Sentencia Social Nº 2514/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2085/2014 de 06 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Rec. Supl. 2085/14

RECURSO SUPLICACION - 002085/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a seis de noviembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2514 DE 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002085/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 16-12-13, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 14 DE VALENCIA , en los autos 001291/2012, seguidos sobre Despido con vulneración de Derechos Fundamentales, a instancia de D Dionisio , D. Imanol , D. Pio y D. Carlos Ramón , asistidos del Letrado D. Ricardo Cano Zamorano, contra URBANES MARE NOSTRUM S L, representada por el Letrado Dª Mª del Mar Fernández Ortiz, URBANAS PATRAIX S L, representada por el Letrado D. Juan Vicente Santos Cervero, TENDETES S L, representada por el Letrado Dª Barbara Sanchez Mas, F LLORCA SL,representada por el Letrado Jose Manuel Adelantado Garcia, CONSTRUCCIONES HORTA SUD SL representada por el Letrado D. Juan Ramón Castillo Toboso, APOYO A GRANDES SUPERFICIES SL, URBANA COVIVASA SL, MINISTERIO FISCAL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Dionisio Y TRES MAS, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dionisio , Pio , Carlos Ramón , y Imanol , contra CONSTRUCCIONES HORTA SUD SL, URBANES MARE NOSTRUM SL, URBANAS PATRAIX SL, TENDETES SL, F LLORCA SL, APOYO A GRANDES SUPERFICIES SL y URBANA COVIVASA S.L., y MINISTERIO FISCAL, habiendo sido emplazado el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debo declarar y declaro procedente el despido de los demandantes de fecha 31-10-2012, convalidando la extinción de la relación laboral y condenando a la empresa demandada CONSTRUCCIONES HORTA SUD SL, a abonar a los demandantes las siguientes cantidades en concepto de indemnización, descontando en su caso la parte que abone el FOGASA, que deberá estar y pasar por esta resolución:

Trabajador

Dionisio ,

Pio

Carlos Ramón

Imanol

Indemnización

25.268,40 euros

12.306,95 euros

18.209,62 euros

15.206,32 euros

Y debo absolver y absuelvo a URBANES MARE NOSTRUM SL, URBANAS PATRAIX SL, TENDETES SL, F LLORCA SL, APOYO A GRANDES SUPERFICIES SL y URBANA COVIVASA S.L., de las pretensiones dirigidas en su contra.'

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: Primero.- Los demandantes Dionisio con DNI nº NUM000 , Pio con DNI Nº NUM001 , Carlos Ramón con DNI Nº NUM002 , y Imanol con DNI Nº NUM003 , han venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa CONSTRUCCIONES HORTA SUD SL , dedicada a la actividad de construcción, con contrato indefinido, jornada completa y la antigüedad, categoría profesional y salario mensual, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, que se indican a continuación: Dionisio , 16-3-1977, oficial 1ª, 2.067,69 €. Pio , 20-2-2001, peón, 1.513,20 €. Carlos Ramón , 15-9-1998, oficial 1ª, 1.932,36 €. Imanol , 9-9-1998, oficial 2ª, 1.553,21 €. Pio , Carlos Ramón , y Imanol , suscribieron contratos de trabajo temporales que se convirtieron posteriormente en contratos indefinidos en los que se incluyó como cláusula que sería de aplicación la Disposición Adicional Primera de la Ley 12/2001 .Segundo.- Los demandantes no han ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical.Tercero.- El 15-10-2012 la empresa comunicó a los demandantes, mediante entrega de cartas, que procedía a extinguir sus contratos de trabajos con efectos a partir del día 31-10-2012, por causas económicas, alegando lo siguiente:'Nuestro objeto social está constituido por la actividad de 'Construcción de edificaciones', es decir, se desarrolla plenamente en el ámbito del sector inmobiliario, fundamentalmente construcción de nuevos edificios de viviendas y locales, siendo nuestros clientes los promotores que encargan la ejecución de esas obras.El volumen de trabajo ha descendido hasta tal punto que, en el año 2.009 existían casi 300 nuevas viviendas para construir de las cuales se entregaron finalizadas 27 en junio de 2009, 28 en enero 2.010, 33 en mayo 2.010, 42 en junio 2.010, 3 en septiembre de 2010, 68 en mayo 2.011, quedando otras 90 que se entregaron el pasado mes de junio. En la actualidad, y una vez entregadas las 90 viviendas citadas anteriormente, no contamos con previsiones de nuevos trabajos de envergadura para el futuro inmediato, realizando tan solo pequeñas obras de reparación.La comparativa económica, que se expone a çontinuación, evidencia la situación expuesta:

Ventas

Resultado antes imp.

