Sentencia Social Nº 2517/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2178/2006 de 17 de Julio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº.- 2178/06 -JJ

Autos nº.- 545/05.- SEVILLA-6

Ldo.- D. GONZALO ESCACENA CAMPOS POR EULEN S.A.

Ldo.- D. GORKA BERRIO-OCHOA DE PEDRO POR AENA

ILTMOS.SRES.

D. ANTONIO REINOSO Y REINO, PRESIDENTE

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a 17 de julio de 2007.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 2517 /2.007

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de EULEN S.A. y AENA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de Sevilla, Autos nº 545/05; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por CONSEJERIA DE EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra AENA Y EULEN S.A., se celebró el juicio y se dictó sentencia, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º.- En octubre de 2002, AENA publica el pliego de prescripciones técnicas para el servicio de atención a la aviación general, Salas Vip y de Autoridades en el aeropuerto de Sevilla, en el que se constatan las condiciones para la adjudicación de dicho servicio, haciendo expresa referencia a que la facultad de dirección, organización y control de los trabajadores corresponde a la empresa adjudicataria por disponer la misma de una titularidad independiente a la de AENA, así como de organización autónoma; no obstante, el adjudicatario, con el fin de que no quede dañada la imagen de AENA, se compromete a adoptar todas aquellas medidas que considere necesarias para que su personal cumpla con los siguientes requisitos:

"Realizar la actividad laboral con la máxima diligencia y corrección.

1- Utilizar ropa de trabajo y/o uniformidad reglamentaria y mantenerla en perfecto estado de presentación; así como los distintivos establecidos.

2- Desempeñar sus funciones sujeto al cumplimiento de la normativa que regule los recintos aeroportuarios; resultando el adjudicatario solidariamente responsable con las infracciones en que pueda incurrir dicho personal, siendo AENA ajena a esta responsabilidad. En el supuesto que se produzcan quejas motivas contra los trabajadores por falta de capacidad o comportamiento incorrecto, el Director del Expediente dará traslado de las mismas al adjudicatario, a los efectos oportunos.

3- En particular, en el Centro de Trabajo, llevar visible la tarjeta de identificación individual asignada por los servicios de Seguridad Aeroportuaria, cumplimiento escrupulosamente las autorizaciones y restricciones de las mismas. "Respecto a las funciones a desempeñar, se refiere a la atención a la aviación general, atención al público en Salas Vip y de autoridades e información al público, fija e itinerante."

2º.- El 1 de febrero de 2003 AENA suscribe con "EULEN S.A." contrato de adjudicación del servicio por un año, que se prorroga y renueva el 27.01.04, así como el 13.01.05 y 29.04.05. EULEN S.A. se constituye el 19.04.78 y tiene por objeto la confección de proyectos, la ejecución y el mantenimiento integral de obras e instalaciones. El art. 2 de sus estatutos dispone que dentro de tal concepto, estarán incluidas las siguientes actividades y servicios:

"4- La prestación de servicios auxiliares y complementarios en urbanizaciones, fincas urbanas, instalaciones industriales, redes viales, centro comerciales, organismos oficiales y dependencias administrativas, instalaciones deportivas, museos, recintos feriales, salas de exposiciones, conferencias y congresos, hospitales, centros docentes, parques, instalaciones agropecuarias (agricultura, ganadería y pesca) bosques, fincas rústicas, cotos de caza, recintos de recreo y de espectáculos y, en general en toda clase de inmuebles, por medio de conserjes, ordenanzas, bedeles, ujieres, cobradores, cuidadores socorristas, azafatas y profesionales afines a que complementen sus funciones, consistentes en el mantenimiento y la conservación de los locales, así como en la atención y servicios a los vecinos, ocupantes, visitantes o usuarios, mediante la realización de las siguientes tareas, excluidas, en todo caso, aquellas que la Ley reserva a las Empresas de Seguridad".

3º.- Teniendo el domicilio social en Madrid y ámbito nacional, Eulen S.A., cuenta en Sevilla con una delegación, sita en polígono Calonge, donde se encuentra el personal encargado de las tareas administrativas y de gestión de los contratos de los trabajadores de la provincial realizando en la misma las trabajadoras contratas para el servicio del aeropuerto de Sevilla, las gestiones relativas a su contratación.

