Sentencia Social Nº 2517/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 995/2014 de 06 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

1 Recurso c/s nº 995/14

RECURSO SUPLICACION - 000995/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a seis de noviembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2517/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000995/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de febrero de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 13 DE VALENCIA , en los autos 000770/2010, seguidos sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, a instancia de URALITA SA, asistida por el Letrado D. Miguel Ángel Cruz Pérez contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Justiniano , Dª. Sandra , Dª. Zaira y D. Obdulio , asistidos por el Letrado D. Claudio Alejandro Tisminetzky Fabricant y en los que es recurrente URALITA SA, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Manuel José Pons Gil.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por la empresa URALITA, S.A., contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Dª. Zaira , Dª. Sandra , y D. Obdulio , en su calidad de herederos de D. Justiniano , confirmo la resolución del INSS impugnada en el proceso y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.-El trabajador codemandado D. Justiniano , nació el día NUM000 de 1928, ostentaba el DNI nº NUM001 , y estaba afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 . 2.-La empresa ROCALLA, S.A., se fundó en el año 1.928 y se dedicaba a la fabricación de fibrocemento, en cuya composición se encuentra el amianto, prestando servicios el trabajador en la fábrica que dicha empresa tenía en Castelldefells (Barcelona), en los siguientes periodos: Del 26 de marzo de 1956 al 15 de junio de 1958. Del 16 de abril de 1964 al 20 de enero de 1968. 3.-D. Justiniano ingresó en la empresa Rocalla con la categoría de peón, pasando a especialista en 1956, y a especialista de 1ª en 1965. En el primer periodo, entre 1956 y 1958 prestó servicios en el llamado molino de molienda de fibras. En el segundo periodo, entre 1964 y 1968, prestó servicios de reparto y transporte de material dentro de la fábrica. En el molino había una apertura superior de unos 50 centímetros de diámetro, por donde los trabajadores echaban los sacos de amianto (en roca). Posteriormente el molino molía el material y después tenían que abrir una compuerta, por la que sacaban el polvo del material de amianto triturado. 4.- Los primeros datos sobre las condiciones de trabajo que se disponen en el Centro de Seguridad y Salud Laboral de Barcelona son del año 1.974. Se constata que en dicho año las concentraciones de fibras/ml de amianto superaban los valores TLV (valores límite) de la época (5 fibras/ml) en los puestos de trabajo de mezcla de amianto y descarga de molinos (7,79 fibras/ml), ambos en molienda de amianto. Las mediciones efectuadas de fibras de amianto en los puestos de trabajo de carga y descarga de amianto en los molinos y en la sección de pulidos de fibrocemento, dan como resultado concentraciones que superan los valores TLV de la época (5 fibras/ml) en descarga de molinos M1 y M2 (6,48 fibras/ml); no se superan en los otros puestos de carga de molino M1, M2 y M3 (3,35 fibras/ml). 5.- En el año 1.979 se dispone en la empresa de protecciones personales no homologadas y sólo se utilizan en la sección de molinos y en la sección 27 durante el vaciado de la mezcla del molino GRUBET; las condiciones de trabajo mejoran progresivamente respecto del uso de la extracción localizada, equipos de protección individual respiratoria, condiciones de limpieza, ropa de trabajo y vestuario. 6.- En el año 1.993, el Centro de Seguridad y Salud Laboral de Barcelona constata la existencia de un puesto de trabajo, cilindrero de la máquina ISPRA, que supera el límite de 1 fibra/ml, límite fijado en la Orden Ministerial de 31-10-1.984. Se constata también que la acumulación de polvo y fibra de amianto en la sección de la máquina BEL y, sobre todo, en la zona del molino donde consta que la limpieza se llevaba a cabo con escobas, pese a existir en la zona un sistema de aspiración. Se observa también gran acumulación de polvo en la sección de la máquina MAZZA, que en aquél momento estaba en vías de desmantelamiento. 7.- La empresa comenzó a realizar reconocimientos médicos específicos de amianto en 1.983, referido únicamente a los puestos de trabajo de molienda y cilindreros, por considerarlos los únicos puestos de trabajo en los que los trabajadores estaban potencialmente expuestos al amianto. En el año 1.986 la Inspección de Trabajo requirió la realización de reconocimientos médicos específicos a todos los trabajadores que manipularan amianto; y a partir de aquella fecha y hasta el año 1.990, se realizaron reconocimientos médicos específicos, pero no siempre completos, principalmente por falta de estudio radiológico en algunos trabajadores, y no siempre se cumplimentaba adecuadamente el Libro de Registro de la vigilancia médica de los trabajadores expuestos al amianto. 8.- No hay constancia de que se efectuaran reconocimientos médicos al trabajador D. Justiniano . 9.- Hay trabajadores de ROCALLA, S.A., que aun no habiendo trabajado directamente con materiales de amianto, pueden haber estado expuesto a fibras o polvo de amianto presentes en la empresa que provenían de los trabajos de compañeros, son los denominados 'trabajadores pasivos'; dicha exposición pasiva puede ser igualmente responsable de enfermedades relacionadas con el amianto, en especial, las de tipo neoplásico. 10.