2009

5.980.550,34

402.170,00

2010

4.351.983,78

-104.536,60

2011

4.499.813,14

-190.210.35

31/08/2012

2.068.921,66

-532.042,22

En 2010 es importante el descenso del nivel de ingresos respecto de 2.009. Por su parte, en 2.01 1 es aún inferior, y la previsión para el presente ejercicio no puede ser más que pesimista, dadas las expectativas de trabajo a corto plazo, prácticamente inexistentes.Esta situación ha llevado a la empresa a plantear en junio del presente año expediente nº NUM004 de regulación de empleo sobre despido colectivo por el cual han causado baja en la empresa 8 operarios con fecha de efectos 14 de julio.A mayor abundamiento, como se dijo, siendo nuestros clientes fundamentalmente promotores, y dada la situación que también éstos atraviesan, nos encontramos con que a fecha actual nos adeudan un importe superior a 1.000.000 €, cantidad que desconocemos cuando, en su caso, nos podrá ser hecha efectiva.La falta de liquidez nos forzó los dos últimos años a pagar con retrasos y recargos de hasta seis meses los seguros sociales e IRPFs de la empresa, así como también sabe usted, a retrasarnos en el pago de la paga extra del pasado mes de Julio, aunque a día de hoy se ha conseguido saldar dichas deudas por compensación con las devoluciones de IVA.La ausencia de trabajo, descenso de ingresos, importantes pérdidas, impagados, y consiguiente falta de liquidez, hacen imposible el mantenimiento de la actual estructura empresarial, siendo necesario reducirla a las verdaderas expectativas de trabajo y cifras de negocio existentes, intentado mantener, en la medida de lo posible, el resto de puestos de trabajo, aún cuando la viabilidad futura de la empresa se encuentre seriamente amenazada.'Las cartas constan unidas a autos y se tienen aquí por reproducidas y en las mismas la empresa añadía que no podía poner a disposición de los trabajadores el 60% de la indemnización por las causas económicas alegadas y la falta de liquidez, indicando a los trabajadores que podían solicitar el 40% al Fondo de Garantía Salarial y reconociendo la indemnización total a la que tenían derecho los trabajadores en la siguiente cuantía: Dionisio , 25.268,40 €. Pio , 12.306,95 €. Carlos Ramón , 18.209,62 €. Imanol , 15.206,32 €.Cuarto.- Las cifras de negocio y de resultados de la empresa en los últimos ejercicios han sido los siguientes:

Ventas (€)

Resultado antes imp. (€)

