Sentencia SOCIAL Nº 2514/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 937/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 2514/2019

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑASPRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a treinta y uno de octubre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación núm. 937/2019, interpuestos por Virgilio e INFORMÁTICA MEGASUR SL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 1 DE GRANADA, en fecha 20/07/18, en Autos núm. 256/2018, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Virgilio en reclamación sobre DESPIDO, contra INFORMÁTICA MEGASUR SL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 20/07/18, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la petición de nulidad del despido y estimando la petición subsidiaria de la demanda interpuesta por Don Virgilio contra INFORMÁTICA MEGASUR SL - y el Ministerio Fiscal . , se declara la improcedencia del despido condenando al demandado a que dentro del plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, opte entre la readmisión del trabajador, en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o le abonen en concepto de indemnización la suma con arreglo a las normas legales antes expresadas se fija en 25.271,22 euros'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Don Virgilio con DNI NUM000 ha prestado servicios para la empresa Informática MEGASUR SL desde 3.7.2004 dedicada a la actividad de venta al por mayor y por menor de material electrónico con la categoría profesional de Mozo de Almacén y salario dia por todos los conceptos de 46,54 euros.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de enero del 2018 se le notifica la carta de despido disciplinario con efectos del mismo dia, en la cual se le achaca al trabajador que en las últimas semanas ha venido realizando su trabajo preparando pedidos con lentitud, fallos y descuidos de creciente gravedad, detallando así que el dia 4.1.2018 al cliente PC componentes les comunicó que en el pedido de 4 televisores le habían llegado 5, que como consecuencia de ese fallo se procedió a revisar los pedidos más recientes: el 17.11.2017 que en el pedido de PC componentes había añadido un teléfono ZTE blade no solicitado , el 30.10.17 al cliente Formación 3000 SLU dejó una unidad del artículo sin incluir. El 28.11.2017 al cliente Siller Computer SL dejó una unidad del artículo sin incluir, el 25.1017 al cliente Neotronics Europe SL dejó 4 unidades sin incluir, y en el pedido 7.11.2017 envió una PS4 de más. Ante esta situación los responsables de almacén tuvieron una reunión con él y los justificó diciendo que estaba 'apollardado'. El 22.1.2018 preparó un pedido de 2000 impresoras para la empresa Hill Sound empleando para su preparación 6 horas incluyendo 2044 impresoras, es decir 44 de más .Los hechos son constitutivos de dos faltas muy graves de los puntos 2.e) y 3.c del Régimen disciplinario y 54.2.d) ET como trasgresión de la buena fe contractual. (La carta de despido en su texto literal se da por reproducida).

TERCERO.- Los hechos contenidos en la anterior carta han sido debidamente acreditados. (prueba testifical Don Miguel Ángel, Doña Enriqueta y Don Adrian)

A través del sistema informático y los programas incorporados se identifica individualmente la persona que prepara el pedido. Para el inicio y comenzar a preparar el pedido el trabajador debe pone la contraseña de usuario particular dos veces.Debe coincidir el nº de serie de los pedidos con los introducidos a través de la aplicación llamada PDA y el nº de unidades .El nº de serie se hace con un lector y si no está legible se pone manualmente , para ahorrar tiempo es posible por el nº primero de la serie y el último rellenándolo con el nº de unidades en un intervalo . El programa te indica cuáles son los pasos a seguir. ( testifical practicada y pericial de ambas partes.) Que la intensidad de las señales Wi-Fi en el almacen son valores normales. El software de aprovisionamiento de artículos, en general, controla y dirige la labor del usuario de una manera univoca y con poca opción de error humano. Pero la influencia del factor humano puede ser muy alta en el caso de inclusión de los números de serie en el producto ( prueba pericial Don Anton ).No todos los números de series de los artículos se incluyen en la confección de pedidos ya que según el criterio del fabricante del producto se añaden o no, para la introducción de los números de serie de cada uno de los productos que se añadan mediante la lectura individual del código correspondiente con el uso de la PDA o la generación automática de números de serie por parte del sistema mediante la lectura del primer y último número de serie de los productos que se añaden, esta opción ofrece un ahorro de tiempo muy significativo que está al alcance de los usuarios del sistema.

El perito mercantil y empresarial Don Belarmino determinó que el coste de esos errores para la empresa era de cero euros.

Dentro de toda la nave o almacén de Megasur se tiene comunicación entre el sistema de gestión de pedidos (Host) y los diferentes PDAs que utilizan los operarios via Wifi.Este sistema de Terminal Server garantiza que no haya problemas de pérdidas de datos por fallos de comunicación o pérdida de señal ( pericial de Don Calixto )

CUARTO.- Se interpuso papeleta de conciliación con resultado el dia 8 de marzo del 2018 de Sin avenencia. El trabajador no ostenta la condición de representante de los trabajadores .'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por Virgilio e INFORMÁTICA MEGASUR SL, recursos que posteriormente formalizaron, siendo ambos en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-1. El demandante, desde el 3-07-2004, con la categoría profesional de mozo de almacén, viene prestando sus servicios por cuenta de la empresa MEGASUR SL.