- La empresa ROCALLA, S.A., fue constituida en el año 1.928 por tres accionistas, en el año 1.982 presentó suspensión de pagos, ofreciendo los accionistas las acciones que poseían a URALITA, S.A., que las adquirió teniendo el control de la sociedad, no obstante la dependencia accionarial de ROCALLA, S.A., ésta siguió fabricando productos de forma independiente de URALITA, S.A.; la sociedad ROCALLA, S.A., no está activa y se encuentra de baja por no tener trabajadores. En el año 1.994 cesó la fabricación en la planta que Rocalla, S.A. tenía en Castelldefels y sólo mantuvo la actividad de comercialización. 11.- En fecha 21-7-1.993 fue constituida URALITA PRODUCTOS Y SERVICIOS, S.A., con el objeto social de fabricación, diseño, comercialización, importación, exportación, montaje e instalación de productos transformados o derivados del cemento, sistemas de construcción para toda clase de edificación de tuberías, elementos y aparatos aplicables a todo tipo de conducciones... la empresa tiene tres accionistas y el capital dividido en 1.000 acciones, repartidas de la siguiente manera: 998 acciones de URALITA, S.A., una acción de URA-RIEGO, S.A., y una acción de UTALITA INTERNACIONAL, S.A. 12.- El 19-9-1.994 se constituye MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S.A., por transformación de INDUSTRIA ESPAÑOLA DE PRODUCTOS ORGÁNICOS, S.A.; el 5-1-1.995 la empresa ROCALLA, S.A., cambia de denominación y pasa a denominarse ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS, S.A.; el 14-2-1.995 esta empresa vende los activos de su división de construcción a MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S.A.; el 19-12-2.003 la empresa URALITA, S.A. absorbe, en proceso de fusión, a ENERGÍA E INDUSTRIAS ARAGONESAS, S.A. 13.- El 11- 8-2.004 la empresa URALITA PRODUCTOS Y SERVICIOS, S.A., cambia de denominación social y pasa a denominarse FIBROCEMENTO NT, S.A., se produce también la fusión por absorción de las sociedades MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S.A., FIBROCEMENTO NT, S.L., y FIBROCEMENTOS DE LEVANTE, S.A., que se disuelven absorbidas por FIBROCEMENTO NT, S.A. Los accionistas de FIBROCEMENTO NT, S.A., son URALITA, S.A., con el 99% de las acciones y URALITA SISTEMAS DE TUBERÍAS, S.A., con el 1% de las mismas. La empresa FIBROCEMENTO NT, S.A., está activa pero no tiene CCC y se encuentra en situación de baja por carecer de trabajadores; URALITA, S.A. está activa, en situación de alta como Actividades de la Sociedad Holding. 14.- Iniciadas las actuaciones por la Inspección de Trabajo, se emitió informe que consta aportado en autos, y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido; y del que cabe destacar, su apartado IV 'IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA', del siguiente tenor literal: 'La actualización de la enfermedad profesional del Sr. Justiniano , pone de manifiesto que, durante su prestación de servicios, no se adoptaron por la mercantil empleadora, las medidas necesarias para garantizar la seguridad y salud del trabajador afectado, infringiendo por ello el deber general de seguridad establecido en el actual artículo 14.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales EDL1995/16211 (BOE de 10 de noviembre), y, con anterioridad a su entrada en vigor, recogido en el artículo 7 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo. El empresario está obligado a actuar en la preservación de la salud e integridad física de sus trabajadores con la diligencia propia no sólo de un buen padre de familia, sino con la diligencia profesional exigible a quien opera empresarialmente en el mercado, de manera que toda actuación que se aparte de ese actuar diligente por incumplimiento de normas específica o por desprotección de los trabajadores constituirá una culpa contractual indemnizable. Durante la prestación de servicios de Sr. Justiniano para Rocalla, S.A., existía normativa que imponía la exigencia de protección de los trabajadores y no se tomaron ni las medidas generales ni las particulares para el trabajo en ambientes pulvígenos. Además, es indiscutible que la enfermedad era conocida. La comunidad científica internacional conocía ya entonces los efectos y las consecuencias de la exposición continuada al amianto para los trabajadores. A partir de 1967 existía ya una clara relación entre la exposición al amianto y el cáncer de pulmón. Y aunque no fue hasta el año 1982 que se estableció una regulación específica sobre medidas de prevención e higiene laboral de trabajo con amianto, la deuda de seguridad que tenía contraída la empresa con sus trabajadores no estaba falta de regulación, no pudiendo permanecer ajena al cumplimiento de normas de protección, seguridad e higiene laboral, manteniéndose en una zona opaca de protección, por el hecho de la inexistencia de norma específica de protección respecto al riesgo de trabajo con el amianto, puesto que debía atenerse a las condiciones de seguridad y prevención aplicables por la exposición a dicho contaminante y, en particular, a la normativa que prevenía expresamente el trabajo en ambientes pulvígenos. Sin ánimo de exhaustividad, cabe indicar que en 1940 tuvo lugar el primer hito en la regulación española del amianto, con el establecimiento de las condiciones de trabajo en ambientes pulvígenos por la Orden de 31.01.1940, por la que se aprueba el Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo. En 1947 se incluyó la asbestosis en el cuadro de enfermedades profesionales aprobado por Decreto de 10.01.1947, de Seguro de Enfermedades Profesionales. En 1957 se prohibió a los varones menores de 18 años y a las mujeres menores de 21 años los trabajos relacionados con el amianto por Decreto de 26.07.1957. La relación causal entre la e