4º.- En el aeropuerto de Sevilla prestan servicios de atención al público personal de AENA, en la categoría de Técnico de Atención a pasajeros y usuarios y clientes; igualmente prestan servicios, como personal contratado por Eulen Dª. Mónica , Dª. María Consuelo , Dª. Edurne , Dª. Maribel y Dª. María Dolores . El personal TAPUC de AENA percibe una retribución conforme al III Convenio Colectivo de empresa que se cifra en 1.439,95 ? mensuales; las trabajadoras contratas por EULEN S.A., perciben 716,31 ? mensuales. Las funciones que según el propio contrato suscrito, se asignan a los trabajadores de EULEN S.A., con las siguientes:

"- Atención e Información a la Aviación General, Salas Vip y de Autoridades, tanto en idioma nacional como en otros, de modo adecuado a los usuarios del servicio, Para la realización de esta actividad se utilizará furgoneta -propiedad de Aena- para la atención a los pasajeros y tripulaciones de Aviación General y Vip. Asimismo mantendrá en perfecto uso de limpieza la furgoneta utilizada para tal efecto

- Trabajos de traducción y de intérprete.

- Realización de llamadas y avisos por megafonía.

- Actuaciones protocolarias y de RR.PP.

- Proporcionar carritos portaequipajes a Autoridades y acompañantes.

- Encaminamientos de las visitas concertadas al Aeropuerto.

- Registro de al información en el modo que se determine.

- Mantener en perfecto estado de uso Salas Vip y de Autoridades

- Provisión, Servicio y Recogida de los artículos que se consuman en esas Salas. Asimismo realizarán control de stock de los artículos consumibles.

- Otros servicios auxiliares de asistencia a los clientes.

- Disponibilidad de comunicación permanente, dentro de su horario de trabajo, mediante teléfono móvil o similar.

- Comunicación al Coordinador del Servicio, o en su ausencia al Supervisor de Eulen, cualquier incidencia o anomalía surgida en el servicio para su rápida resolución.

- Participación y propuesta de mejoras comunicándolo al Coordinador del servicio o en su ausencia al Supervisor de EULEN.

5º.- En fecha 08.02.05 la inspección de trabajo giró visita al centro de trabajo, aeropuerto de Sevilla, siendo atendido el inspector actuante por el jefe de recursos humanos, personándose en la oficina de información general del aeropuerto y sala vip. Se constata la presencia, prestando servicios indiferenciados, de Dª. Inmaculada , personal TAPUC de AENA y Dª. María Consuelo , personal de EULEN S.A., en la oficina de información. Las trabajadoras de EULEN S.A. cubren los turnos de comida y descanso del personal TAPUX, además de completar su jornada, sin tener autorizado tiempo de descanso alguno ni de comida. La inspección de trabajo propone la imposición de sanción por importe de 30.050,61 ? por cesión ilegal de trabajadores. Dado traslado a las empresas EULEN S.A. y AENA, que niegan los hechos, se incoa el procedimiento de oficio por la Consejería."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interponen las empresas EULEN S.A. y la Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), contra la sentencia de instancia, que en el procedimiento iniciado de oficio por la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de la Junta de Andalucía, declaró la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, por existir una similitud de funciones y régimen de trabajo entre los técnicos de atención a pasajeros, usuarios y clientes, personal de Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), abreviadamente personal TAPUC, y las azafatas de información o "chaquetas verdes", personal de la empresa EULEN, que prestan servicios de atención e información a la Aviación General, Salas Vip y de Autoridades del aeropuerto de Sevilla.

Ambos recurrentes solicita la nulidad de la sentencia, por la vía del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , alegando la infracción de los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española "al limitarse la sentencia a dar por acreditados los hechos imputados en el acta de infracción levantada por el Inspector de Trabajo, a pesar de la intensa actividad probatoria desplegada por las codemandadas", como declaran ambas en su recurso, limitándose a criticar la valoración que realiza la Magistrada de instancia del acta levantada por la Inspección Provincial de Trabajo y la presunción de certeza que le atribuye la legislación vigente.

Cuando el recurso tiene por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento, su apreciación requiere que concurran los siguientes requisitos: a) La invocación por el recurrente la norma procesal que se considere infringida, pues no basta con que se incurra en la omisión de un trámite procesal o que se haya ejecutado de forma defectuosa, sino que es necesario que éste trámite venga establecido en una norma legal; b) que esta infracción procesal cause indefensión a la parte recurrente, lo que significa que el defecto alegado sea trascendente, es decir, que cause perjuicio a una parte, al tener por objeto las normas procesales garantizar a los interesados el que puedan emplear los medios legales para la defensa legítima de sus intereses; c) que se haya formulado en tiempo y forma protesta si lo permite el trámite procesal en que se cometió la infracción.

