Sentencia SOCIAL Nº 2514/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 907/2017 de 09 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 2514/17 Recurso número: 907/17
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 9 de noviembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 907/17, interpuesto por DOÑA Aurelia contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Granada de fecha 6 de febrero de 2017 en Autos número
739/16 sobre SEGURIDAD SOCIAL , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 6 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Aurelia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 739/16 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 6 de febrero de 2017 que contenía el siguiente fallo: 'Desestimo íntegramente la demanda de doña Aurelia , en reclamación de incapacidad permanente, siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al que absuelvo de la pretensión contenida en la presente demanda'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- La demandante doña Aurelia , mayor de edad, nacida el NUM000 de 1956, vecina de Ogijares (Granada) titular del DNI núm. NUM001 , se encuentra afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) de la Seguridad Social con el núm. NUM002 , siendo su profesión habitual autónomo propietaria de galería de arte.

2º.- La actora ha solicitado ser declarada afecta de incapacidad permanente.

El INSS dictó resolución el 01-06-2016, desestimatoria de la prestación de incapacidad permanente, al considerar que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución para ser tributarias de incapacidad permanente en grado alguno.

Ello, previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de 03-06-2016.

3º.- La actora, no conforme con la indicada resolución, presentó reclamación previa el 14-07-2016, que ha sido desestimada por resolución de fecha 01-08-2016 (folio 38 vuelto).

4º.- La actora padece: Artritis reumatoide sero (+) Anti CCP+.

Osteoporosis estable (fracturas vertebrales dorsales).

Gonartrosis moderada. Espondiloartrosis con discopatía L5.S1. Cirugía cataratas OD en mayo 2014.

Desprendimiento retina OI (febrero 2015).

Exploración actual: Marcha independiente, no claudicante, no necesita de apoyos. Actualmente actividad inflamatoria controlada (informe S. reumatología 06-04-2016), no signos de radiculopatías, balance articular activo limitado de forma leve-moderada, con BA activo de manos-muñecas conservado (pinza y puños conservados de forma bilateral).

Ello le limita orgánica y funcionalmente para actividades que requieran una carga biomecánica sobre el segmento o articulación afecta, pero que le permiten y es incluso recomendable una actividad física aeróbica moderada 5º.- La base reguladora de la prestación que solicita alcanza a la cuantía de 210,59 mensuales (folio 20 vuelto).

6º.- La parte actora reclama en su demanda, presentada el 12 de septiembre de 2016, que se dicte sentencia por la que se le declare afecta de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total derivada de enfermedad común, condenando al Instituto demandado a abonarle la pensión que legalmente proceda'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.



QUINTO.- En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente: 'Revoque la sentencia recurrida y dicte otra en su lugar por la que se declare a la actora afecta de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, condenando al INSS a abonarle una pensión equivalente al 100 por 100, o del 75 por 100 de la base reguladora, en el supuesto subsidiario'.



SEXTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la actora pide que se le declare afecta de una incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, total para su profesión habitual de autónomo propietaria de galería de arte, frente a la resolución del INSS de fecha 1 de junio de 2016, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidad.

Se recurre en suplicación por la actora, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El INSS no ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita en concreto: 1.- Que se modifique el hecho probado primero de la sentencia que indica que la actora 'se encuentra afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) de la Seguridad Social con el núm. NUM002 ' y en su lugar se refleje que 'actualmente, se encuentra inscrita como demandante de empleo, manteniéndose el resto de información del mismo' ,lo funda en el folio 7 de los autos, Informe del EVI de 3-5-16 y folio 17 vuelto, Informe de Inscripción de 5-4-2016 del Servicio Andaluz de Empleo.

Se inadmite esta petición, porque con independencia de que pueda encontrarse actualmente en situación de desempleo, lo importante es que conste en el relato fáctico de la sentencia la profesión de la actora y el Régimen de la Seguridad Social en el que, en su caso, se le reconocería la prestación.

2.- Que se adicione al final del hecho probado cuarto el siguiente párrafo: 'Reumatología afirma en revisión efectuada el 6-04-2016: Realiza tratamiento correctamente. Actividad inflamatoria controlada, pero presenta dificultad para algunas actividades de la vida diaria por su artrosis y por las secuelas de su artritis reumatoides y de la fracturas vertebrales' , lo funda en el folio 23 vuelto y 24 de los autos, Informe de Reumatología de 6-4-2016.

No se admite tampoco esta petición, por cuanto el hecho de que la actora pueda presentar dificultad para algunas actividades de la vida diaria no es dato médico objetivo que tenga que constar entre los hechos probados de la sentencia, sino que le corresponde valorarlo al Juez, partiendo de los que sí lo sean.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en: 1.- Infracción por falta de aplicación del artículo 194.1 c) o, subsidiariamente, 194.1 b) de la nueva LGSS 8/2015, anteriores 137.5 y 137.4 2.- Infracción por falta de aplicación del art. 196.3 de la LGSS 8/2015 (anterior 139.3) en relación con el art. 17 de la OM 15-4-69 3.- Infracción por falta de aplicación del art. 196.2 de la LGSS 8/2015 (anterior 139.2) en relación con el art. 17 de la OM 15-4-69.

Lo que en definitiva pretende la parte recurrente es que se reconozca a la actora afecta de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio y, subsidiariamente, que se le declare afecto de una incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual.

Pues bien, el artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como «incapacidad permanente» la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad. Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, «la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario» ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

Pues bien, del relato de hechos probados que se ha mantenido incólume, esta Sala no deduce que la actora se encuentre afecta de una incapacidad permanente en ninguno de sus grados, pues no constan limitaciones derivadas de las patologías de índole osteoarticular que le aquejan de índole suficiente como para impedirle realizar con los mínimos que la jurisprudencia hemos visto que exige las funciones propias de su profesión, que no es de las que implican un alto nivel de exigencias físicas y para la que, al menos en la actualidad, se encontraría en situación de desarrollar con los mencionados mínimos. Así las cosas, tampoco estaría en situación de ser declarada acreedora del grado superior de incapacidad que interesa, por lo que no puede sino confirmarse la sentencia impugnada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Aurelia , contra Sentencia dictada el día 6 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Social número 6 de Granada , en los Autos número 739/16 seguidos a su instancia, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0907.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0907.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.