posición a fibras de amianto y la asbestosis aparece asimismo en el epígrafe 25 del cuadro de enfermedades profesionales anexo al Reglamento Decreto de 13.04.1961. En ese año, la regulación de la exposición al amianto en los lugares de trabajo tuvo, su continuación con el establecimiento de una concentración máxima de amianto en los lugares de trabajo de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo 2 del Decreto 2114/1961, de 30.11, por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres y peligrosas). En 1963 se dictó Orden Ministerial de 12.01, por la que se aprueban las normas reglamentarias de carácter médico por las que se han de regir los reconocimientos, diagnóstico y calificación de las enfermedades profesionales. En 1971 fue publicada la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, que recoge métodos y sistemas para la captación y eliminación y para la protección de los trabajadores frente a polvos nocivos. En 1978 se incluyó el cáncer de pulmón y los mesoteliomas pleural y peritoneal en el cuadro de enfermedades profesionales (Anexo del Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales). En consecuencia, resulta inadmisible la argumentación empresarial que pretende excluir su responsabilidad culpable en la materialización de la enfermedad profesional del trabajador afectado al amparo de tan endeble sostén como el desconocimiento científico sobre los riesgos de la inhalación de polvo de asbesto en los años 60 y 70 del siglo XX, o la supuesta diligencia con a que ROCALLA, S.A. cumplió con las obligaciones de seguridad e higiene en la época. La principal deficiencia en materia preventiva constatada en el presente siniestro hace referencia a la ausencia de controles médicos preventivos del trabajador potencialmente expuesto a amianto. Desde un punto de vista médico, es obvio que el reconocimiento médico no constituye una medida preventiva principal. Ahora bien, la utilidad de estos exámenes de salud no se limita el hallazgo de enfermedades ya evolucionadas, sino también a la detección de síntomas de afectación de la salud del trabajador que permitan prevenir la aparición de futuras enfermedades mediante la adopción de medidas preventivas o mediante el alejamiento del trabajador del agente patógeno. En este sentido, hay que recordar que el artículo 44 del Reglamento de los Servicios Médicos de Empresa aprobado por la Orden de 21.11.1959 hacía obligatorio para las empresas que tuvieran obligación de tener servicio médico de empresa la práctica de reconocimientos médicos previos y periódicos a los trabajadores, que en el caso de los trabajadores expuestos a riesgos pulvígenos, como era el caso que nos ocupa, debían ser semestrales ( artículo 50) y comprender radioscopias de tórax ( artículo 44). A su vez el artículo 38 del Reglamento de Enfermedades Profesionales aprobado por Orden de 09.05.1962 y aplicable a todas las empresas, con independencia de su tamaño, disponía que todas las empresas que hubieran de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedades profesionales de las relacionadas en el Decreto 792/1961 (entre las cuales se encontraba la asbestosis) debían practicar un reconocimiento médico previo a la admisión de los trabajadores y reconocimientos periódicos posteriores. La Orden de asbestosis, estableciendo la obligatoriedad de un reconocimiento inicial igual que el previsto para la silicosis y reconocimientos semestrales también análogos a los previstos para la silicosis, todo ello a efectos del diagnóstico de una eventual asbestosis. Estas previsiones quedaron amparadas posteriormente en normas con rango de Ley, mediante el artículo 191 del Texto articulado de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Decreto de 21.04.1966, posteriormente convertido en el artículo 191 del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20.06, cuyas normas de desarrollo siguen siendo hoy, en cuanto no han quedado derogadas por ser contradictorias con normas posteriores del mismo o superior rango, el Reglamento de Enfermedades Profesionales aprobado por Orden de 9.05.1962 y las Órdenes de desarrollo de 12.01.1963 y de 15.12.1965. En definitiva debe negarse categóricamente que no existiera infracción de normas preventivas concretas por parte de ROCALLA, SA., durante el período de prestación de servicios de Justiniano entre 1956 y 1964, en que se produjo exposición a asbestosis determinante de la patología del operario.' .... 'A juicio de esta inspectora, ninguna de las objeciones empresariales expresadas puede prosperar. Admitir que hasta el año 1982 no existía normativa legal frente al riesgo de exposición a amianto sería desconocer la vigencia de las disposiciones emanadas desde el 1940, anteriormente enunciadas. Supondría, en primer lugar, desconocer la obligación empresarial de realizar reconocimientos médicos iniciales y periódicos semestrales al trabajador'. .... 'Todo ello demuestra el error de la empresa ROCALLA, S.A., cuando asevera que hasta 1982 no existía obligación preventiva alguna en relación con el amianto, de manera que no puede imputarse a la misma incumplimiento alguno. Por el contrario, la falta de adopción de todo tipo de medidas preventivas por la empresa constituye un incumplimiento de la normativa anteriormente explicitada'. 15.-La empresa Rocalla S.A. empezó a someter a sus trabajadores a reconocimientos médicos programados en el año 1975. Desde 1962 en el centro de trabajo había mascarillas, cuya utilización, no obstante, no era obligatoria. Las máquinas se limpiaban con agua. El material de desecho se recogía con palas. El suelo del centro de trabajo se barría con escobas. Hasta el año 1982 los propios trabajadores se encargaban de limpiar la ropa de trabajo en sus domicilios particulares. 16.-En noviembre de 2006 el Sr. Justiniano fue sometido a un estudio por el Servicio de Neumología del Hospital Universitario Dr. Peset de Valencia, porque, a pesar de encontrarse asintomático, se apreció una alteración radiológica en un estudio de rutina. Fue diagnosticado entonces de placas pleurales por exposición al asbesto y de fibrosis intersticial relacionada al asbesto. Los valores espirométricos reflejaban una ligera alteración ventilatoria (FVC 73%, FEV1 77%, DLCO 74%). Siguió controles periódicos, experimentando un sustancial agravamiento de la patología en los primeros meses de 2008, con deterioro sustancial de la función pulmonar (FVC 41%, FEV1 41%, DLCO 27%). Entre sus antecedentes médicos consta que se trataba de un exfumador (más de 60 años). Falleció el día 29 de abril de 2011, por parada cardíaca siendo la causa fundamental 'neumoconiosis'. 17.-Por resolución del INSS de fecha 24 de noviembre de 2008 el Sr. Justiniano fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad profesional, en atención a las siguientes dolencias: 'fibrosis pulmonar por asbestos, insuficiencia cardiaca congestiva'; reconociendo el derecho a percibir la correspondiente prestación, con arreglo a una base reguladora de 1899,09 euros mensuales. 18.-Mediante Oficio de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 09-09-2009 y previa solicitud de D. Justiniano se comunicaba el inicio de actuaciones en materia de responsabilidad por presunta falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la contingencia profesional sufrida por el Sr. Justiniano , dando lugar a la tramitación del correspondiente expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene. Por la Inspección de Trabajo se propuso recargo de prestaciones del 50% a la empresa ROCALLA, S.A. y por el EVI en fecha 28-01-2010 se proponía un incremento de las prestaciones de un 50%, siendo responsable la empresa URALITA, S.A. En fecha 1 de febrero de 2010 se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS de Valencia declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional padecida por el D. Justiniano y la procedencia de que las prestaciones económicas otorgadas por el sistema de la Seguridad Social derivadas de la contingencia profesional sufrida, sean incrementadas en un 50% con cargo exclusivo a la empresa URALITA, S.A.. Contra la anterior resolución se interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de 26 de abril de 2011, contra la que se ha interpuesto la demanda origen de las presentes actuaciones. 19.-El INSS por sendas resoluciones de fecha 24 de mayo del 2011, reconoció a Dª. Zaira , viuda del Sr. Justiniano , una pensión de viudedad derivada de enfermedad profesional sobre una base reguladora de 1899,09 € mensuales con efectos de 1 de mayo del 2011, así como la prestación de auxilio por defunción. El INSS por resoluciónde fecha 4 de julio del 2011 también le reconoció una indemnización de pago único en cuantía de 6 mensualidades de la citada base reguladora por fallecimiento por enfermedad profesional. 20.-En sentencia del Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona de fecha 29-07-2011 (autos nº 610/2010) sobre reclamación de indemnización de daños y perjuicios seguida a instancia de los herederos de D. Justiniano frente a la empresa URALITA, S.A., se dicta fallo del tenor literal siguiente 'Que estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Justiniano (Sucedido procesalmente, tras su fallecimiento, por su esposa, Dª. Zaira , y sus hijos, D. Obdulio y Dª. Sandra ) contra la empresa URALlTA S.A., sobre reclamación de cantidad (indemnización de daños y perjuicios), DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad URALlTA S.A. a pagar a la parte actora 25.000 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios por la enfermedad profesional desarrollada por el demandante'. Dicha sentencia sentencia fue confirmada por la resolución de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 22-10-2012.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante URALITA SA., habiendo sido impugnada por la parte demandada Dª Zaira , D. Obdulio , Dª Sandra , EN SU CALIDAD DE HEREDEROS DE D. Justiniano Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación letrada de la empresa URALITA, S.A, se recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que solicitaba que se dejara sin efecto la resolución del INSS mediante la que se le impone un recargo por infracción de medidas de seguridad del 50% en las prestaciones de seguridad social derivadas de la enfermedad profesional objeto del litigio.