2. Dicha empresa mediante comunicación escrita de fecha 24-01-2018 y con igual fecha de efectos, le notificó a aquel su despido disciplinario por la comisión de dos faltas muy graves de los puntos 2.c) y 3.c del Régimen disciplinario y art. 54.2.d) ET, como trasgresión de la buena fe contractual.

3. Se formuló demanda por el trabajador solicitando que se declarase su cese como despido nulo o subsidiariamente improcedente.

4. La sentencia dictada en la instancia estimó la demanda en su petición subsidiaria, al considerar en síntesis que los hechos habían sido producto de un involuntario error humano, por lo que declaró dicho cese como despido improcedente, fijando en aplicación de la DT 5ª apartado 2 del RD 3/2012, como indemnización para el supuesto de optar la empresa por la extinción indemnizada, el importe de 25.271,22€, fijando previamente un salario día de 46.54€ a efectos de despido.

5. Contra dicha sentencia se formularon dos recursos de suplicación:

El primero, por el demandante, sustentado en los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, destinando tres motivos a la revisión de los hechos probados primero y segundo (en dos ocasiones), mientras que por la vía del apartado c) destinado a la censura jurídica, se esgrimieron tres motivos respectivamente destinados a la nulidad del despido, a la fijación del salario y a la prescripción de las conductas imputadas, concluyendo con la súplica de que se 'dicte Sentencia por la que, con expresa estimación de los motivos del recurso, y conforme ellos se acojan los motivos de recurso, dictándose la sentencia correspondiente.'

Dicho recurso fue expresamente impugnado por la empresa demandada.

El segundo recurso de suplicación, fue formulado por la empresa basándose en los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, destinando tres motivos a la revisión de los hechos probados segundo y tercero y adición de un nuevo hecho probado, mientras que por la vía del apartado c), dirigido a la censura jurídica, se esgrimió un solo motivo destinado a obtener la declaración de despido procedente por falsedad, concluyendo con la súplica de que se 'dicte Sentencia en su día por la que, estimando el presente recurso, acuerde revocar la sentencia de instancia, dictando en su lugar nueva resolución en la que se desestime íntegramente la demanda, declarando la procedencia del despido, con devolución de las cantidades consignadas y depositadas.'

El indicado recurso fue expresamente impugnado por el trabajador demandante.

6. En cuanto a la alegada por el trabajador recurrente, inadmisión a trámite del recurso de la empresa, por no haber consignado la totalidad de la condena, omite el recurrente, que dicho planteamiento, fue expresamente desestimado por el Juzgado de instancia, mediante PROVIDENCIA DEL/DE LA MAGISTRADO-JUEZ D./Dña. JESUS IGNACIO RODRIGUEZ ALCAZAR de fecha 1-04-2019, dando respuesta al escrito de aclaración de fecha 28 de marzo, contra la providencia de 19 de Marzo, y al recurso de reposición interpuesto por FRANCISCO JAVIER INFANTE TRESCASTRO de fecha 29 marzo de 2019 contra la providencia de 3 de diciembre 2018,por estar fuera de plazo.

Por lo que la Sala no alcanza a comprender el contenido de dicha pretensión (artículo 74 y 75 LJS).

SEGUNDO.- Por el trabajador demandante se promueve la revisión de los siguientes hechos probados:

1.A.- Revisión del hecho probado primero, con la adición en negrita siguiente:

' PRIMERO.- Don Virgilio con DNI NUM000 ha prestado servicios para la empresa informática MEGASUR Sl desde 3.7.2004 dedicada a la actividad de venta al por mayor y por menor de material electrónico con la categoría profesional de Mozó de Almacén y salario día por todos los conceptos de 51,04 euros.'

Se basa en los documentos número 3 y 4 del ramo de la actora, alegándose que existe un error aritmético en el importe del salario, según la prueba aportada en el expediente digital prueba actor zip256-18 actora -archivo ZIP y relacionada como número 3, nóminas desde diciembre 2016 a enero de 2018 (con cuadro resumen pagina 26) y la número 4 pago nóminas de diciembre de 2016 a septiembre 2017, con la finalidad de acreditar que las nóminas del documento nº 3 coinciden con los pagos efectuados en el número 4, por lo que estima que el salario justificado en los 365 días últimos es de 18.361.38 euros.

1.B.- El motivo debe ser desestimado como ya le expuso la Magistrada de instancia en la sentencia recurrida y en el Auto de aclaración de fecha 25-09-2018, ante el escrito de dicha parte con fecha registro 2-08-2018, en base al art. 215 LEC., rechazando la existencia de error alguno,.

Para la fijación de dicho salario a efectos de despido, se debe partir de que la regla general es la fijación del salario del último mes en que se produce el despido, y la excepción para aquellos conceptos salariales de devengo superior al mes, en cuyo caso el cómputo sera de carácter anual, sin embargo, lo que pretende el recurrente es retrotraerse más allá de un año, ya que siendo la fecha de efectos del despido del 24-01-2018, el actor computa los devengos desde diciembre del 2016, sin aclarar además a que conceptos se refiere, para lo que no basta con decir conceptos tan genéricos y abstractos como salario variado y variable.

