Sentencia SOCIAL Nº 2516/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 953/2017 de 09 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 2516/17 Recurso número: 953/17
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 9 de noviembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 953/17, interpuesto por DOÑA Justa contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 3 de Jaén de fecha 27 de enero de 2017 en Autos número 393/16 sobre
INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ
HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 3 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Justa contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 393/16 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 27 de enero de 2017 que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Justa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a los demandados de las pretensiones contra los mismos ejercitadas'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º .- La actora Dª Justa , nacida el NUM000 de 1969 en Ecuador, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 del Régimen General, siendo su profesión habitual la de camarera de piso en hotel.

2º .- El 11 de marzo de 2016 se dedujo por la actora solicitud ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Jaén para que se le declarase en la situación de incapacidad que procediese.

3º .- La solicitud de la actora fue desestimada por resolución del INSS de fecha 19 de abril de 2016 (folio 55), recaída en expediente nº NUM003 , por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de su disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente, tras dictamen- propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I.) de fecha 15 de abril de 2016 (folio 78 Vto), que determinó un cuadro clínico residual de fibromialgia, síndrome ansioso-depresivo e hipotiroidismo subclínico; y como limitaciones orgánicas y funcionales se indicaba 'osteomuscular'.

4º .- Presentó la actora reclamación previa contra la anterior resolución el 19 de mayo de 2016, que fue desestimada por resolución del INSS de 6 de junio de 2016.

5º .- La demandante padecía en la fecha que fue examinada por el E.V.I. de fibromialgia (sin evidencias de patología inflamatoria a esa fecha), síndrome ansioso-depresivo e hipotiroidismo subclínico.

En radiografías óseas realizadas en enero de 2016 se observaba manos, pies, columna cervical, dorsal y lumbar, y sacroilíacas sin hallazgos. La columna cervical sin limitaciones, hombros y caderas sin limitaciones, manos: no limitación de carpos ni signos inflamatorios.

6º .- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente por contingencias comunes correspondiente a la actora es de 682,71 € al mes'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente: 'Dicte Sentencia por la que con estimación de este Recurso de Suplicación, se revoque la Sentencia impugnada, dictando otra en su lugar, que con nueva redacción de los Hechos Probados

QUINTO (V) y HECHO PROBADO CONTENIDO EN EL FUNDAMENTO JURUDICO

TERCERO -para los cuales se ha propuesto redacción alternativa por estimar que mediante la misma, si es aceptada por la Sala, se cambiara el Fallo de la Sentencia recurrida-, se estime la demanda en su integridad, de conformidad con los pedimentos efectuados y declare a la actora afecta de una Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad común, o subsidiariamente Total, condenando al INSS y a la TGSS a abonarle una pensión vitalicia equivalente al 100% de su base Reguladora de 682,71 euros, y esto desde que reglamentariamente le corresponda y con los incrementos legales pertinentes'.



SEXTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la actora pide que se le declare afecta de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad común o, subsidiariamente total para su profesión habitual de camarera de piso en hotel, frente a la resolución del INSS de fecha 19 de abril de 2016, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidad.

Se recurre en suplicación por la actora, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El INSS y la TGSS han impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita en concreto: 1.- Que se modifique el hecho probado quinto, proponiendo quede redactado de la siguiente forma: ' 5º.- La demandante padecía en la fecha que fue examinada por el EVI: Poliartralgias generalizadas + T Depresivo, diagnosticada de Fibromialgia en el 2014 con 18/18 puntos fibromialgicos dolorosos, persiste dolor generalizado y limitación a la movilidad (documento foliado n° 21 anverso y reverso emitido por la MATEPSS Mutua Balear en fecha 28/08/2015 y Hospital Quirón), no duerme bien, despertares frecuentes, Astenia importante. Dolor 7/10. Acude a consulta por dolor generalizado, ansiedad y sd depresivo, se nota muy desanimada y no comprendida, labilidad emocional, con limitación de las actividades diarias, importante por el dolor, dolor a la palpación y/o la movilización de todas las articulaciones de miembros superiores e inferiores.