Con amparo en el artículo 193 'b' de la LRJS se formula el primer motivo del recurso, que en siete apartados diferentes interesa la revisión del relato de hechos probados. Como cuestión previa, debemos recordar que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez 'a quo', de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba. En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso.

Dicho esto, ninguna de tales pretensiones puede ser acogida, pues las seis primeras, donde se solicita la ampliación del relato fáctico merced la inclusión de seis nuevos hechos probados, numerados del vigésimo primero al vigésimo sexto, con la redacción que se plasma en dicho escrito, proponen diversos juicios de valor interesados, extraños a lo que constituye un hecho probado, así como datos irrelevantes acerca de la existencia de alguna medida de protección en el centro de trabajo donde prestaba servicios el trabajador fallecido y el cumplimiento de la normativa de la época de dicha prestación laboral, debiendo asimismo desestimarse las cuestiones fácticas vinculadas a la sucesión de la mercantil recurrente respecto Rocalla, SA, tanto por vía de ampliación como por modificación del décimo hecho probado, por resultar irrelevantes al éxito del presente recurso.

SEGUNDO.-En el apartado destinado al examen del derecho aplicado, el motivo segundo del recurso denuncia la infracción, por falta de aplicación, de los artículos 217.3.º de la LEC , en relación con los artículos 92.1 .º, 94.1 .º y 97 de la LRJS , así como el artículo 92.2.º de la LRJS y el 24.1.º de la CE, citando asimismo como infringidos los artículos 1218 y 1225 del Código Civil , para insistir en realidad en la valoración de la prueba documental efectuada conforme a las pretensiones de modificación del relato de hechos probados que son objeto del primer motivo del recurso, lo que obliga a reiterar lo razonado en el anterior fundamento jurídico de la presente resolución, teniendo en cuenta las especialidades que concurren en un proceso judicial de única instancia como el laboral y en un recurso de naturaleza extraordinaria como el de suplicación, lo que implica que no se haya causado indefensión a la recurrente por el hecho de que el juez de instancia no hubiere concedido la relevancia probatoria que pretende a la prueba documental aportada por la misma.

TERCERO.-El motivo tercero del recurso, asimismo amparado en el artículo 193 'c' de la LRJS , denuncia infracción art. 123 de la LGSS , para sostener que no habría quedado acreditada la omisión de medidas de seguridad imputables a la empresa, así como tampoco el nexo causal necesario entre la enfermedad profesional y ese supuesto incumplimiento en función de la legislación existente en la fecha de los hechos.