El derecho a un proceso con todas las garantías, enunciado en el artículo 24.2 Constitución Española, ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional en sus sentencias nº 161/1.985, de 29 de noviembre, 48/1.986, de 23 de abril, 32/1.994, de 31 de enero, 41/1.998, de 24 de febrero, 14/1.999 de 22 de febrero, 97/2.000, de 18 de mayo, 228/2.000, de 22 de octubre, 87/2.001, de 2 de abril y 174/2.001, de 26 de julio , en el sentido de que "que las infracciones de las normas o reglas procesales sólo constituyen una lesión del derecho a un proceso con todas las garantías si con ellas se ocasiona una merma relevante de las posibilidades de defensa"; declarando la sentencia del Tribunal Constitucional nº 210/2001, de 29 de octubre "no toda irregularidad procesal (aun cuando resulte inequívocamente constatada) implica necesariamente una lesión del derecho a obtener tutela judicial efectiva sin indefensión", de forma que resulta preciso, para dotar de relevancia constitucional a una irregularidad procesal que la misma "ocasione un real y efectivo menoscabo del derecho de defensa". Así se mantiene, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 199/1.992, de 19 de noviembre en la que se declara que «la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte de los órganos competentes, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la prohibición del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado».

En el presente caso no se denuncia propiamente la infracción de normas procesales, sino de normas sustantivas reguladoras del valor probatorio de las actas de inspección, por lo que no es posible acceder a la nulidad solicitada que pretende únicamente que la sentencia valore esta prueba documental de una forma favorable a las pretensiones de las empresas recurrentes, por lo que procede desestimar el primer motivo de recurso formulado por ambas partes.

SEGUNDO.- Únicamente la empresa EULEN S.A., solicita la revisión fáctica de la sentencia, por la vía del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , pretendiendo en primer lugar que se modifique el hecho probado 4º de la sentencia en el que se describen las funciones que realizan las "azafatas de información" de EULEN S.A. para que también se mencionen las funciones que realizan las "coordinadoras" de empresa, adición que no podemos admitir ya que el hecho de que existan coordinadoras en la empresa, no significa que éstas desempeñen trabajo efectivo en AENA, ni que desarrollen funciones de coordinación de las trabajadoras que la Inspección de Trabajo considera cedidas ilegalmente, además dichos documentos consisten en una documentación interna de la empresa, como es el Protocolo de actuación de Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), que no acredita la efectividad de las funciones de los trabajadores en ella descrita, ni la diferenciación de categorías, cuando además la sentencia de instancia en su fundamentación jurídica niega la existencia de personal de control de la empresa EULEN S.A. en el aeropuerto.

Seguidamente pretende que el hecho probado 5º, en el que se describe la visita de la Inspección Provincial de Trabajo y su personación en el aeropuerto y la Sala Vip, en la que se constata "la presencia prestando servicios indiferenciados, de Dª Inmaculada , personal del TAPUC de AENA y de Dª María Consuelo , personal de EULEN S.A. en la oficina de información. Las trabajadoras de EULEN S.A. cubren los turnos de comida y descanso del personal de TAPUC, además de completar su jornada, sin tener autorizado tiempo e descanso alguno ni de comida", y su sustitución por una nueva redacción, en la que se mencione que para la prestación del servicio en AENA, EULEN S.A. realizó un proceso de selección de personal, que fue contratado con la categoría de azafata de información, modificación que es absolutamente indiferente a efectos del presente litigio, en el que no se discute la procedencia del acceso al puesto de trabajo, sino el hecho de que su contratación fuera con la exclusiva finalidad de ceder mano de obra a la empresa Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA).

Tampoco podemos admitir a que se mencione en el relato fáctico la existencia de unas funciones de coordinación que se encomendaron hasta finales de 2.003, a la trabajadora Irene que causó baja por excedencia voluntaria, por ser hechos anteriores a los que se están enjuiciando en estos autos, ya que la visita se giró en el año 2.005, tratando de atribuir posteriormente esta cualidad de coordinadora a Dª Edurne , que es una trabajadora que la sentencia considera cedida ilegalmente, sin que los documentos invocados sean suficientes para acreditar que esta trabajadora efectuaba una labor de coordinación del servicio al margen de la empresa principal, por haber sido elaborados por la propia empresa recurrente, careciendo también de trascendencia que las trabajadoras realizaran un curso de Protocolo, ya que la cesión ilegal de trabajadores de debe realizar con trabajadores aptos para el servicio, no sólo con trabajadores que necesariamente tengan que tener escasa preparación técnica.

