aquí de aplicación el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (en vigor hasta el 1-01-16), y no la LGSS de 2015, invocada por el recurrente, que entró en vigor el 2-01-15, siendo las resoluciones aquí impugnadas, anteriores a dicha fecha.

Dicha norma define en su art. 136 la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su art. 137.5 en la redacción dada por la Disposición Transitoria quinta bis, añadida por la Ley 24/1997, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo en su apartado 5, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

En el concreto supuesto que analizamos, y debiendo partir necesariamente, del inalterado relato fáctico, dado el carácter extraordinario del presente recurso, resulta que al actor se le reconoció una situación de Incapacidad permanente total en Resolución del INSS de 14-12-10.

Se inició expediente de revisión de grado a instancias del actor en 2015, el INSS dicta Resolución en fecha 31-03-15 en la que se acuerda mantener el grado de incapacidad permanente que ya tenía.

Es el art. 143 de la LGSS (aunque no lo invoca el recurrente), el que regula la revisión de la incapacidad, declarando que toda Resolución inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente serán revisables en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida para la pensión de jubilación, por alguna agravación o mejoría.

De la lectura del anterior precepto se deduce que será revisable el grado de incapacidad reconocido cuando las lesiones se hayan agravado de tal modo que determinen, por sí, un grado de incapacidad superior, y no en el caso de que aunque se de tal agravación, ésta no incida en lo ya reconocido.

En consecuencia, para que exista agravación es preciso que la primitiva situación se haya agravado y además, que la nueva y actual sea constitutiva por sus consecuencias invalidantes del grado de incapacidad que se reclama; en este caso, que inhabilite de forma absoluta al inválido total para la realización de toda actividad laboral; no debiendo confundir dolencias, enfermedades y secuelas, ya que lo que aquí hemos exclusivamente de valorar son las secuelas definitivas con repercusión funcional.



TERCERO.- Dicho lo anterior, hemos de recordar que la doctrina sentada por el Tribunal Supremo sobre la incapacidad permanente absoluta señala que la indicada calificación sólo procede en aquellos casos en que el trabajador se encuentra en situación de inhabilitación completa para toda profesión u oficio, sin que por ninguna otra circunstancia pueda transformarse una incapacidad permanente total en absoluta si los padecimientos del lesionado no son por sí mismos invalidantes en dicho grado, de tal modo que no permitan siquiera quehaceres livianos o sedentarios.

En el supuesto que aquí se analiza, al actor, se le reconoció una incapacidad permanente total para su profesión habitual de obrero de la construcción, cuando tenía 59 años, con el siguiente cuadro clínico residual: 'gonartrosis tricompartimental, con indicación de prótesis. Discartrosis L2-L3 y L5-S1, espolón calcáneo, artrosis tarso y síndrome de apnea obstructiva crónica (dictamen del EVI al folio 38)' En aquel momento presentaba, según el Informe médico de síntesis en el que se apoyó el EVI, limitación para actividades que requieran esfuerzos físicos moderados, carga de pesos, dambulación, bipedestación mantenida.

Se insta la revisión por agravación por el propio actor, y se mantiene la incapacidad permanente total.

De acuerdo con lo consignado en el ordinal quinto, el actor presenta en el momento de la revisión, además de las patologías por las que le fue reconocido el grado de incapacidad permanente total en 2010, 'espondilitis anquilosante/hiperostosis vertebral difusa, algias crónicas de predominio cervical y periféricas de rodillas, con balance articular mayor de 50% sin signos inflamatorios/derrames y sin déficit motor/sensitivo grosero.

También presenta puentes óseos cervicales y el dolor que presenta está en tratamiento con analgesia de tercer escalón.

Respecto al SAOS presenta buena tolerancia a CPAP y buen control de los síntomas.' Y se objetivan en la actualidad limitación para moderadas a mínimas sobrecargas del raquis, sobre todo cervical, flexoextensiones repetidas y posturas mantenidas sin posibilidad descanso, (informe médico de revisión de grado de fecha 11 de marzo de 2015 al folio 49).': Poniendo en relación ambos cuadros de dolencias y secuelas, hemos de concluir, compartiendo el criterio del juzgador de instancia, que no procede acoger la pretensión actora, por cuanto el actor con las graves patologías osteoarticulares que presenta, amén de estar limitado para el desarrollo de su trabajo habitual de obrero de la construcción, no lo está para realizar otros de naturaleza distinta; trabajos livianos o sedentarios, que no exijan esfuerzos físicos, flexoextensiones o posturas mantenidas para los que está limitado.

Dicho lo cual, aún apreciándose cierta agravación, lo cierto y verdad es que las limitaciones orgánicas y/o funcionales son muy similares en ambos momentos, sin que la agravación tenga la entidad suficiente para determinar un superior grado de incapacidad, ya que el actor aún con el dolor crónico cervical y de rodillas, que se palía con analgesia de tercer nivel, lo cierto es que presenta un balance articular superior al 50%, lo que le permite desplazarse al centro de trabajo, y desempeñar una profesión habitual de carácter sedentario, compatible con la clínica descrita.

Y pese a que, como recordaba la STS de 27-02-90, la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso el sedentario sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, lo cierto es que el cuadro patológico que presenta el actor no incompatibiliza a éste, con cualquier trabajo por cuenta ajena, aun cuando el desarrollo de éste, exija por definición, un mínimo rendimiento y asiduidad; no existiendo en consecuencia razón que justifique el reconocimiento del grado de incapacidad que postula, por lo que procede desestimar el presente recurso, ratificando la sentencia de instancia en todos sus términos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Jacinto contra la sentencia de fecha 13/03/18 dictada por el Juzgado de lo Social número TRES de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre GRADO formulada por Jacinto contra INSS Y TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.