2009

5.980.558,34

402.170,00

2010

4.351.983,78

-104.536,60

2011

4.488.278,08

-190.210.38

2012

2.108.509,59

-70.315,37

Las previsiones de la empresa a fecha 31-8-2012 eran de un resultado de pérdidas por importe de 532.042,22 €, siendo la cifra de ventas a esa fecha de 2.068.921,66 €.-Quinto.- La empresa tenía en 2009 una plantilla de 33 trabajadores, que se había reducido en 2011 a 25 trabajadores. En el primer semestre de 2012 se extinguieron los contratos de seis trabajadores; en junio de 2012 se tramitó un despido colectivo que afectó a ocho trabajadores, cuyos contratos se extinguieron con efectos 14-7-2012; el 17-10-2012 se extinguió el contrato de otro trabajador y el 31-10-2012 los de otros tres trabajadores, además de los demandantes, quedando en la empresa un único trabajador, respecto al cual se tramitó un expediente de regulación de empleo en el que se acordó reducir la jornada de trabajo durante 12 meses.-Sexto.- La empresa dispone de cuentas en tres entidades bancarias, cuyos saldos a 15 de octubre de 2012 eran los siguientes, siendo la cuenta de efectivo negativa:BBVA, 12.100 €.Banco de Valencia, 0,17 €.La Caixa, 0 €.Séptimo.- La mercantil CONSTRUCCIONES HORTA SUD S.L. tiene como objeto social el de la edificación y ejecución de obra, con un capital de 61.000 euros, y domicilio social en la Calle Giner de los Ríos 5 de Sedavi Valencia. Su administrador único es Melchor desde 2007 si bien previamente actuó como tal Jose Antonio . El capital social pertenece a TENDETES, S.L. (70%) y a Melchor (30%).-URBANAS PATRAIX S.L. tiene como objeto social el de la construcción y promoción de viviendas con un capital social de 90.151 euros y domicilio en la calle Albacete 23 de Valencia, actuación como administrador Argimiro y apoderado Fructuoso si bien aparece como consejero delegado solidario y presidente del Consejo de Administración Porfirio , y Jose Antonio como consejero. -F. LLORCA S.L. tiene como objeto social la promoción, construcción, adquisición y enejanación de fincas, con un capital social de 960.000 euros, domicilio en la Avenida del Mediterraneo 24,2 de Sedavi Valencia, apareciendo como Administrador único Jose Antonio desde julio 2012 si bien previamente actuaba como presidente del consejo Porfirio siendo consejero delegado solidario, estando en la actualidad apoderado por la entidad. En 2011 esta empresa compró a CONSTRUCCIONES HORTA SUD, S.L., por importe de 4.424.069,01 €.-TENDETES S.L. tiene como objeto social la edificación y promoción de construcciones, con un capital de 961,600 euros, y domicilio en Avenida del Mediterraneo 24,2 de Sedavi Valencia siendo administrador único Jose Antonio . Esta empresa adeudaba a CONSTRUCCIONES HORTA SUD, S.L., 65.000 € en el ejercicio 2011.-URBANAS MARE NOSTRUM S.L. tiene como objeto social el arrendamiento de viviendas y anexos, capital social de 61.000 euros, domicilio en Avenida del Mediterraneo 24,2 de Sedavi Valencia, apareciendo como Administrador Unico Jose Antonio desde julio 2012 si bien previamente actuaba como presidente del consejo Porfirio siendo consejero delegado solidario.-APOYO A GRANDES SUPERFICIES S.L. tiene como objeto social la compraventa y alquiler de toda clase de fincas y solares, su parcelación y urbanización, promoción y construcción en general , importación, exportación , compraventa de materiales de construcción, con un capital social suscrito de 64.547 euros, domicilio social en Madrid, C/ Labrador nº 13, apareciendo como administradores solidarios Jose Antonio , Porfirio y Agustín .-URBANA COVIVASA S.L., tiene como objeto social la adquisición y enajenación de solares, su parcelación, domicilio social en Madrid, C/ Labrador nº 13, apareciendo como administradores solidarios Porfirio y Agustín .-Octavo.- Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Valencia de fecha 18-2-2013 , dictada en los autos sobre despido nº 737/12 seguidos ante aquel Juzgado, se desestimó la demanda planteada por tres trabajadores contra las empresas URBANES MARE NOSTRUM SL, URBANAS PATRAIX SL, TENDETES SL, F LLORCA SL, CONSTRUCCIONES HORTA SUD SL, y APOYO A GRANDES SUPERFICIES SL, por despido, considerando que las empresas codemandadas no formaban grupo empresarial a efectos laborales. Copia de la sentencia, que es firme, consta unida a los autos y se tiene aquí por reproducida.-Noveno.- Por Auto del Juzgado de lo Social nº 3 de Valencia, de fecha 6-5-2013 se despacho ejecución contra la empresa CONSTRUCCIONES HORTA SUD SL, por cuantía de 12.901,80 € de principal, más 2.060 € para intereses y costas; por Decreto de fecha 31-5-2013 se alzaron los embargos trabados sobre los bienes de la empresa, al haber consignado la empresa la cantidad de 14.961,80 €.-Décimo.- El 23-1-2013 se celebró el acto de conciliación ante el SMAC que concluyó como intentado sin efecto; la papeleta de conciliación se había presentado el 31-10-2012.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Dionisio , D. Pio , Carlos Ramón y D. Imanol , habiendo sido impugnado por la representación letrada de URBANES MARE NOSTRUM, S.L., URBANAS PATRAIX, S.L.; TENDETES S.L.; F. LLORCA, S.L.; CONSTRUCCIONES HORTA SUD, S.L.; . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por parte de la representación procesal de Dionisio y tres más la sentencia que dictó el día 16 de diciembre de 2.013 el Juzgado de lo Social número 14 de los de Valencia que estimó parcialmente la demanda por ellos deducida frente a la empresa CONSTRUCCIONES HORTA SUD S.L, URBANES MARENOSTRUM S.L, URBANAS PATRAIX S.L, TENDETES S.L, APOYO A LAS GRANDES SUPERFICIES S-L, URBANA COVIVASA S.L y el Ministerio Fiscal en la que impugnaban la extinción de los contratos de trabajo fundada en causa objetiva a ellos comunicada por la primera de las demandadas el día 15-10-2.012 con fecha de efectos de 30-10-12, y calificó el cese impugnado como procedente condenando únicamente a la primera de las codemandadas a indemnizar a cada uno de los actores con la cantidad de 20 días por año trabajado, descontando de cada indemnización la parte que corresponda abonar al FOGASA en atención a las dimensiones de la condenada. Han presentado escrito de impugnación las empresas URBANAS PATRAIX S.L, URBANES MARE NOSTRUM S.L, TENDETES S.L . F.LLORCA S.L, el Ministerio Fiscal y la empresa CONSTRUCCIONES HORTA SUD S,L.