1.C.- A tal efecto se precisa recordar a efectos del cálculo del salario por despido, que la regla general, es la de fijar como salario el correspondiente al del último mes en que se produce el despido, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, salvo que hayan conceptos salariales de devengo superior al mensual, en cuyo caso se tomará como referencia los 365 días anteriores a la fecha de efectos del despido, en cuyo caso, el 'salario regulador' se fija en función del promedio anual ( STS 12-05-2005 Rcud 2776/2004). Se reitera que la unidad temporal debe ser el año, y no como pretende el recurrente, llegando a diciembre del año 2016 cuando la fecha de efectos del despido es de 24 de enero del 2018, por lo que no cabe admitir la revisión interesada por los razonamientos expuestos.

2.A.- En el segundo apartado del presente motivo se interesa la revisión del hecho probado segundo, para que se adicione la siguiente frase resaltada en negrita:

'SEGUNDO.- Con fecha 24 de enero del 2018 se le notifica la carta de despido disciplinario con efectos del mismo día,habiendo previamente habido una entrevista a la que sólo asisten D. Jose Carlos (administrador de la sociedad), el Jefe directo del trabajador ( Adrian), y el mismo trabajador, (audio nº 6 y transcripción nº 7 ramo actor que se dan por reproducidos), en la cual se le achaca al trabajador que en las últimas semanas ha venido realizando su trabajo preparando pedidos con lentitud, fallos y descuidos de creciente gravedad , detallando así que el día 4.1.2018 al cliente PC componentes les comunicó que en el pedido de 4 televisores le habían llegado 5, que como consecuencia de ese fallo se procedió a revisar los pedidos más recientes: el 17.11.2017 que en el pedido de PC componentes había añadido un teléfono ZTE blade no solicitado, el 30.10.17 al cliente Formación 3000 SLU dejó una unidad del artículo sin incluir. El 28.11.2017 al cliente Siller Computer SL dejó una unidad del artículo sin incluir, el 25.1017 al cliente Neotronics Europe SL dejó 4 unidades sin incluir, y en el pedido 7.11.2017 envió una PS4 de más. Ante esta situación los responsables de almacén tuvieron una reunión con él y los justificó diciendo que estaba 'apollardado'. El 22.1.2018 preparó un pedido de 2000 impresoras para la empresa Hill Sound empleando para su preparación 6 horas incluyendo 2044 impresoras, es decir 44 de más .Los hechos son constitutivos de dos faltas muy graves de los puntos 2.e) y 3.c del Régimen disciplinario y 54.2.d) ET como trasgresión de la buena fe contractual . (La carta de despido en su texto literal se da por reproducida).'

Basa su pretensión en el audio que obra como documento número 6 y en la transcripción del mismo que obra en el documento numero 7, a fin de demostrar que en la notificación del despido se produjo una entrevista, cuya trascendencia, según se alega, se expondrá en el motivo jurídico que existe más adelante.

2.B.- El presente motivo no puede prosperar dado que a nivel formal, es en este motivo cuando se debe aducir la relevancia y trascendencia de la revisión fáctica para variar el sentido del fallo, y no en censura jurídica, siendo los fines y requisitos previstos tanto para el apartado b) como c) del artículo 193 LJS, distintos.

2.C.- Desde el plano sustantivo lo que realmente se pretende por la parte recurrente, olvidando la extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, pese a que así lo menciona en sus diecisiete páginas de introducción al recurso, es que se admita, practique y valore prueba por esta Sala.

La Sala, no puede fuera de los supuestos contemplados en el artículo 233 LJS, admitir, practicar y valorar medios de prueba, como así se pretende por la parte, tratando de que se coteje lo transcrito (doc. nº 7) con la audición de la grabación (doc. nº 6), a fin de valorarcada uno de los 'pasajes' que en el mismo se contienen individual y conjuntamente con otros medios de prueba practicados.

En conclusión, ante la Sala no cabe en vía de recurso de suplicación, practicar pruebas para sustentar la revisión fáctica.

Dicho cometido es contrario a la esencia del presente recurso. La Sala no ostenta facultades de fe pública notarial. Y sin perjuicio de que por el mero hecho de que no haya sido impugnado de contrario aquel medio probatorio, implique que queda acreditado el hecho constitutivo que se pretende, ya que no es la falta de impugnación la que asegura el éxito de la revisión fáctica del hecho propuesto, sino el contenido del documento o pericia propuesto por la parte.

La Magistrada de instancia ha valorado de forma específica dicho documento, la parte recurrente ni alega, ni acredita donde reside el error de valoración. Dicha Magistrada ante aquel documento literalmente dijo: ' Sin embargo dicha actitud no podemos entender que haya sido vulneradora de derechos fundamentales puesto que la empresa está en su perfecto derecho de querer negociar y no llevar a la vía judicial cualquier tipo de conflicto que tenga con los trabajadores.'

Sustituir lo que se entiende por negociación, según el criterio objetivo e imparcial de la Magistrada de instancia, por lo que subjetiva e interesadamente la parte entiende por intimidación, es un argumento valorativo de parte, que no se ajusta a los requisitos que la revisión fáctica exige. Por lo que se desestima la revisión interesada.