Con independencia de dicha cuestión, que se tratará posteriormente, la empresa recurrente reitera la falta de responsabilidad de la misma respecto la actividad desarrollada y los incumplimientos imputados a Rocalla, SA, pues hasta el año 1995 no tuvo lugar la sucesión entre ambas mercantiles y el trabajador fallecido había trabajado en esta última hasta el año 1968. Partiendo del dato fáctico incontestado de que la citada mercantil fue absorbida por Uralita, SA, debe indicarse, como se efectúa en la instancia y ha quedado afirmado de este modo en diversas sentencias procedentes del TSJ de Cataluña donde se ha debatido esta misma alegación, que la empresa sucesora debe asumir todas las responsabilidades en materia de seguridad social, incluso el recargo, recordando que esta obligación no es de carácter contractual, sino legal, ya que la sucesión de empresas, desde el punto de vista mercantil, opera a todos los efectos y no solo en relación a las concretas obligaciones previstas en el artículo 44 del ET , pues aunque se partiera de la literalidad del artículo 127.2 de la LGSS , en cuyo caso podría discutirse la responsabilidad de la recurrente, aplicando la sentencia del TS de 10 de julio de 2012 la responsabilidad de esta última, como sucesora de Rocalla, SA, queda clara de acuerdo con lo previsto en el artículo 233 de la LSA , el propio articulo 44 del ET y los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil , de modo que le alcanzan las responsabilidades discutidas en este proceso, generadas en provecho de trabajadores de Rocalla diagnosticados de la enfermedad profesional derivada del contacto con polvo de amianto, con incumplimiento de medidas de seguridad.

En relación con la cuestión formulada de modo subsidiario en este motivo, es decir, la propia responsabilidad derivada de la aplicación del artículo 123 de la LGSS , la tesis del recurrente es que la normativa específica en la materia vigente en los años en que el trabajador prestó servicios no le exigía el cumplimiento de normas de seguridad distintas a las aplicadas en su centro de trabajo, no existiendo por lo tanto tipicidad infractora en su conducta y, en consecuencia, una adecuada relación de causalidad entre la enfermedad y aquel supuesto incumplimiento, sin que puedan invocarse normas genéricas relativas a seguridad e higiene en el trabajo. Argumentos que no pueden ser acogidos, conforme a los últimos pronunciamientos del Tribunal Supremo en esta materia, como vamos a desarrollar seguidamente.

Debemos estar al criterio que establece la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2012 (rec. 813/2011 ) al conocer de un asunto sustancialmente idéntico al presente, relativo a un trabajador de la misma empresa recurrente, URALITA. S.A, que fallece tras padecer exactamente la misma enfermedad profesional que el trabajador del presente caso. Es cierto que en aquel caso el trabajador prestaba servicios en un centro de trabajo diferente de la misma empresa, pero ese elemento es absolutamente irrelevante, porque las circunstancias laborales, las condiciones de trabajo y las medidas de seguridad eran las mismas y no se aprecia ninguna diferencia trascendente a estos efectos. Pese a esas diferencias, la lectura de los hechos probados de la sentencia de instancia y los concurrentes en el caso resuelto por el Tribunal Supremo, evidencian que las medidas de seguridad existentes eran prácticamente las mismas, y las omisiones y defectos en esta materia son igualmente coincidentes en ambos centro de trabajo.

Es también cierto que esa sentencia del Tribunal Supremo resuelve una acción de indemnización de daños y perjuicios, que no de impugnación de recargo por infracción de medidas de seguridad, pero esa diferencia resulta igualmente intrascendente a la vista de los argumentos utilizados en la misma, que comienza indicando expresamente que 'La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si puede o no declarar la responsabilidad empresarial por los daños que tengan su causa en enfermedades profesionales por entenderse que existe nexo causal entre la falta de medidas de seguridad en el periodo temporal de aparición y desarrollo de la enfermedad profesional cuando concurre, por una parte, base fáctica para afirmar que el centro de trabajo carecía de los dispositivos de precaución reglamentarios, que no se habían observado, en lo esencial, las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador, -- o, en suma, si no se habían adoptado por la empresa, deudora de seguridad, todas o las esenciales medidas exigibles y necesarias en la correspondiente época para prevenir o evitar el riesgo --, y además, por otra parte, resulta también indubitado que el fallecimiento del trabajador lo fue por enfermedad profesional por exposición al amianto'. Queda por lo tanto perfectamente claro que la sentencia del Tribunal Supremo se pronuncia sobre la falta de medidas de seguridad en la empresa URALITA S.A., porque el centro de trabajo carecía de los dispositivos de precaución reglamentarios en el periodo de prestación de servicios del trabajador afectado, por más que la acción ejercitada fuere de reclamación de daños y perjuicios.

Avala esa conclusión, el hecho de que esta sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2012 hace suyos y aplica los mismos argumentos utilizados en las anteriores sentencias del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2012 y 18 de mayo de 2011 , que transcribe literalmente y que se refieren a situaciones idénticas a las del caso presente, en las que se confirma el recargo por infracción de medidas de seguridad impuesto a la empresa en relación con la misma enfermedad profesional contraída por trabajadores que estuvieron en contacto con el amiento en periodos de tiempo similares al de autos.

Siguiendo en la aplicación de la precitada sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2012 , se recuerda en la misma lo que razona la sentencia de esta sala objeto de aquel recurso de casación, en la que se señalaba que 'aunque en un determinado momento no existieran normas específicas en relación con el amianto, desde luego que el empresario no estaba exonerado de dar cumplimiento a las reglas generales en la materia, cuando resulta que el trabajo con amianto estaba ya catalogado como actividad peligrosa que podía generar una enfermedad profesional. Señala la sentencia recurrida que la empresa no puso a disposición de los obreros máscaras respiratorias, vestidos especiales, guantes, anteojos, al igual que omitió medidas en relación con la limpieza de ropa y de los locales de trabajo, etc... Estas prevenciones tendrían que haberse proporcionado y adoptado por la empresa antes de 1977. Hay, por tanto, ausencia de medidas de protección.