Los dos primeros motivos del recurso se destinan a la revisión fáctica, proponiéndose:

que, a tenor de la incomparecencia del legal representante de la codemandada a la prueba de interrogatorio así como del tenor literal de los hechos tercero y séptimo de la propia resolución recurrida se añada al hecho probado el cuarto el tenor literal que obra en el escrito de interposición y que aquí se da por reproducido;

que el contenido del ordinal sexto de la relación histórica de la sentencia sea sustituido por el siguiente tenor: 'La empresa NO ACREDITA LOS MOVIMIENTOS EN LAS CUENSTAS CORRIENTES EN LA ENTIDAD LA CAIXA limitándose a aportar dos estractos incompletos folios 865 y 866 y dispone, al menos de dos cuentas corrientes, cuyos saldos a 15 de octubre de 2.012 eran los siguientes, Banco de Valencia.- 300. 17 euros, folio 863 y en la entidad BBVA.- 12.100 euros (folio 853).', y para ello hace referencia a las propias documentales que referencia en relación con el interrogatorio de la parte.

Ninguna de las revisiones que se han propuesto puede prosperar ya que las dos descansan parcialmente en prueba no apta para sustentar una revisión fáctica en un recurso de suplicación, cual es el interrogatorio de parte, resultando por otro lado, que la documental que se cita en sustento de las pretendidas revisiones ya ha sido objeto de valoración por parte del juzgador de instancia en relación con la testifical-pericial practicada a instancia de la codemandada,.CONSTRUCCIONES HORTA SUD, S.L.

SEGUNDO.-Los siguientes cuatro motivos del recurso se destinan a la censura jurídica, denunciándose, a través de los mismos las siguientes infracciones:

en el primero de ellos, del art. 53.1 E.T en relación con el art. 52 c) del mismo cuerpo legal , por cuanto que se considera que la carta de despido adolece de dos defectos formales: en primer lugar no se aporta documentación alguna relativa a la acreditación de la causa económica invocada como justificativa del cese, lo que infringe la Doctrina contenida en la STS de 20-5-2.013 que consolida la necesidad de aportar dicha documentación consistente en cuentas anuales de los dos últimos ejercicios completas: y en segundo lugar, porque se limita a expresar las constantes pérdidas de la empresa puesto que no se justifica que los ceses acordados vayan a contribuir a la superación de la situación de crisis empresarial, haciendo referencia sobre este particular al voto particular de la STS de 16-1-2.009 ;

en el segundo, la denuncia se refiere a los apartados 1 b ) y 4 del art. 53 del E.T por cuanto que se considera que la empresa debería haber puesto a disposición de los trabajadores la indemnización correspondiente al cese, pues tenía salado suficiente para al menos abonársela a uno de los cuatro actores, cosa que no hizo, defiriendo el pago de la misma a un momento posterior, señalando además que en todo caso la empresa no ha justificado la situación de insolvencia;

en el tercero de los motivos, se denuncia infracción del art. 44 del E.T en relación con la doctrina relativa al grupo de empresas y al levantamiento del velo, por cuanto que considera que el conjunto de las empresas demandadas son un grupo de empresas con comunicación de responsabilidad a efectos laborales;

en el último motivo, la denuncia se refiere al art. 91.2 de la LRJS por cuanto que se considera que el juzgador de instancia, debió de hacer uso de la ficta confessio, que no obstante ser facultad del juzgador de instancia, debió ser aplicada dado lo extenso de la documental aportada.