3.A.- Adición al hecho probado segundo de los siguientes seis párrafos:

' - Respecto de los hechos de fecha 17-11-17 que realizó el pedido de la factura NUM001 para el cliente PCCOMPONENTES y añadió el trabajadorsin motivo alguno un teléfono ZTE blde que no tenía nada que ver con lo solicitado. La empresa tiene conocimiento, de la observación de la documental aportada (control de RMA), puesto que se recepciona y genera una Alta en almacén RMA el 21/11/2017.

- Respecto del hecho de fecha 30-10-17 al realizar el pedido de la factura NUM002, para el cliente FORMACIÓN 3000 SLU dejó una unidad sin incluirdel artículo ref. PHCABLEUSBAMICRO3 sin incluir en el envio. Del examen del Documentos Facturas Abono Cargo consta una Factura rectificativa, el 3/11/2017, por lo que conoce los hechos.

- Respecto del Hecho de fecha 28-11-17 al realizar el pedido de la factura NUM003, para el cliente SILLER COMPUTER SL, dejó una unidaddel artículo ref. 960-001066 sin incluir en el envio, existe una Factura Rectificativa de fecha 30/11/2017, por lo que conoce los hechos.

- Respecto del hecho fecha 25-10-17 al realizar el pedido de la factura NUM004, para el cliente NEOTRONICS EUROPE SL dejo 4 unidadesde la ref. MDRE9LPL sin incluir en el envío. La empresa emite una Factura rectificativa, el 31/10/2017,por lo que conoce los hechos.

- Respecto del hecho de fecha 07-11-17 al realizar el pedido de la factura NUM005 envió una consola PS4 de más, valorada en 212€, conociendo al realizar el alta en inventario el día 16/11/2017

(Documental Prueba anticipada 256-18 de la demandada, documentos unidos 1. Pedidos. 2 Albaranes, 3 Facturas, 4 Facturas de abono cargo (rectificativas), 5 Fichas de productos, 6 Extracto de movimientos de articulo y 6 recuentos de inventario-RMA)'.

Y se alega que es trascendente porque muestra el conocimiento de los hechos en las fechas indicadas.

3.B.- De las siete faltas imputadas, el recurrente, promueve el presente motivo a fin de que se acredite los necesarios presupuestos fácticos para en censura jurídica alegar la prescripción de cinco de ellas.

3.C.- El motivo no puede ser acogido por las siguientes razones:

3.C.1.- Al mostrar conformidad el recurrente con el hecho probado segundo, dado que lo propuesto es adición, y en dicho hecho se da por reproducida la carta de despido, al tiempo, que no se combate el hecho probado tercero, en cuyo primer párrafo literalmente se dice: 'Los hechos contenidos en la anterior carta de despido han sido debidamente acreditados (prueba testifical Don Miguel Ángel, Doña Enriqueta y Don Adrian).'

3.C.2.- Y en la indicada carta de despido se pone de manifiesto que la Dirección de la empresa, al tener conocimiento por otra empresa cliente, PC COMPUNTER, de los hechos referidos a fecha 4-01-2018 (en vez de 4 televisores, según lo pedido, le fueron remitidos 5 televisores), es cuando da orden a los responsables de almacén para que procedan a la revisión de los pedidos ejecutados por el hoy recurrente, de lo que se desprende que conforme al artículo 58 ET, es a partir del 4-01-2018, cuando la Dirección de la empresa, como órgano con facultades para sancionar, tiene conocimiento de un hecho, que da pie a investigar otros anteriores a aquella fecha, que al no sobrepasar los sesenta días desde que la Dirección de la empresa tuvo conocimiento de su comisión, conforme al artículo 60.2 ET, no es relevante la revisión postulada, y por lo tanto debe ser rechazada.

3.C.3.- Con la redacción propuesta no se acredita que los órganos de dirección de la empresa con facultades sancionadoras, tuviesen conocimiento de los hechos en las fechas que se pretende por el recurrente.

3.C.4- No cabe la redacción fáctica propuesta cuando se introducen elementos valorativos, subjetivos e interesados de parte que no se desprenden de forma literosuficiente de los documentos que se invoca para el sustento de la revisión postulada, como acontece con la repetida expresión ' por lo que conoce los hechos', frase que es comprensiva de un juicio valorativo de parte.

Se desestima la revisión interesada.

TERCERO.- 1. En el cuarto motivo destinado a la censura jurídica, a efectos de la nulidad del despido, por entender que afecta al acto de la notificación del despido, la coacción y el consentimiento. Igualdad de posiciones entre empresario y trabajador. Ilicitud de la intimidación, no presencia de representante de los trabajadores y exigencia de un periodo de reflexión. Con infracción de los artículos 7.2; 1265, 1267 y concordantes del Código Civil; art. 20 y 49 ET, principio pro operario. Art. 10, 14, 15, 24 CE y SSTS 06/02/2007 (rcud 5479/2005) y 13/05/2008 (rcud 2709/2007).