Dolor a la presión sobre espinosas cervicales, dorsales y lumbares. Puntos de gatillo de Fibromialgia positivos 18/18 (documento foliado n° 28), la actora padece Síndrome ansioso-depresivo en síndrome fibromialgico (documento foliado n° 68), Tristeza, llanto, anergia, sentimientos de inutilidad, irritabilidad, dificultades de concentración y memoria, quejas de algias, generalizadas, ideas de muerte. Disminución de la libido.

Nerviosismo a lo largo del día. Insomnio de conciliación y mantenimiento. Apetito disminuido, ansiedad mixta y estado de ánimo deprimido debido a una enfermedad dolorosa crónica, la paciente presenta un cuadro de polialgias crónicas generalizadas, compatibles con el diagnóstico previo de fibromialgia. Presenta asociado un trastorno distímico crónico y una raquialgia crónica de tipo multifactorial (documento foliado n° 22), la actora padece hipotiroidismo subclínico (documento foliado n° 35). OD. FIBROMIALGIA/HIPOTIROIDISMO / síndrome seco en estudio, cuestionario FIQ: 50.8 SF36; 23 HAQ: 2,75, estos parámetros implican limitación moderada a severa, presenta dolor importante (documento foliado n° 138)'.

Funda su petición en el documento foliado nº 21 anverso; emitido por la MATEPSS Mutua Balear de 28-8-15; documento foliado 21 reverso, Informe del Servicio de Medicina Interna del Hospital Quirón de Palmaplanas (Mallorca); documento foliado nº. 28, Informe del Doctor Genaro (Reumatólogo); documento foliado nº. 68 anverso y 126, Informe de Salud Mental de fecha 3-3-2016 y 17-10-2016; documento foliado nº 22 anverso, Informe de Reumatología del Hospital Universitario Son Espases de Mallorca; documento foliado 35 y 138 Informes del Hospital Quirón; documento foliado 19 reverso 'in fine', 24 reverso, 25 anverso y reverso, 67 reverso, 82, 84 anverso y reverso, 124 anverso, 132, 134 y 137; folios 78 reverso y 53 anverso, Dictámenes- Propuesta emitidos por el EVI de fecha 15-4-2016; folio 44 anverso, Dictamen-Propuesta emitido por el EVI de fecha 11-8-2016; folios 57 reverso hasta el 63 anverso, Informe Médico de Invalidez 2.- Que se modifique el hecho probado contenido en el fundamento jurídico tercero, coincidente con la redacción alternativa propuesta para el hecho probado quinto, proponiendo quede redactado de la siguiente forma: ' 3º. - En el caso concreto que nos ocupa, y como se desprende del hecho probado V, las dolencias de la actora al ser evaluada por el E.V.I. en abril de 2016, eran: Poliartralgias generalizadas + T Depresivo, diagnosticada de Fibromialgia en el 2014 con 18/18 puntos fibromiálgicos dolorosos, persiste dolor generalizado y limitación a la movilidad (documento foliado n° 21 anverso y reverso emitido por la MATEPSS Mutua Balear en fecha 28/08/2015 y Hospital Quirón), no duerme bien, despertares frecuentes, Astenia importante. Dolor 7/10. Acude a consulta por dolor generalizado, ansiedad y sd depresivo, se nota muy desanimada y no comprendida, labilidad emocional, con limitación de las actividades diarias, importante por el dolor, dolor a la palpación y/o la movilización de todas las articulaciones de miembros superiores e inferiores.

Dolor a la presión sobre espinosas cervicales, dorsales y lumbares. Puntos de gatillo de Fibromialgia positivos 18/18 (documento foliado n° 28), la actora padece Síndrome ansioso-depresivo en síndrome fibromialgico (documento foliado n° 68), Tristeza, llanto, anergia, sentimientos de inutilidad, irritabilidad, dificultades de concentración y memoria, quejas de algias, generalizadas, ideas de muerte. Disminución de la libido.