TERCERO.-En lo que se refiere a la primera de las infracciones denunciadas debe señalarse, en primer lugar, que en el despido objetivo individual, no exige la entrega de documentación alguna al trabajador a diferencia del supuesto del despido colectivo, en el que la entrega de tal documentación por parte del empresario a los representantes legales de los trabajadores- no a cada trabajador en concreto- se configura en un requisito necesario para que puede desarrollarse un periodo de consultas en el que las partes puedan negociar de buena fe en aras a alcanzar un acuerdo, Y este último caso al que acabamos de hacer referencia y no al despido objetivo individual al que se refiere la STS de 20-3-2.013 que citan los recurrentes, resolución esta que interpreta el art. 51.2 E.T en relación con el derogado RD 801/2.011, lo que hace que la doctrina contenida en dicha resolución resulte aplicable a nuestro caso.

Y dicho lo cual, cabe señalar que en el despido objetivo el art. 53.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que la adopción de la decisión de extinción del contrato de trabajo por los motivos contemplados en el art. 52 exige 'comunicación escrita al trabajador expresando la causa' sancionándose el incumplimiento de requsito con la calificación de IMPROCEDENCIA de la decisión empresarial, «ex » art. 53.4 del Estatuto de los Trabajadores . la Sala IV del TS en Ss tales como las de 30-3-2.010 o 10-11-2.011 considera que la referencia a causa debe venir referida a una concreta y específica situación, así dichas resoluciones señalan que ''El significado de la palabra 'causa' en el contexto de la regulación de las causas del despido objetivo por necesidades de la empresa se refiere normalmente no al tipo genérico de causa de despido (por ejemplo, la reestructuración de la plantilla, el cambio de los productos o en los procesos de producción) o a la causa remota que genera las dificultades o situaciones negativas de la empresa en la que se produce el despido (por ejemplo, la crisis económica o las nuevas tecnologías) sino precisamente, como dice repetidamente el art. 51 ET , a las concretas dificultades o situaciones económicas negativas de la empresa alegadas por el empresario para justificar su decisión extintiva. Son estas dificultades o situaciones económicas negativas las que constituyen, en terminología del art. 51 ET (al que, como ya se ha dicho, remite este aspecto de la regulación el art. 52 c) ET sobre el despido objetivo) las 'causas motivadoras' ( art. 51.3 ET , art. 51.4 ET , art. 51.12 ET ) que pueden justificar el acto de despido. Por tanto, no es solamente una causa abstracta la que tiene que expresarse en la carta de despido, sino también la causa concreta y próxima motivadora de la decisión extintiva, que refleja la incidencia de la empresa de un determinado tipo de causa o de una posible causa remota. Así lo entendió tradicionalmente la jurisprudencia sobre causas de despido disciplinario ( STS 3-11-1982 ; STS 10.3.1987, Rº 1100/1986 ), y así lo ha entendido en general la doctrina científica en lo que concierne al despido objetivo por necesidades de la empresa.'

Expuesto lo anterior, y acudiendo al contenido de la carta de despido, que aparece recogido en el hecho tercero de la sentencia de instancia, el motivo debe ser rechazado toda vez que el mismo consiste en una serie de datos que, a juicio, de la empresa ponen la situación de crisis por la que atraviesa y que configuran la causa económica que motiva el cese. Tales datos consisten en: número de viviendas pendientes de construir desde el año 2.009, evolución de las ventas desde el año 2.009 y el resultado de la explotación antes de impuestos en los años 2.009- positivo- 2.010, 2.011 y estado de la cuenta a fecha 31-8-2.012- negativos estos tres últimos siendo las pérdidas cada vez mayores. Y estos datos son perfectamente encardinables en el concepto de hechos que suponen la causa próxima justificativa del cese en los términos en los que se refería la doctrina jurisprudencial expuesta. Por otro lado entendemos que no es necesario que en la carta de despido se exponga en este caso concreto cómo la medida va a contribuir a conjurar la causa o a paliar sus efectos, pues en los casos de despidos por causa económica fundada en resultados negativos de la explotación, tanto la legislación vigente - art. 51.1 E.T al que se remite el art. 52 c)- existe una consolidada jurisprudencia que ha venido considerando que de la existencia de pérdidas cuantiosas y persistentes cabe deducir la necesidad empresarial de reducir costes de personal a través de la amortización de puestos de trabajo- en este sentido la STS de 11-6-08 ( Rcud 730/07 ) con cita de las anteriores SsTS de 14 de junio de 1996 (Rec-3099/95 ), 21 de enero de 1998 (Rec-1735/97 ), 30 de septiembre de 2002 (Rec-3828/01 ) y 15 de octubre de 2003 (Rec-1205/03 ) señala que basta con estimar que la amortización del puesto de trabajo que se acuerde contribuye a solucionar la crisis, para que tal medida encuentre justificada, sin que sea exigible acreditar que la amortización de puestos de trabajo constituye por si sola una solución suficiente, ni que esa solución será definitiva junto con otras medidas. Por ello, se ha argumentado que 'para apreciar la concurrencia de las causas económicas (en sentido estricto) del despido objetivo basta en principio con la prueba de pérdidas en las cuentas y balances de la sociedad titular de la empresa. Si estas pérdidas son continuadas y cuantiosas se presume en principio, salvo prueba en contrario, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, que la amortización de los puestos de trabajo sobrantes es una medida que coopera a la superación de dicha situación económica negativa', pues, 'la amortización de puestos sobrantes comporta una disminución automática de la partida de costes de personal, que contribuye directamente a aliviar la cuenta de resultados'-. Por lo expuesto se rechazará este motivo.