Se alega en síntesis que en la reunión en la que le comunican el despido al trabajador demandante, actual recurrente, ' tanto de la posible intimidación viciadora del consentimiento como la exigibilidad de un periodo de reflexión [cuestiones íntimamente ligadas entre sí y también con el posible error invalidante] no derivan de la alternativa -legal y no abusiva- ofrecida por la empresa, sino que pueden ser obligada consecuencia de las circunstancias en que la misma se produce. Y de lo que se trata aquí y ahora es de decidir si el contexto circunstancial de autos comportó algún genero de intimidación para la trabajadora dimisionaria y si a la misma debió habérsele proporcionado ocasión para reflesxionar sobre la disyuntiva que se planteaba.'Y se prosigue con unas alegaciones relativas a lo que la doctrina civil entiende por medio intimidatorio y resultado obtenido.

2. Aún con la dificultad que entraña llegar a comprender el planteamiento del recurrente, entiende la Sala que lo realmente pretendido es que existe despido nulo por haberse afectado al consentimiento del trabajador en una reunión que hubo con diversos miembros de la empresa.

La redacción del presente motivo es compleja, por cuanto no existe ninguna trabajadora dimisionaria,como se alega por el recurrente, ya que la persona es un varón,trabajador, la extinción de su relación laboral no lo fue por dimisión, ni por abandono su puesto de trabajo, sino por despido disciplinario.

3. Dicho motivo no puede ser estimado, desde el plano formal, por cuanto el recurrente no menciona como norma infringida el artículo 54.5 ET, y por el contrario menciona otros preceptos que no se alcanza a comprender que relación guardan con el planteamiento que se pretende, como así acontece con los artículos 20 y 49 ET.

4. El trabajador no ha renunciado a nada, ni consta que haya efectuado ningún acto dispositivo, hasta el punto de que conforme a su libre albedrío no firma la carta de despido, luego si no existe negocio jurídico alguno que se pueda ver afectado por un consentimiento viciado, el presente motivo carece de objeto.

CUARTO.- 1. En el quinto motivo también relativo a la censura jurídica se invoca por el trabajador recurrente, la necesidad de determinación del salario en la sentencia y la integración de todos los conceptos salariales.

En síntesis tras hacer una exposición de la jurisprudencia que se da por reproducida, en aras a la brevedad, sobre la determinación del salario a efectos del despido y los conceptos que deben integrarlo, afirmándose que en los supuestos de devengos irregulares o superiores al mes, se debe computar prorrateando su importe a lo largo del último año, como acontece con las comisiones o incentivos, los bonus, si no consta circunstancias específica que obligue a reputar otro periodo de su devengo. concluyendo que por ello el salario debe ser el propuesto en la modificación del hecho probado primero de 51,04€ al día.

2. En aras a la brevedad, se desestima el presente motivo por los mismos argumentos que ya fueron expuestos en la revisión fáctica, y que no se desvirtúan por la presente censura.

QUINTO.- 1. El sexto motivo se destina a la prescripción de las faltas imputadas invocándose la infracción del artículo 60 ET, alegándose en síntesis que estando fijadas la fecha de comisión y la fecha en que la empresa tiene conocimiento de las mismas conforme a la revisión fáctica, la conclusión es que están prescritas. Excepto la última, y se prosigue indicando la fecha de comisión de la falta y la fecha de prescripción.

2. No se puede compartir el presente motivo de censura y menos aún que la sentencia de instancia estimase la prescripción de los hechos, salvo el de 4-01-2018 ('Entendemos que esta es la explicación de la sentencia (aunque no lo dice de forma expresa) y por lo que se centra en los hechos objeto de impugnación el 04/01/2018 y no en hechos anteriores.)'

La respuesta a la aseveración que se efectúa es totalmente contraria a lo que afirma el recurrente, para lo que basta reproducir el último párrafo del fundamento primero de la sentencia de instancia, tras reproducir el artículo 58.1 ET, diciendo:'Por lo tanto teniendo en cuenta que el despido se produce el 24.1.2018 y se está refiriendo a hechos que ocurrieron el 4.1.2018 y como consecuencia de lo cual se investigó en hechos anteriores, en consecuencia es a partir del conocimiento de la empresa cuando comienza el cómputo de prescripción de 60 días puesto que estamos hablando de falta muy grave que es la que se imputa, no habiendo trascurrido por lo tanto dicho plazo.'

Siendo meridianamente claro que la sentencia recurrida, está indicando que la empresa tuvo conocimiento de los hechos a partir del día 24.01.2018, en relación a los hechos del día 4-01-2018, cuando el demandante manda 5 televisores, en vez de 4 que era lo pedido por el cliente, siendo a partir de dicho momento cuando se activan los controles por parte de la Dirección de la empresa para verificar los pedidos que habían sido cumplimentados por el actor.

