Sentencia Social Nº 2516/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2360/2008 de 03 de Julio de 2008

Encabezamiento

RECURSO NÚM. 2360/08

CRS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

D EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, TRES DE JULIO DE DOS MIL OCHO.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002360 /2008 interpuesto por Ángela contra la

sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de OURENSE siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª Ángela en reclamación de SANCION siendo demandado DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION S.A. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000798 /2007 sentencia con fecha cuatro de Febrero de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- La actora Dª Ángela, viene prestando servicios para la empresa demandada "DIA S.A." dedicada a la actividad de supermercado, desde el 6-10-1992, ostentando la categoría profesional de grupo IV, Area I, cajera, y percibiendo un salario mensual de 1049,41 Euros incluido el prorrateo de las pagas extras./ Segundo. En fecha 18-10-2007, la actora percibió comunicación escrita de sanción figurando dicha comunicación incorporada a autos, teniendo aquí su integro contenido por reproducido./ Tercero.- La actora ha venido desempeñando, desde hace mas de 5 años, las funciones de 1ª cajera, en la tienda donde trabaja. El día 25 de septiembre pasado, la actora manifestó a su inmediato superior que había acudido al a tienda, que no iba a realizar las funciones de 1ª cajera, lo que determinado que dicha funciones tuvieran que ser realizadas por el superior. Desde dicha fecha la actora no volvió a realizar dichas funciones las cuales las encomendó la empresa a otra trabajadora./ Cuarto.- La actora no ostenta ni ha sotaneado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores./ Quinto.- Se celebro sin avenencia la conciliación ante la UPMAC.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Ángela, contra la empresa DIA S.A. debo confirmar y confirmo la sanción impuesta a la actora y, en consecuencia, absuelvo a la demandada de las pretensiones en su contra esgrimidas.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora presento demanda de sanción solicitando la declaración de nulidad de la sanción o subsidiariamente su injustificación o improcedencia.

La sentencia recurrida desestimó la demanda, confirmando la sanción impuesta a la actora y en consecuencia absolvió a la demandada de las pretensiones en su contra esgrimidas, pero sin analizar la pretensión de nulidad de la sanción al ser esta impuesta como represalia a la comunicación efectuada el 3 de octubre de 2007 por la sección sindical DIA Orense de fetico a la jefa de personal -.

La actora interpuso recurso de suplicación, en base a tres motivos, correctamente amparados en los apartados a) b) y c) del articulo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la nulidad de la sentencia, en el segundo pretende la revisión fáctica y en el último de los citados denuncia infracciones jurídicas .

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte actora en el primer motivo de recurso, correctamente amparado en el apartado a) del articulo 191 de la LPL pretende la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento; alegando infracción del art 218 de la LEC LPL , puesto que la sentencia no hace referencia en los fundamentos de derecho, ni tampoco en el fallo a la alegación discutida por la actora en su escrito de demanda de que los hechos objeto de imputación a la actora, y por los que la entidad demandada procedió a su sanción, obedecían en realidad a una represalia, sanción impuesta como represalia a la comunicación efectuada el 3 de octubre de 2007 por la sección sindical DIA Orense de fetico a la jefa de personal, con lo que se produce indefensión a esta parte a la hora de formular el presente recurso.

Razones de orden público procesal fuerzan a analizar si, concurre nulidad de actuaciones, por haber infringido algún precepto que conduzca a tal consecuencia jurídica.

Pues bien, solicitada la nulidad de la sanción al estimar que ha sido impuesta como represalia a la comunicación efectuada el día 3 de octubre de 2007 por la sección sindical DIA Orense de fetico a la jefa de personal, la sentencia de instancia guarda silencio sobre el particular, no decide si concurre o no la nulidad de la sanción por dicho motivo.

En las anteriores condiciones, la sentencia recurrida es nula, pues el art. 359 de la LECiv exige que las sentencias sean claras, precisas y congruentes; y concurre incongruencia omisiva, que sólo puede ser reparada mediante una decisión previa del juzgador de instancia, debe pues la Sala vigilar el cumplimiento de la funcionalidad del sistema de recursos y no convertirse en instancia, contra la previsión del legislador y del sistema de recursos legalmente establecido, que no puede vaciarse de contenido a través del silencio del Juzgado en la instancia.

«El silencio puede constituir una desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que ello pueda deducirse de otros razonamientos de la sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no es necesario o imprescindible» (SSTC 68/1988; 95/1990; 85/1996 , de 21/Mayo; 86/2000, de 27/Marzo, FJ 4. STS 13/05/98 -RC 1439/97- Ar. 4645 )

Pero conviene recordar que una eventual ampliación de la admisibilidad constitucional de las respuestas judiciales «tácitas» resultaría desautorizada tras las Sentencias del TEDH -09/12/94- en los asuntos ruiz torija e hiro balani, cuya doctrina seguirían las SSTC 91/1995, 146/1995 y 150/1995

Conforme a la doctrina constitucional [SSTC 142/1987, 36/1989, 368/93, 87/1994 y 39/1996 ] sólo viola el art. 24.1 CE aquella incongruencia en virtud de la cual el órgano judicial deja sin contestación las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita [STC 368/93] (STS 25/04/06 -RC 147/05 -)

«Ese vicio de la sentencia [incongruencia omisiva] es apreciable cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión» [SSTC 250/05, de 10/Octubre; 264/05, de 24/Octubre] (STS 05/05/05 -rec. 18/05 -)