Interesa también EULEN S.A. la adición de dos nuevos hechos probados, dirigidos a hacer constar que esta empresa ha asumido sus obligaciones en orden a la protección de la salud y la prevención de riesgos laborales, mediante la realización de exámenes médicos y un estudio de evaluación de riesgos laborales, adición que tampoco es admisible, aunque así se deduzca de la documentación invocada, ya que ambas circunstancias no acreditan por sí mismas que las trabajadoras estuvieran sometidas al poder de dirección de esta empresa, al estar atribuidas también por ley las funciones de prevención a las Empresa de Trabajo Temporal cuya actividad económica es la cesión temporal de trabajadores a otras empresas.

Los siguientes hechos probados que pretende adicionar van dirigidos a hacer constar que existe una estructura de mando en EULEN S.A., para prestar el servicio en AENA, compuesta por un Jefe del Producto, y una Supervisora del Servicio, que no prestan servicios en el aeropuerto, sino en la Delegación de EULEN S.A. en Sevilla, y que la empresa suministra a las trabajadoras uniforme y material, adición que no podemos admitir ya que se funda en documentos elaborados por la propia empresa, que tienen la consideración de manifestación de parte y que por esta causa carecen de efectos revisores, por otra parte el hecho de que las actoras utilizan el uniforme de la empresa, está reconocido en la sentencia.

Insiste la empresa recurrente en añadir un nuevo hecho probado en el que se declare que el material necesario para el desempeño del trabajo se lo proporciona la empresa, adición tampoco es admisible, ya que ni el material, ni los uniformes proporcionados, permiten considerar que nos encontramos ante una organización autónoma de una actividad de atención a la aviación general y a las Salas Vip, cuando consta declarado en la fundamentación jurídica de la sentencia que "ambos colectivos coinciden en cuanto ubicación, material e instalaciones utilizados, e incluso en el horario de prestación de servicios", por lo que el material proporcionado uniformes o móviles no es suficiente para justificar una diferenciación empresarial.

Por último, pretende la recurrente la supresión del hecho probado 5º, que hemos mencionado anteriormente, y en el que se relata la comprobación realizada por la Inspección de Trabajo, para que se le cambie de ubicación y se sustituya por una nueva redacción en la que únicamente se mencione la existencia de una actuación inspectora, supresión que es inadmisible por fundarse en meras manifestaciones de la empresa recurrente, y no en la prueba documental obrante en las actuaciones, por lo que debemos desestimar las revisiones fácticas solicitadas y dejar inalterado la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Ambas empresas denuncian en sus recursos, por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción de los artículos 42.1, 43.1 y 43.2 del Estatuto de los Trabajadores y la empresa Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) además la infracción de los artículos 1 y 20 del Estatuto de los Trabajadores y 38 de la Constitución Española, que reconoce la libertad de empresa en una economía de mercado.

En primer lugar ambas empresas pretenden negar valor probatorio al acta de la Inspección Provincial del Trabajo, que ha dado lugar al presente procedimiento de oficio, debiendo admitirse por esta Sala que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha atenuado el valor probatorio de las actas de infracción de la Inspección Provincial de Trabajo y la presunción de certeza que establece el artículo 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto , y no otorga al contenido del acta de infracción una veracidad absoluta e indiscutible, sino que su valor probatorio puede ser desvirtuado por otras pruebas aportadas por las partes, que conduzcan a conclusiones distintas, sin embargo en este caso, la prueba aportada por las empresas demandadas no ha sido suficiente para estimar que las afirmaciones realizadas por el Inspector Provincial de Trabajo en el acta fueran infundadas o erróneas, al contactar con las dos trabajadoras que prestaban servicios en ese momento, cada una de las cuales pertenecía a un colectivo (personal de AENA y personal de EULEN S.A.), que le expusieron su régimen de trabajo, sin que sea necesaria una mayor comprobación ante la inexistencia de ningún mando responsable de EULEN S.A. en el centro de trabajo.