El hecho de que la normativa sobre amianto, antes de 1997, no estuviera desarrollada y que los conocimientos científicos y técnicos hayan ido permitiendo una evolución en la forma de controlar la nocividad de ese elemento, no significa que no tuvieran que respetarse las normas que la sentencia de instancia recoge. En suma, el empresario no cumplió todas las exigencias legales de higiene y seguridad en el trabajo, determinando su omisiva conducta un aumento del riesgo propio del trabajo desempeñado por el trabajador damnificado.

Lo que si es claro es que la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto. En suma, no cabe duda de que los incumplimientos supusieron un notable y significativo incremento del riesgo para la salud del trabajador, de forma que es probable que de haberse seguido desde el principio las prescripciones de seguridad reglamentarias el resultado no hubiese llegado a producirse '.

Y como igualmente señala el Tribunal Supremo en esa sentencia: 'la normativa que ha ido estando vigente sobre trabajos con asbesto o amianto, -- partiendo de que el asbesto, también llamado amianto, es un grupo de minerales metamórficos fibrosos que están compuestos de silicatos de cadena doble --, estaba esencialmente constituida en dicho período temporal, entre otras, por las siguientes normas:

A) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que ' El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal (...) ' (art. 12.III); que ' No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda (...) o (...) por aspiración ' (art. 19.II); que ' Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes ' (art. 45); que ' Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes ' (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, ' máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud ' (art. 86).

B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico ' por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria ', entre otras, a las ' industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales ' y a las ' industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico ' (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la ' neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo... ' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad ' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera ' nocivos ' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el ' Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se liberan polvos ' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el ' Amianto (hilado y tejido) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se desprenda liberación de polvos ' (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

E) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la ' asbestosis ' por ' extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento ' (art. 2 en relación con su Anexo de ' Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas '); estableciéndose, dentro de las ' normas de prevención de la enfermedad profesional ' (arts. 17 a 23), la exigencia de ' mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado ' y el que ' Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador... ' (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las ' asbestosis ' y para los reconocimientos médicos previos ' al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico ', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos ' cada seis meses ' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17- 03-1971), en la que se establece como obligación del empresario ' adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa ' (art. 7.2); que ' En los locales susceptibles de de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita ' (art. 32.2); que ' 1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.-... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente ' (art. 133); y que ' En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia ' (art. 136).

I) El Real Decreto 1995/1978 de 12-mayo, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08-1978), se reconocen como derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural y mesotelioma debidos a la misma causa, y se contempla la ' Asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón ' en los ' Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto) y especialmente: Trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas.- Fabricación de tejidos, cartones y papeles de amianto.- Tratamiento preparatorio de fibras de amianto (cardado, hilado, tramado, etc.).- Aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones).- Trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción.- Fabricación de guarniciones para frenos y embragues, de productos de fibro-cemento, de equipos contra incendios, de filtros y cartón de amianto, de juntas de amianto y caucho.- Desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto '.

Toda esa misma normativa es de aplicación al caso de autos, pues en el presente supuesto, exactamente igual que sucede en el caso resuelto por el Tribunal Supremo, se deduce que han existido diversos incumplimientos empresariales de la normativa de prevención de riesgos laborales vigente en el periodo temporal en que el trabajador prestaba sus servicios en el referido centro de trabajo en el que se utilizaba asbesto, de los que, especialmente, deben destacarse los siguientes: a) Aunque se llegara a estimar que en el centro de trabajo en el que prestaba sus servicios el trabajador causante fallecido se realizaban mediciones de concentración de amianto en el ambiente y no se superaran las concentraciones máximas permitidas de fibras de amianto en los ambientes de trabajo (en especial y sucesivamente, los citados Decreto 792/1961, Decreto 2414/1961, Orden 9-marzo-1971); sin embargo, no consta (cuya carga de la prueba incumbe a la empresa, como se indicará), - como es dable decir incluso a ' sensu contrario ' del posterior Informe citado emitido por el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo --, que en el referido centro se adoptaran medidas de seguridad específicas frente a la exposición al amianto (en especial, de más nocivo, la crocidolita), pues, a pesar de existir un riesgo cierto de enfermedad profesional no consta la existencia de ventilación adecuada, los sacos de amianto se manipulaban manualmente, los trabajadores se llevaban los monos de trabajo a su domicilio para lavar, los reconocimientos médicos, como regla, eran anuales y rutinarios sin especificación respecto al riesgo por amianto y la limpieza del pavimento se hacía por barrido con escoba, aunque existían simples sistemas generales de extracción de aire y los equipos de protección individual consistían, en su caso, exclusivamente en mascarillas, con vulneración de las normas contenidas en los citados Orden 31-enero-1940, Orden 7-marzo-1941, Decreto 792/1961, Orden 9-marzo-1971; y b) Aunque se entienda acreditado que anualmente en la empresa se llevaban a cabo reconocimientos médicos, no consta que, como regla, tuvieran alguna especificidad relativa a los riesgos de amianto; pues resulta que ya y como mínimo desde el año 1961 los reconocimientos médicos eran obligatorios para todas las empresas que debieran cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional y específicamente la ' asbestosis ', tanto con carácter previo a su ingreso o de desempeño del puesto de trabajo de riesgo ('al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico') como con carácter periódico durante el desarrollo de las funciones peligrosas e incluso con posterioridad al cese en el desempeño del puesto de trabajo de riesgo, existiendo normas concretas sobre asbestosis y la especificidad de los correspondientes reconocimientos, así como estableciéndose la obligación de reconocimientos médicos periódicos ' cada seis meses ' (en especial y sucesivamente, Decreto 792/1961 de 13-abril, Orden 12- enero-1963); y resulta que en la empresa no se realizaron los reconocimientos semestrales y de carácter específico para asbestosis exigibles conforme a la normativa entonces vigente.' Todas estas consideraciones del Tribunal Supremo son igualmente aplicables en el caso de autos en el que se aprecian las mismas omisiones en materia de seguridad laboral, tal y como establece la sentencia de instancia.

