Sentencia SOCIAL Nº 2515/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 923/2017 de 09 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 2515/17 Recurso número: 923/17
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 9 de noviembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 923/17, interpuesto por DON Juan María contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Almería de fecha 17 de noviembre de 2016 en Autos número
311/14 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª.
BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 2 de Almería tuvo entrada demanda interpuesta por DON Juan María contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 311/14 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 17 de noviembre de 2016 que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. D. Juan María frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º .- El actor, D. Juan María , nacido el NUM000 /1954, con DNI núm. NUM001 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de camarero.

2º .- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS la que en resolución de fecha 04/02/2014 declaró que el solicitante no se encontraba afecto de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que presentaba grado suficiente de disminución a tales efectos; interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 06/03/2014, quedando así agotada la vía administrativa.

3º .- La base reguladora asciende para la absoluta y la total derivada de enfermedad común a 412,47 euros mensuales, siendo la fecha de efectos el 30/01/2014 (no controvertido).

4º .- La parte actora padece las siguientes dolencias: paciente de 58 años, artropatía gotosa, gonartrosis, epilepsia desde infancia, condromalacia rotuliana, rinitis alérgica, dislipemia, plaquetopenia e hiperuricemia.

Y presenta como limitaciones orgánicas y/o funcionales: gonalgia bilateral, dolores ostearticulares, olvidos, despistes'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.



QUINTO.- En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente: 'Dicte sentencia por la que con revocación de la recurrida, se estime el motivo de este recurso, declarando al actor-recurrente afecto de una incapacidad permanente en el grado de absoluta, para toda clase de actividad laboral, condenando a la recurrida a que le abone la pensión del 100 por 100 de la base reguladora, más las mejoras y revalorizaciones que legalmente procedan, y subsidiariamente al menos debe ser reconocido el recurrente afecto de incapacidad permanente total cualificada, para su profesión habitual, con la consiguiente condena al INSS'.



SEXTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que el actor pide que se le declare afecto de una incapacidad permanente absoluta derivada de contingencia común y, subsidiariamente, total para su profesión habitual de camarero, frente a la resolución del INSS de fecha 4 de febrero de 2014, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidad.

Se recurre en suplicación por el actor, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El INSS no ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita en concreto: 1.- Que se adicione al hecho probado primero la siguiente frase: 'Con fecha 13-12-2012, le fue reconocido al actor por la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía el grado de minusvalía del 75 por 100, por padecer de crisis convulsivas generalizadas -epilepsia-, trastorno cognitivo, artropía gotosa. Siendo dicho grado de minusvalía confirmado por la resolución de fecha 28 de octubre de 2016' , lo funda en los folios 8, 9, 10 y 68 de los autos, resoluciones administrativas de la Junta de Andalucía.

Se admite la inclusión del hecho en los siguientes términos. ' Con fecha 13-12-2012, le fue reconocido al actor por la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía el grado de minusvalía del 75 por 100, por padecer de crisis convulsivas generalizadas -epilepsia-, trastorno cognitivo, artropía gotosa; según se certifica por nueva resolución de fecha 28 de octubre de 2016'; pues esto es lo que se desprende de los documentos invocados por la parte recurrente.

2.- Que se adicione al final del hecho probado cuarto el siguiente párrafo: 'En la actualidad la epilepsia le ocasiona al actor síncopes con actividad convulsiva, crisis parciales con generalización, episodios de pérdida de conciencia, por lo que viene siendo tratado por el Servicio de Neurología Clínica del Hospital Público de Torrecárdenas de Almería, igualmente debido a la gonartrosis bilateral (más avanzada en la rodilla izquierda), tiene recomendado por el Servicio de Traumatología del Hospital Público de Poniente de Almería: evitar sobrecargas articulares, tales como escaleras, rampas, cuclillas, evitar sobrepeso' , lo funda en el folio 29 de los autos, Informe clínico del Hospital de Poniente que forma parte del expediente administrativo aportado por el INSS y folio 30 vuelto y 33, Informes clínicos del Servicio de Neurología del Hospital Público de Torrecárdenas, que forman parte del expediente administrativo aportado por el INSS.

Esta Sala debe rechazar esta segunda modificación de hechos probados pues las manifestaciones de la epilepsia no están objetivadas en dicho informe, que se limita a recoger lo que el recurrente refiere.

Por otro lado, el hecho de que por la gonartrosis deba evitar ciertas conductas, no quiere decir que esté incapacitado para realizarlas. Por lo tanto, dichas recomendaciones médicas no alcanzan el grado de datos médicos objetivos relevantes a los efectos de resolver sobre la incapacidad del actor.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por interpretación y aplicación equivocada de lo dispuesto en los artículos 136 y 137,4 y 5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

Lo que en definitiva pretende la parte recurrente es que se reconozca al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio y, subsidiariamente, que se le declare afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Pues bien, el artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como «incapacidad permanente» la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad. Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, «la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario» ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

Pues bien, del relato de hechos probados que se ha mantenido incólume, esta Sala no deduce que el actor se encuentre afecto de una incapacidad permanente en ninguno de sus grados, pues no constan limitaciones derivadas de las patologías que le aquejan de índole suficiente como para impedirle realizar con los mínimos que la jurisprudencia hemos visto que exige las funciones propias de su profesión, al menos las principales, ni menos de otras profesiones en general con menos exigencias físicas y psíquicas.

Y a ello no constituye óbice el grado de discapacidad que el actor tiene reconocido por la Consejería competente, pues es el reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, lo que tendrá repercusión para reconocer a esa persona con discapacidad, no al revés.

En este estado de cosas, no puede sino confirmarse la sentencia impugnada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Juan María , contra Sentencia dictada el día 17 de noviembre de 2016 por el Juzgado de lo Social número 2 de Almería , en los Autos número 311/14 seguidos a su instancia, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0923.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0923.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.