Se debe recordar que como literalmente dice el referido artículo 58.1 ET, es la dirección de la empresala que ostenta la facultad sancionadora, luego es a partir de la fecha en que se acredita que se tiene conocimiento de los hechos cuando comienza el inicio del cómputo, entendiéndose que el conocimiento, cabal, pleno y exacto de la conducta infractora lo tiene la empresa cuando llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras, por lo tanto a la Dirección u órgano sancionador de la empresa ( SSTS de 25 de julio del 2002; 31 de enero del 2001; 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989; 703/2013, de 14 de marzo; STS 19 de septiembre de 2011 rcud 4572/2010). Por lo que procede desestimar la invocada prescripción.

Por las razones expuestas se desestima íntegramente el recurso formulado por el trabajador demandante.

SEXTO.- El recurso formulado por la empresa con la finalidad de que se declare el despido como procedente, solicitándose la revisión de los siguientes hechos probados:

1.A.- Modificación del hecho probado segundo. Alegándose que en el resumen que se efectúa de la carta de despido, no se hace referencia al falseamiento de los números de serie del pedido de fecha 22-01-2018. Por lo que se interesa que después de la expresión '... empleando para su preparación 6 horas incluyendo 2044 impresoras, es decir 44 de más...' se proceda a la adición en negrita de la siguiente frase:

'y falseo en el albarán 134 números de serie de las impresoras.'

Basa su pretensión en la propia carta de despido, aportada por ambas partes en sus respectivos ramos de prueba, por el demandante en el documento nº 1, carpeta 87, y por el demandado en el documento nº 3 carpeta 85.

1.B.- Falsear es tanto como alterar consciente y deliberadamentealgo. Dicha conducta, en relación a los presentes hechos, supone un deliberado propósito con conciencia y voluntad de alterar los números de envío de las impresoras (actitud dolosa), lo que no queda acreditado por la mera carta o escrito comunicando el despido, que como sustento documental probatorio se esgrime, ya que estamos en presencia de un documento elaborado a instancia de parte, que por sí mismo no prueba la veracidad intrínseca de las conductas que se imputa, como incluso así lo confirma el artículo 105 LJS al obligar a la empresa a acreditar laveracidad de los hechos imputadosque plasma en dicha comunicación, por lo que se desestima el presente motivo.

Lo que se está pretendiendo introducir como hecho probado es una valoración jurídica subjetiva e interesada de parte, propia de otra jurisdicción distinta a la laboral, por lo que procede rechazar de plano dicha pretensión, y sin perjuicio, que la parte de entender que se estaba en presencia de un documento esencial para el resultado del fallo falseado por el trabajador, tenía a su disposición el contenido del artículo 86.2 LJS, lo que no consta que se haya esgrimido.

2.A.- En el siguiente motivo, ordinal segundo, se interesa la revisión del hecho probado tercero, proponiendo la introducción de un tercer párrafo final con el siguiente tenor literal:

' En el albarán NUM006 del pedido de 22/01/2018 de 2000 impresoras multifunción marca EPSON, que se da por reproducido a partir del archivo de albaranes solicitados por la parte actora aportados por la demandada como prueba anticipada requerida, en las páginas 10 a 24 de dicho archivo 'pdf' con los albaranes, constan los números de serie de las unidades introducidos en el pedido. Dichos números de serie son códigos alfanuméricos de 10 dígitos, que empiezan por la combinación 'X2D23' y continúan con otros 5 números. Además de estos, en el albarán constan otros 139 números de serie que no cumplen esas características diferentes:

- En la página 12 aparecen los números de serie '1111111111', '2222222222', '3333333333', '4444444444', '5555555555'.

- En las páginas 23 y 14 aparecen los números de serie 'no10000', seguido del 'no10001', 'no10002', 'no10003' así una serie consecutiva que llega hasta el 'no10133', con el que finaliza el albarán,'

Y se alega que se trata de incorporar la inserción de números de serie en abstracto, ya recogido en el hecho probado tercero, y comparar con lo que en concreto efectuó el trabajador y reflejado en el albarán en cuestión.

2.B.- Se vuelve a insistir en la falsedad, pero volviendo a interesar la redacción de un hecho que precisa de la valoración de las páginas 10 a 24 del archivo pdf, que se esgrime, así como el bloque 85 del expediente digital, con la finalidad de que sea la Sala la que proceda a comparar que números eran los correctos y que otros eran los incorrectos, y todo ello, a su vez valorando los distintos sistemas de introducción de aquella numeración, bien manual, o bien, automáticamente. Por lo que procede su desestimación.

3.A.- En el tercer motivo se interesa la adición de un nuevo hecho probado con el ordinal quinto, sobre la base de que la sentencia de instancia no tiene en cuenta las disposiciones aplicables a los hechos establecidas en el Régimen Disciplinario del Convenio Colectivo de Informática Megasur SL., el que consta en el expediente como documento número 10, publicado en el BOE, proponiendo el siguiente texto alternativo:

'HECHO PROBADO QUINTO. En Boletín Oficial del Estado nº 241/2017 de 6 de octubre se publicó el acuerdo relativo al régimen disciplinario del Convenio Colectivo de Informática Megasur SL., que se da por reproducido.'

3.B.- No cabe incorporar en la parte de una sentencia destinada a reflejar hechos probados,lo que conforma una norma reguladora de la relación laboral, según dispone el artículo 3.1.b) ET. Se desestima la revisión interesada.