CUARTO.-Para dar respuesta al siguiente motivo formulado, se debe comenzar por señalar que el párrafo 2º del art. 53..1 b) señala 'Cuando la decisión extintiva se fundare en el art. 52.c), de esta Ley , con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.' En la interpretación de este precepto de naturaleza excepcional debe tenerse en cuenta que las Ss.TS, de 21 diciembre 2005, -rcud 5470/2004 - Y de 25 de enero de 2005 (rcud 6290/2003 ) señalan que en estas situaciones «no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la falta de liquidez de aquélla; situación ésta que -se insiste en ello- es independiente y no necesariamente coincide con la de su mala situación económica. Al alcance de la empresa, y no del trabajador, se encuentra la pertinente documentación (amén de otros posibles elementos probatorios, tales como pericial contable, testifical a cargo del personal de contabilidad, etc.) de cuyo examen pueda desprenderse la situación de iliquidez, situación ésta que no siempre podrá acreditarse a través de una prueba plena, pero que sí será posible adverar introduciendo en el proceso determinados indicios, con apreciable grado de solidez, acerca de su realidad, lo que habrá de considerarse suficiente al respecto, pues en tal caso la destrucción o neutralización de esos indicios, si razonablemente hacen presumir la realidad de la iliquidez, incumbiría al trabajador 'ex' apartado 3 del art. 217 de la LECiv .'.

En las presentes actuaciones y de cuanto obra en los hechos declarados probados cabe extraer los siguientes datos:

la empresa HORTA SUD S.L empleadora de los actores y empresa que operaba en el sector de la construcción a la fecha del cese de los mismos no tenía encargo de trabajo de envergadura alguno, habiendo arrojado un resultado de pérdidas en los años 2.010 y 2.011, siendo el resultado del ejercicio 2.012 al cerrar el tercer trimestre de pérdidas por importe de 532-042, 22 euros;

en la carta de despido de los cuatro actores se expresa que la falta de liquidez ha forzado en los últimos años a pagar con retrasos y recargos los seguros sociales e IRPF de la empresa, y al retraso en el abono de la paga extra de verano de 2.012;

a la fecha del cese la empresa disponía de cuentas entres entidades bacarias, cuyos saldos a 15 de octubre de 2.012 eran los siguientes, siendo la cuenta de efectivo negativa: BBVA 12.100 euros, Banco de Valencia 0,17 euros, la Caixa 0 euros;

las indemnizaciones correspondientes a los ceses de los cuatro actores eran la de Dionisio 25.268, 40 euros, la de Pio de 12.306, 95 euros, la de Carlos Ramón 18.209, 92 euros y la de Imanol de 15.206, 32 euros, teniendo la empresa menos de 25 trabajadores a la fecha del cese.

Así las cosas y con estos datos hemos de coincidir con la juzgadora de instancia a la hora de considerar estimar acreditada la imposibilidad de puesta disposición de la indemnización a la fecha del cese, pues aún cuando la empresa únicamente debiera abonar el importe del sesenta por ciento de las mismas, lo cierto es que con el efectivo que disponía en cuenta corriente no alcanzaba a satisfacer si quiera a abonar dichas cantidades, debiendo considerarse que. dada la situación económica de la empresa, era difícil que pudiera acudir al crédito para afrontar tales pagos, a lo debemos añadir que para que resulte imposible la puesta a disposición de la indemnización no es necesario que concurra una situación de absoluta iliquidez pues ello implicaría abocar a la empresa a incumplir con las obligaciones necesarias para su gestión ordinaria, en especial las contraídas con los empleados que aún permanecen vinculados con la misma.