Debemos por ello llegar a la misma conclusión alcanzada por el Tribunal Supremo en su sentencia, cuando específicamente señala que 'En el presente caso existe base fáctica para afirmar, como se ha detallado, que, por una parte, el centro de trabajo carecía de los dispositivos de precaución reglamentarios, que no se habían observado, en lo esencial, las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador (arg. ex art. 123 LGSS ), en suma que no se habían adoptado por la empresa, deudora de seguridad, todas o las esenciales medidas exigibles y necesarias en la correspondiente época para prevenir o evitar el riesgo; así como, por otra parte, que resulta indubitado que el fallecimiento del trabajador lo fue por enfermedad profesional por exposición al amianto.

CUARTO.-La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2012 , también analiza la cuestión relativa a la existencia de nexo causal adecuado entre la enfermedad profesional contraída por el trabajador y la falta de medidas de seguridad. Reproducimos lo que razona en este extremo dicha sentencia: 'se suscita la cuestión de si puede o no entenderse que la enfermedad profesional se ha originado por la falta de condiciones de trabajo adecuadas derivadas del incumplimiento empresarial en orden a la adopción de las medidas exigibles de prevención de riesgos laborales, para lo que, en primer lugar, debe tenerse en cuenta lo establecido en el art. 386 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), conforme al cual 'A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'. La sentencia de contraste, a pesar de las constatadas infracciones empresariales de la correspondiente normativa de prevención de riesgos laborales en el periodo temporal de los hechos, llega a su conclusión exoneradora de responsabilidad empresarial por daños interpretando que no hay conexión entre la referida falta de medidas de seguridad y la enfermedad profesional originada por las condiciones existentes en el lugar de trabajo (exposición al amianto), argumentando que 'Para descartar la existencia de dicha conexión entre las conductas mencionadas por la sentencia y el daño en cuestión basta pensar que, aunque las mismas se hubieran dado en los precisos términos a que se refiere la sentencia, con los niveles de exposición al amianto todavía autorizados por la normas legales vigentes, el daño se habría producido igualmente ', lo que, como se razonará, entendemos que no es jurídicamente la solución mas correcta, siendo mas adecuada la interpretación de la normativa entonces vigente la contenida en la sentencia recurrida. 4.- Tratándose de enfermedad profesional, de una contingencia con desarrollo ajeno esencialmente a la conducta del trabajador, ante la constatada falta de las legales y reglamentarias medidas de seguridad en el desarrollo de un trabajo de alto riesgo de enfermedad profesional, -- ya se ha indicado que, al menos, desde el Decreto de 10-enero-1947, creador del seguro de enfermedades profesionales, en el cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis --, no puede presumirse, tanto más ante la inexistencia de cualquier prueba objetiva en sentido contrario, la ineficacia total de las referidas medidas preventivas establecidas en las sucesivas normas imperativas que las han ido perfeccionando, -- amparadas muchas de ellas en la experiencia y estudios técnicos sobre los condiciones de trabajo en las distintas circunstancias efectuadas o contrastadas en distintos países conforme a los continuos avances científicos y técnicos --, para prevenir, evitar o, como mínimo, disminuir los riesgos, pudiendo establecerse, en consecuencia, que entre los hechos admitidos o demostrados y el hecho ' presunto ' existe 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ', siendo correcto, por tanto, el razonamiento efectuado en la sentencia recurrida en el sentido de que 'la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto.

En suma, no cabe duda de que los incumplimientos supusieron un notable y significativo incremento del riesgo para la salud del trabajador, de forma que es probable que de haberse seguido desde el principio las prescripciones de seguridad reglamentarias el resultado no hubiese llegado a producirse '. 5.- Indudablemente es dable presumir, como viene efectuado gran parte de la doctrina jurisprudencial --, y se reitera en las citadas SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ) y 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 )--, que, en supuestos como el ahora enjuiciado, ' la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte '. 6.- Además, como se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ), ' la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable) '. Por lo que a idéntica conclusión podemos llegar aplicando la jurisprudencia de esta Sala contenida en la referida STS/IV 30-junio-2010 , que aplica la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual ', que ' La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias ' y que, en cuanto a la carga de la prueba, ' ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta) ' y que ' el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC EDL1889/1 y 15.4 LPRL ), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente '. 7.- En efecto, en el presente caso, actualizado el riesgo de enfermedad profesional para enervar su posible responsabilidad el empleador (deudor de seguridad) había de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, lo que no efectúa ante la constatada existencia de falta de las esenciales y preceptivas medidas de seguridad, pero además tampoco justifica que aun de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido, lo que tampoco ha efectuado dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbía al empresario como deudor de seguridad. 8.- Debe, finalmente, señalarse que la doctrina jurisprudencial contenida en la citada STS/IV 30-junio-2010 tiene su fiel reflejo y transposición en la ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre -LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que ' En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. Finalmente, no podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

La aplicación de estos mismos criterios conduce a confirmar en sus términos la sentencia de instancia en este particular.