SÉPTIMO.- 1. En el motivo cuarto del recurso de la empresa, destinado a la censura jurídica se invoca como infringidos el artículo 54.2.d) ET y los puntos 2.e), 3.c) y apartado de 'sanciones' del Régimen Disciplinario de Informática Megasur SL.

En síntesis se alega que la Juzgadora no ha valorado correctamente los hechos motivadores del despido, en concreto en relación al pedido de 134 números de serie falsos, al asentarse en una inadecuada comprensión de los hechos, poniendo de manifiesto que existe una contradicción entre afirmar en el hecho probado tercero, dar por acreditados los hechos de la carta de despido y después declarar el despido improcedente, por estimar que la conducta del trabajador fue un descuido involuntario, un error humano involuntario, y que existe error objetivo de comprensión entre la forma abstracta de inserción de los datos y la forma que lo efectuó el trabajador, según el relato fáctico pedido. Y se prosigue explicando cómo se efectúa aquel cometido. Y que el Sr. Virgilio se inventó números de serie que nada tenían que ver con los del producto, con una conducta consciente, habiéndose omitido en la sentencia que en la carta de despido se sanciona por una falta muy grave de negligencia habitual en el trabajo según el punto 2.e) del Régimen Disciplinario, y de otra segunda falta muy grave del punto 3.c) por haber falseado el albarán NUM006 incluyendo 134 números de serie manifiestamente falsos. Reiterándose que, o bien, se ha omitido en la sentencia el análisis de esta segunda imputación y más grave imputación, o bien, se produce una confusión o una conclusión contraria a la lógica, al darle el tratamiento de un error involuntario, que no es posible. Existiendo siete actos negligentes en muy breve espacio de tiempo, y cita en sustento de su pretensión, entre otras, la relativa a un repartidor de paquetería STSJ Galicia de 27-04-2001 (Rec. 1745/2001).

2. Se debe de partir en la respuesta a la presente censura que los hechos declarados probados han quedado inmodificados.

3. En el primer párrafo del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, no se tiene por acreditado ' calificaciones jurídicas',como sería la expresión ' falsedad',sino que en aquel, lo que se tiene por acreditado son hechos, al decir: ' Los hechos contenidosen la anterior carta han sido debidamente acreditados'(el subrayado es de la Sala).

Luego cabe rechazar la afirmación de que no se hayan analizado las conductas imputadas, máxime a la vista del fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, no concurriendo tampoco la invocada contradicción (entiéndase aún cuando no se diga por el recurrente, incongruencia interna de la sentencia), ni cabe admitir que haya existido error en la valoración, como se expondrá.

4. Se invoca por la empresa recurrente que en aquella carta de despido bajo el título de falta muy grave, se exponía la conducta del trabajador, comprendida en el artículo 2.e) del indicado Régimen Disciplinario, si bien, a fin de disipar dudas interpretativas (máxime a la vista de la intensidad que se desprende de los escritos de las partes), dispone aquel precepto, dentro de las faltas calificadas como graves:

'2. Se considerarán como faltas graves:

(...)

e) La desobediencia a las órdenes e instrucciones de trabajo, incluidas las relativas a las normas de seguridad e higiene, así como la imprudencia o negligencia en el trabajo, salvo que de ellas derivasen perjuicios graves a la empresa, causaren averías a las instalaciones, maquinarias y, en general, bienes de la empresa o comportasen riesgo de accidente para las personas, o se realizase de forma habitual en cuyo caso serán consideradas como faltas muy graves.'

Es decir, estimando que la imputación lo fuese por ' imprudencia o negligencia en el trabajo',ya cabría adelantar que no estaríamos en presencia de una conducta intencionada de falsear un documento de forma consciente y deliberada, cuando es la propia empresa, la que encuadra aquella conducta en dicho precepto. Lo que inicialmente es calificado como falta grave, sancionable con suspensión de empleo y sueldo.

Aún siguiendo los términos literales de aquel precepto ( art. 3.1 CC), dicha conducta cabe encuadrarla en otro precepto (falta muy grave 3.c), sí se acreditase que de la misma se derivaron ' perjuicios graves a la empresa, causaren averías a las instalaciones, maquinarias y, en general, bienes de la empresa o comportasen riesgo de accidente para las personas, o se realizase de forma habitual en cuyo caso serán consideradas como faltas muy graves.'

4. Son significativos aún cuando desafortunados, los términos que existen en la carta de despido, al referirse de forma gráfica a la forma de trabajar del demandante, mozo de almacén, diciendo sobre sí mismo que estaba ' apollardado'. Lo que desplaza cualquier actitud de intencionalidad dañosa o en su caso de falseamiento.

Lo que además es corroborado por los propios actos de la empresa, con las expresiones que utiliza en la carta de despido refiriéndose a la forma de trabajar del actor, diciendo ' en las últimas semanas ha venido realizando su trabajo preparando pedidos con lentitud, fallosy descuidos de creciente gravedad...'(el subrayado es de esta Sala) y a continuación se van detallando los hechos de diferentes días.