Para determinar si existe incongruencia omisiva en una resolución judicial, no basta genéricamente con confrontar la parte dispositiva de la Sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos [partes] y objetivos [causa de pedir y «petitum»], a fin de comprobar si el órgano judicial dejó imprejuzgada alguna cuestión, sino que, además, «es preciso ponderar las circunstancias realmente concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva» [SSTC 5/2001, de 15/Enero; 237/2001, de 18/Diciembre, F.4; 237/2001, 18/Diciembre, F. 6; 27/2002, de 11 /Febrero]. Pues la exigencia de congruencia «no comporta que el Juez haya de quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo» [STC 182/2000, de 10/Julio] (SSTC 91/2003, de 19/Mayo, F. 2; 193/2005 , de 18/Julio, F. 3; 41/2007, de 26/Febrero, FJ 3)

Además, la Sala ya ha tenido oportunidad de referir, si en sentencia núm. 1220/1999 (AS 19993752 ), que:

«En efecto, aunque la Sala siempre evaluó que en Derecho tiene trascendencia "lo implícito", ya que no puede desconocerse la existencia, entre otras construcciones, de denegaciones implícitas, de razonamientos implícitos e incluso de convenciones implícitas, en la medida que, como dice el Diccionario de la Real Academia es "lo que se entiende incluido en otra cosa sin expresarlo", sin embargo, pese al valor de lo implícito, se planteó que la seguridad jurídica exige que "lo implícito" resulte de una forma necesaria, pues, en otro caso, se presta a crear situaciones proclives a la inseguridad jurídica, impostura, artificio, mixtificación o tergiversación y de opacidad frente a la transparencia».

La Sala, además creía extrapolable la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, «mutatis mutandis», cuando ha resuelto cuestiones sobre denegación implícita que los recurrentes ante él reputaban incongruencia omisiva (SS. Ruiz Torija contra España [TEDH 19944] e Hiro Balani contra España de 9 de diciembre de 1994 [TEDH 19945 ]) y, concretamente, en el primero de los casos, se argumenta por el Tribunal Europeo: «En resumen, el argumento del Gobierno por el que sostiene, que la alegación de la prescripción carecía absolutamente de toda fundamentación que era lógico el silencio de la jurisdicción de apelación, no convence a este Tribunal. El hecho mismo de que el Juzgado de Primera Instancia aceptase la aportación de pruebas apoyando la citada alegación, nos induce a pensar lo contrario. A partir de entonces, teniendo en cuenta la incidencia tan decisiva ejercida por la prescripción en este caso, la alegación era merecedora de una contestación por parte de la Audiencia Provincial. Es necesario pues, averiguar si, en este caso, el silencio de la Audiencia Provincial puede interpretarse razonablemente como una denegación implícita. La citada jurisdicción estaba obligada a examinar primero la prescripción para después pasar a los argumentos de fondo (párrafo 15). Además, la prescripción pertenecía a una categoría jurídica completamente diferente a la del caso de resolución, de tal suerte que exigía una contestación específica y explícita. En ausencia de esta última, resulta imposible saber si la Audiencia Provincial se ha olvidado simplemente de la alegación de la prescripción o si, por el contrario, ha querido denegarla y si éste es el caso, en base a qué fundamentos. Estamos, pues, ante la violación del artículo 6.1 »; por lo que a la luz de tal doctrina la solución es la ya anunciada.

Es más, abundando, «mutatis muntandis», en el «item iuris», esta Sala ya manifestó (sentencia núm. 1177 de 1995) que:

«Porque el principio de instancia única y doble grado en que se inspira el proceso social -Base 31 de la Ley 7/1989, de 12 abril (RCL 1989816 )- exige, para evitar indefensiones, un pronunciamiento en la instancia sobre el fondo que pueda ser eventualmente recurrido en suplicación», 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (RCL 19792421 y ApNDL 3627 ).

En definitiva, por mor de los artículos (6.1 del Convenio Europeo de derechos Humanos y Libertades Fundamentales, 24 de la CE (RCL 19782836 y ApNDL 2875) y 238 y siguientes de la LOPJ (RCL 19851578, 2635 y ApNDL 8375), procede declarar la nulidad de actuaciones desde el momento posterior a la celebración del juicio oral, para que el juzgador «a quo», con libertad de sitio y jurisdicción propia, dicte nueva sentencia, resolviendo sobre todos los extremos litigiosos.

Ello por cuanto que en el supuesto de autos, la actora en la demanda en el hecho sexto señala expresamente que la sanción no es ajustada a derecho, por cuanto que obedece única y exclusivamente a una represalia de la empresa por la desaparición de la cantidad de 500 euros de la caja fuerte de la tienda en la que presta servicios y ante la acusación de haberse apoderado de dicha cantidad decidió comunicárselo al sindicato Fetico del que es afiliada y le envían comunicación a la jefa de personal solicitándole que se disculpase y la reacción a dicha comunicación de la carta de sanción, por lo que alega que la sanción es nula por cuanto que obedece a una represalia.

Teniendo presente que la sentencia recurrida no entra a valorar dicha alegación de nulidad , sin que se contemple en los hechos probados o en los fundamentos de derecho la convicción del juez en este punto, ni se fundamente el fallo sobre el particular, la sala estima que ello le produce indefensión a la parte actora .por lo que procede la nulidad de la sentencia de instancia y reponer las actuaciones al momento procesal oportuno, al objeto de que por el juzgador de instancia se dicte nueva sentencia, en la que se resuelva, con libertad de criterio sobre la nulidad por obedecer la sanción a una represalia alegada por la actora .

Fallo

Que debemos declarar y declaramos la nulidad de actuaciones, desde el momento posterior a la celebración del juicio oral, para que el juzgador «a quo», con libertad de criterio y jurisdicción propia, dicte nueva sentencia, resolviendo sobre todos los extremos litigiosos.

Dese a los depósitos si los hubiera el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.