CUARTO.-La cuestión que debe abordarse a la hora de resolver el tercer motivo formulado con arreglo al apartado c) del art. 193 de la LRJS , consiste en analizar si la empleadora formal de los actores- la entidad HORTA SUD S.L- conformaba un grupo patológico de empresas a efectos laborales con el resto de las mercantiles codemandadas. A tal fin debe señalarse que la doctrina a cerca del grupo de empresas a efectos laborales ha sido objeto de análisis en la STS de 27-5-2.013 , resolución a su vez citada en la STS de 19-12-2.013 , que se pronuncia en el sentido siguiente:'como se recuerda en muchas de las sentencias ya referidas (así, entre otras, la SSTS 26/01/98 -rcud 2365/97 - EDJ 1998/680 ; 04/04/02 -rec. 3045/01 - EDJ 2002/27100 ; 20/01/03 -rec. 1524/02 - EDJ 2003/258244 ; 03/11/05 -rcud 3400/04 - EDJ 2005/230448 ; 10/06/08 -rco 139/05 - EDJ 2008/173266 ; 25/06/09 rco 57/08 EDJ 2009/166020 ; 21/07/10 - rcud 2845/09 - EDJ 2010/185132 ; y 12/12/11 -rco 32/11 - EDJ 2011/340665 ), para lograr aquel efecto de responsabilidad solidaria, hace falta un componente adicional que esta Sala ha residenciado tradicionalmente -nos remitimos a las sentencias previas a la unificación de doctrina que en aquéllas se citan- en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: a) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo; b) Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo; c) Creación de empresas aparentes sin sustento real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales; y d) Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección.

2.- En ese relato de componentes adicionales -determinantes de responsabilidad solidaria- pueden hacerse las siguientes precisiones: a) que no ha de considerarse propiamente adicional la apariencia externa de unidad, porque ésta es un componente consustancial del grupo, en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél; b) que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales, tiene una proyección individual (prestación de trabajo indistinta) o colectiva (confusión de plantillas) que determinan una pluralidad empresarial (las diversas empresas que reciben la prestación de servicios); c) que la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes; d) que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia - STS 28/03/83 - alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable»; e) que con elemento «creación de empresa aparente» -íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del «levantamiento del velo»; y f) que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.

3.- De esta forma, la enumeración de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores.

En todo caso parece oportuno destacar -con la ya citada STS 20/Marzo/13 EDJ 2013/41764 - que «el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad. Entre otras cosas, porque en un entramado de... empresas..., la intensidad o la posición en relación de aquéllas con los trabajadores o con el grupo no es la misma».

La aplicación de lo expuesto a los datos que obran en el sexto de los hechos probados de la resolución recurrida, donde se exponen las relaciones entre las distitintas sociedades contra la que se dirigió la demanda, nos ha de llevar a rechazar el motivo, pues, como con acierto razona la resolución de instancia, más allá de la existencia de unos mismos administradores en unas y otras sociedades, no concurre si quiera uno de los denominados ' elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo', entre las distintas sociedades que lo conforman.'.

QUINTO.-El siguiente motivo, deberá ser desestimado como los demás, pues como se ha puesto de manifiesto por reiterada doctrina judicial, no resulta posible en esta sede suplicacional revisar la aplicación que de la figura que la ficta confessio se ha efectuado en la instancia. Así, cabe citar la de la esta Sala de lo Social del TSJCV de 29-4-2.003 que señala que la misma es una facultad que la ley atribuye al Juzgador de instancia y no es revisable en suplicación '.

SEXTO -.Por lo expuesto en el anterior fundamento de derecho no procede sino la total desestimación del recurso interpuesto, con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida. No procede efectuar condena en costas al gozar los recurrentes del beneficio de justicia gratuita ( art. 235.1 de la LRJS en relación con el art. 2 d) de la Ley de asistencia Jurídica Gratuita).

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dionisio Y TRES MÁS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de VALENCIA en sus autos núm. 1291/12 de fecha 16-12-2.013 procedemos a CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la resolución recurrida. Sin costa

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2085 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.