La 'lentitud', 'fallos'y 'descuidos de creciente gravedad', no denotan intencionalidad de falseamiento de unos códigos, sino que como dice la Magistrada de instancia, son propios de un error humano. Todo ello sin perjuicio de que cabe el incumplimiento de la buena fe o la deslealtad por imprudencia grave del trabajador, si bien, la empresa centra su motivo en la falsedad, como conducta deliberada del actor en los errores cometidos al introducir los códigos de la impresoras.

Así es muy significativo que en el fundamento tercero de la sentencia de instancia, valorando los medios de prueba que bajo el principio de inmediación se practicaron en presencia de la Magistrada se afirmase:

'... pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.

En consecuencia, se han de analizar tanto las circunstancias objetivas como subjetivas en que se desarrollaron los hechos que dieron lugar al despido .'

5. Dicha valoración se ve confirmada cuando no existe en los hechos declarados probados el reflejo de perjuicio alguno por aquella conducta, sino que por el contrario y aún en sede inadecuada de censura jurídica, pero con valor de hecho probado, la Magistrada de instancia, expone de forma rotunda: 'El perito mercantil y empresarial Don Belarmino determinó que el coste de esos errores para la empresa era de cero.' Es decir, el propio perito de la empresa, afirmó que de los errores cometidos por el actor no se había producido perjuicio alguno, lo que a su vez conlleva, que la conducta tipificada como muy grave, al amparo del apartado 2.e) del Régimen Disciplinario, sería errónea. Todo ello sin perjuicio de que el quebrantamiento de la buena fe, no está supeditado al importe de lo sustraído o de lo dañado, si bien, en el propio Régimen Disciplinario de la Empresa, para pasar de falta grave a muy grave, por negligencia o incumplimiento en el trabajo se exigenperjuicios graves para la empresa,lo que obliga a acreditar no sólo la existencia del perjuicio, sino además, su cualificación de grave. Lo que no se ha producido, según queda fijado en los hechos declarados probados y en sede de fundamentación jurídica.

Quedaría otra posible cualificación como muy grave de aquella conducta, basada en la habitualidad, pero no es dicha conducta repetitiva negligente, la que ha conformado la esencia del presente motivo.

En todo caso, es elocuente el razonamiento de la Magistrada de instancia, poniendo el énfasis en los rendimientos, es decir, en la forma de que se produzca más en el menor tiempo posible, y para ello la actuación humana superaba al de la máquina (introducir los códigos manualmente), pero con el riesgo de que se produjesen errores humanos, empleando los siguientes términos en el último párrafo del fundamento tercero, a fin de poner de manifiesto la falta de proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada: ' En conclusión de todo lo anterior concretamente la televisión de más que mandó en un envío que fue la única que se hizo efectivo, se detecto llamando el comercial al destinatario el cual además confirmó que quería quedarse con ella, respecto de los otros descuidos de las 2000 impresoras que contabilizo 2044, pone de manifiesto que a pesar de que es un sistema moderno sin embargo al poder introducir los datos manualmente determina que actúa el error humano involuntario, que además esta en consonancia con el rendimiento en el trabajo puesto que el sistema manual determina un menor tiempo empleado en introducir datos por intervalos.'

Añadiendo en otro pasaje de la sentencia, con valoración de la prueba pericial de D. Anton, que la influencia del factor humano puede ser muy alta en el caso de inclusión de los números de serie en el producto.

Por los razonamientos expuestos se desestima el presente motivo.

OCTAVO.- 1. En el quinto y último motivo de la empresa destinado a la censura jurídica se invoca la infracción del artículo 108.1 LJS, alegándose en síntesis que de forma subsidiaria se debería reconocer a la empresa la posibilidad prevista en el artículo 108.1 LJS que fue invocado en la contestación a la demanda, es decir, autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta.

2. La pretensión que se esgrime no es competencia de esta Sala, sino de la dictada en la instancia, la que es asumida por la parte al no haber interesado en su caso aclaración o complemento de la sentencia, de entender que podría concurrir incongruencia omisiva ante la pretensión formulada por dicha parte.

3. En todo caso los términos literales del apartado 108.3 LJS disipan cualquier duda sobre la competencia para autorizar la sanción correspondiente a la gravedad de la falta, que la ostenta el Juez, y todo ello sin perjuicio que dicha autorización no es imperativa, sino potestativa, ya que el ' el Juez podrá autorizar...'.,lo que conlleva la desestimación del presente motivo, y por ende, de la totalidad del recurso.

Por los razonamientos anteriormente expuestos procede desestimar ambos recursos confirmando la sentencia de instancia, e imponiendo 300€ de costas por los honorarios de Letrado del trabajador demandante, impugnante del recurso de la empresa demandada, conforme al artículo 235 LJS.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por Virgilio e INFORMÁTICA MEGASUR SL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 1 DE GRANADA, en fecha 20/07/18, en Autos núm. 256/2018, seguidos a instancia de Virgilio, en reclamación sobre DESPIDO, contra INFORMÁTICA MEGASUR SL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir a los que se dará su destino legal, así como al abono de los honorarios del Letrado impugnante de su recurso en cuantía de trescientos euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0937.2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0937.2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.