La única cuestión a dilucidar en el presente procedimiento es la de si es admisible que una empresa AENA externalice un servicio parcialmente cuando existen trabajadores de la empresa que tienen como categoría profesional la prestación del servicio que se externaliza, por lo que ambos colectivos de trabajadores coexisten en similares puestos de trabajo, realizando idénticas funciones y utilizando los mismos elementos materiales, aunque la remuneración sea muy distinta ya que los técnicos de atención a pasajeros, usuarios y clientes, pertenecientes a la plantilla de AENA perciben conforme al convenio 1.439,95 euros, y las trabajadoras contratadas por EULEN S.A. únicamente 716,31 euros, o si esta externalización parcial no es más que una cesión ilegal de trabajadores, ya que la Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) en vez de cubrir puestos de trabajo pertenecientes a una categoría profesional, utiliza la subcontratación con la finalidad de abaratar costes dado el importe de los salarios establecidos en el convenio para esa categoría profesional, como dice en su recurso en aplicación del "principio de libertad de empresa".

CUARTO.- La cesión ilegal de trabajadores ha sido interpretada por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, compendiándose en la de 14 de septiembre de 2.001, que es citada en las sentencias de 16 de junio de 2.003 y 14 de marzo de 2.006 , en las que declara que: "Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes.".

Continúa declarando la sentencia que "El problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (sentencia de 7 de marzo de 1.998 ), el ejercicio de los poderes empresariales (sentencias de 12 de septiembre de 1.988, 16 de febrero de 1.989, 17 de enero de 1.991y 19 de enero de 1.994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). A este último criterio se refiere también la sentencia de 17 de enero de 1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando «la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables», aparte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección"..

Esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión, como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, y así la sentencia de 16 de febrero de 1.989 declaró que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19 de enero de 1.994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria.".

Por lo tanto, "La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal.". (sentencias de 12 de diciembre de 1.997 y 16 de marzo de 2.006 ).

QUINTO.- Aplicando la doctrina expuesta al caso enjuiciado, debemos considerar que nuestro ordenamiento no contiene en la actualidad ninguna prohibición general de la actividad descentralizadora, que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el artículo 42.1 del Estatuto de los Trabajadores , lo que supone que, "con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores "(sentencia del Tribunal Supremo de 17 Diciembre de 2001 ).

Pero en este caso, no nos encontramos ante un supuesto de externalización del servicio, que exigiría a la empresa EULEN S.A., organizar, dirigir y coordinar todo el servicio de atención e información a la Aviación General, Salas Vip y de Autoridades, sino de un caso de utilización de trabajadores en las mismas funciones que el personal de AENA, al que incluso sustituye en los turnos de comidas y descanso, pero que tienen un régimen de trabajo más rígido, ya que no tienen autorizado tiempo de descanso o comida y una retribución muy inferior, como declara probado el hecho 5º de la sentencia, actuando bajo las órdenes del personal de AENA, sin que conste la presencia efectiva en el aeropuerto de ningún cargo de responsabilidad de la empresa "EULEN S.A.".

Por otra parte, la actividad que desarrollan estas azafatas de información no está incluida en el objeto social de esta empresa, transcrito en el hecho probado 2º de la sentencia, ya que por muy amplia que sea su redacción no cabe incluir en "la prestación de servicios auxiliares y complementarios", realizados por "bedeles, ujieres, cobradores, cuidadores, socorristas, azafatas y profesionales afines a que completen sus funciones consistentes en el mantenimiento y conservación de los locales, así como en la atención y servicios a los vecinos, ocupantes, visitantes o usuarios", un trabajo tan cualificado como atender a personal Vip, autoridades y personal de vuelo de otros países y que exige trabajos de traducción e intérprete y actuaciones protocolarias, que exceden con mucho el servicio de atención, mantenimiento y limpieza en general al que se dedica la empresa EULEN S.A., que contrató a personal con la única finalidad de cederlo a Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), ya que no disponía de personal cualificado para efectuar ese servicio, sin que el hecho de proporcionarles uniforme, o teléfonos móviles sea más que un intento de ocultar la cesión ilegal realizada, por lo que procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por la Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) y "EULEN S.A.", contra la sentencia dictada el día 16 de diciembre de 2.005, en el Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla en el procedimiento de oficio iniciado por la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de la Junta de Andalucía contra la Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) y "EULEN S.A.", y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos, condenando a las empresas recurrentes al pago de las costas causadas y al abono de honorarios del Letrado impugnante del recurso, por ser preceptivos en cuantía de 400 euros, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 235.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, debiendo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos o consignar el importe de la condena, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 300,51 euros en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banco Español de Crédito (BANESTO), Oficina 1006, sita en c/ Barquillo nº 49 de Madrid y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, por transcurso del término indicado sin prepararse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Se decreta la pérdida del depósito constituido en la instancia, que deberá ingresarse en el Tesoro Público.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.