QUINTO.-El cuarto motivo del recurso se formula por la misma vía del párrafo c) del art. 193 de la LRJS , denunciando infracción de los arts. 9.4.º de la LOPJ y 3.1.º b de la LRJS , para sostener que corresponde a los órganos del orden social de la jurisdicción la competencia sobre todos los efectos de la resolución del INSS que impone el recargo de prestaciones de seguridad social, cuya fecha de efectos debería retrotraerse a los tres meses anteriores a la solicitud de imposición del recargo.

Tiene razón la recurrente cuando sostiene que el orden social de la jurisdicción es el competente para conocer de todos los efectos legales derivados de la imposición del recargo, salvo que pudiere tratarse de una divergencia con la Tesorería General de la Seguridad Social sobre el cálculo y cuantificación del importe del capital coste, pero con independencia de que esta pretensión hubiere sido alegada extemporáneamente por la empresa en el acto de juicio oral como invoca el escrito de impugnación, debe ser desestimada, porque la imposición del recargo es un mecanismo legal que despliega efectos sobre todas las prestaciones de seguridad social que pudieren ser reconocidas en el futuro desde la fecha de producción del accidente o desde el momento en que se contrae la enfermedad profesional. Una vez que se impone el recargo sus efectos económicos se extienden en la misma amplitud que el de las distintas prestaciones de seguridad social que se puedan ir devengando desde el momento en que se produce el hecho que genera la enfermedad o el accidente.

En todo caso, es cierto que esta cuestión no fue alegada por la empresa en la vía previa administrativa y ni siquiera tampoco en la demanda, como acertadamente razona la sentencia, por lo que debe también desestimarse por haberse invocado extemporáneamente en el trámite de ampliación de la demanda, modificando sustancialmente el contenido de la misma.

SEXTO.-Con amparo en el artículo 191 'c' de la LRJS , y de forma subsidiaria a los anteriores, se formula el último motivo del recurso que denuncia infracción del art. 123 de la LGSS , para solicitar que se modifique el importe del recargo de prestaciones y se imponga en su cuantía mínima del porcentaje del 30%, en lugar del 50% fijado en la sentencia.

Debemos reiterar en este punto la tesis que viene manteniendo este Tribunal, según la cual, corresponde al juez de lo social el establecimiento de la cuantía del recargo, que en un recurso de naturaleza extraordinaria como el de suplicación solo debe ser revisado por la Sala cuando se entienda que el porcentaje establecido en la sentencia es manifiestamente desproporcionado, irrazonable e injustificado en función de las específicas circunstancias del caso, para lo que deberá tenerse en cuenta la calificación de la gravedad de la infracción que haya podido hacer la propia autoridad laboral al sancionar a la empresa, en aplicación de los arts. 11 , 12 y 13 de la LISOS , pudiendo entonces resultar excesivamente desproporcionada la imposición del recargo en su cuantía máxima del 50%, si se hubiere calificado la infracción del empresario como leve y se ha impuesto una sanción en su grado mínimo; y en el extremo contrario, resultaría sin duda igualmente desproporcionada la imposición del recargo en el porcentaje mínimo del 30%, si la infracción se ha calificado como muy grave y se ha impuesto una multa en su grado máximo.

Pero entre ambos extremos ha de realizarse una adecuada modulación, que no ha de vincularse estrictamente a la calificación de la infracción que pudiere haberse aplicado por el INSS, de manera que no debe necesariamente imponerse el recargo en el porcentaje mínimo del 30% si la infracción se califica como leve; el 40% si se considera grave, o el 50% si se ha calificado como muy grave, pudiendo el órgano judicial ponderar razonablemente todas las circunstancias concurrentes en el caso, para establecer el porcentaje de recargo que haya de considerarse más justo, razonable y proporcionado en cada supuesto.

Entre esos factores que pueden tenerse en cuenta para modular el recargo resultará determinante la posible concurrencia de negligencia por parte del trabajador accidentado, pero también otros elementos, como la gravedad de las lesiones sufridas, la situación objetiva de riesgo y peligro que se hubiere generado, el número de trabajadores afectados, la posible concurrencia de negligencia por parte de otros trabajadores de la empresa o terceros ajenos a la misma, la mayor o menor culpabilidad del empresario en el caso de defectos de fabricación, mantenimiento o funcionamiento de maquinaria y aparatos suministrados por otras empresas, y en fin, cualquier otra circunstancia que hubiere incidido en la producción del accidente.

Y la aplicación y ponderación de todos esos factores en el caso de autos nos lleva a concluir que no es desproporcionado e injustificado el recargo del 50% impuesto en la sentencia de instancia, teniendo en cuenta que confirma en este extremo la resolución del INSS; que estamos ante una enfermedad profesional de especial gravedad y trascendencia para la salud; que ha afectado a un gran número de trabajadores de la misma empresa, y que está causada por un agente tóxico cuya enorme peligrosidad estaba ya perfectamente identificada a nivel internacional en normas y estudios al alcance del empresario, lo cual aboca a la desestimación del presente motivo.

En consecuencia, deberá desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por URALITA S.A., contra la Sentencia de 22 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social 13 de los de Valencia , en el procedimiento seguido en virtud de demanda formulada por la recurrente contra INSS, TGSS, Zaira y Obdulio y Sandra , en su condición de herederos de Justiniano , y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes, imponiendo a la recurrente el pago de los honorarios del letrado de la recurrida que la Sala establece en 300 euros. Se decreta la pérdida del depósito y consignaciones constituidas para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0995 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.