Nerviosismo a lo largo del día. Insomnio de conciliación y mantenimiento. Apetito disminuido, ansiedad mixta y estado de ánimo deprimido debido a una enfermedad dolorosa crónica, la paciente presenta un cuadro de polialgias crónicas generalizadas, compatibles con el diagnóstico previo de fibromialgia. Presenta asociado un trastorno distimico crónico y una raquialgia crónica de tipo multifactorial (documento foliado n° 22), la actora padece hipotiroidismo subclínico (documento foliado n° 35). OD. FIBROMIALGIA/HIPOTIROIDISMO / síndrome seco en estudio, cuestionario FIQ: 50.8 SF36; 23 HAQ: 2,75, estos parámetros implican limitación moderada a severa, presenta dolor importante (documento foliado n° 138)'.

Nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio.

Aplicando la doctrina jurisprudencial del TS, contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre (RJ 20166023), esta Sala debe rechazar la modificación de hechos probados expuesta por cuanto lo pretendido por el recurrente en realidad requiere el acudir a conjeturas, suposiciones, deducciones o interpretaciones valorativas, sin que, como se exige por la jurisprudencia ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]), pueda deducirse la existencia del error del juzgador que se denuncia en el recurso ' de una prueba documental que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara '. Hemos de recordar de nuevo que en el recurso de suplicación, como recurso extraordinario, se exige por constante doctrina jurisprudencial que, los resultados postulados por el recurrente, aún cuando pudiera eventualmente deducirse de alguna prueba idónea -documental o pericial-, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción con aquéllas, debe prevalecer el criterio del Magistrado de lo Social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), y que le llevó a la convicción, valoración y conclusión que recoge en su sentencia con expresa referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esa conclusión.

Además se rechaza dicha propuesta revisoria, por no señalar el recurrente específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión, debiendo la parte recurrente señalar ( sentencia del TS de 3 de mayo de 2001 ) el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación propuesta.

El juzgador a quo tiene libertad de criterio para valorar la prueba y otorgar prioridad a unos elementos probatorios sobre otros. En este caso, el Magistrado ha considerado acorde a Derecho priorizar los resultados de las pruebas médicas objetivas obrantes en autos, de las que ha extraído la conclusión de que la demandante no presentaba evidencias de la patología inflamatoria entonces, no constando error en su quehacer, sino objetiva e imparcial valoración de aquellos.

Lógicamente, también se rechaza modificar la fundamentación jurídica de la sentencia en la que el juzgador, en base a sus hechos probados, razona el porqué desestima la pretensión de la actora.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en: 1.- Infracción por aplicación indebida de los artículos 193.1 y 194.1.c) de la LGSS y artículos 15 , 24 y 41 de la Constitución Española .

2º.- Infracción por inaplicación de la Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo, contenida en las Sentencias; SSTS, Sala de lo Social de 26-6-1978 ; 19-01-1984 ; 27-06-1984 ; 22- 09- 1998; 21-10-1998 ; 7-11-1998 ; 9 y 17 de marzo , 13 de junio y 27 de julio de 1989 y 23 y 27 de febrero y 14 de junio de 1990 .

Lo que en definitiva pretende la parte recurrente es que se reconozca a la actora afecta de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio y, subsidiariamente, que se le declare afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Pues bien, el artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como «incapacidad permanente» la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad. Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, «la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario» ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

Pues bien, del relato de hechos probados que se ha mantenido incólume, esta Sala no deduce que la actora se encuentre afecta de una incapacidad permanente en ninguno de sus grados, pues no constan limitaciones derivadas de las patologías que le aquejan de índole suficiente como para impedirle realizar con los mínimos que la jurisprudencia hemos visto que exige las funciones propias de su profesión, al menos las principales, ni menos de otras profesiones en general con menos exigencias físicas y psíquicas.

En este estado de cosas, no puede sino confirmarse la sentencia impugnada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Justa , contra Sentencia dictada el día 27 de enero de 2017 por el Juzgado de lo Social número 3 de Jaén , en los Autos número 393/16 seguidos a su instancia, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0953.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0953.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.