Sentencia SOCIAL Nº 2517/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5439/2019 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0004464
RM
Recurso de Suplicación: 5439/2019
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 15 de junio de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2517/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Coral frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de
fecha 23 de mayo de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 447/2017 y siendo recurridos PASTEIS
LISBOA BARCELONA, S.L., OCASO S.A., COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS y FONDO DE GARANTIA
SALARIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Gregorio Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de mayo de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Coral frente a la empresa PASTEIS LISBOA BARCELONA, S.L., CIA ASEGURADORA OCASO Y EL FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en materia de reclamación de cantidad.

Debo absolver y absuelvo a la empresa demandada y a la Cía Aseguradora Ocaso, de los pedimentos en su contra formulados.

Debo absolver y absuelvo al FGS al quedar absuelta la empresa.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.- La parte actora, Coral , nacida el NUM000 .79, con NIE Nº NUM001 , inicio su prestación de servicios en fecha 04.11.13, por cuenta y orden de la empresa PASTEIS LISBOA BARCELONA, S.L., con categoría profesional de ayudante de dependienta y salario mensual de 1.160,16 euros con inclusión de prorrata de pagas extras.

2.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal de los trabajadores.

3.- En fecha 04.11.13, la actora suscribió contrato de trabajo temporal de duración determinada a tiempo completo en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, con categoría profesional de ayudante de dependienta y Convenio Colectivo de aplicación de confitería, pastisseria i brioxeria de la provincia de Barcelona.

En fecha 04.08.14, el contrato se convirtió en indefinido, constando misma categoría profesional y Convenio de aplicación.

4.- En fecha 11.02.15, la actora sufrió accidente de tráfico camino de su trabajo e inicio situación de IT, agotando el subsidio el 08.08.16.

5.- En fecha 19.05.15, se le comunicó a la actora despido objetivo (efectos 02.06.15) e interponiéndose demanda en fecha 20.07.15 impugnando el despido.

Se reconoció por la empresa la improcedencia en conciliación ante el juzgado de lo social nº 16 BCN en fecha 28.07.16.

6.- En Resolución del INSS de fecha 07.02.17 se reconoció a la trabajadora en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual (camarera), derivada de accidente de trabajo, en base a las patologías de:' fractura de meseta tibial i, IQ(3/15) y rehabilitación, evolución tórpida a distrofia simpático refleja. Actualmente limitación funcional tobillo y rodillas, con cojera a la marcha'.

7.- La empresa tiene concertada la cobertura de accidente de trabajo con Mutua Asepeyo.

8.- El artículo 46 del Convenio Colectivo de hostelería y turismo de Catalunya declara que 'las empresas concertarán una póliza de seguro individual o colectivo, que garantizará a sus trabajadores a partir del momento del alta en la empresa, la percepción de 16.500 euros... por causas de incapacidad permanente absoluta y total derivada de accidente de trabajo', folio 44 reverso del Convenio.

9.- La parte demandada manifiesta que es de aplicación el Convenio Colectivo de confitería, pastisseria i brioxeria de la provincia de Barcelona.

10.- La empresa tiene póliza de responsabilidad civil con Cía Aseguradora Ocaso.

11.- La actora reclama a la empresa 16.500 euros, más el 10% por mora en el pago.

12.- Se intentó la conciliación sin avenencia.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Coral , que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dió traslado impugnaron, OCASO S.A. y PASTEIS LISBOA BARCELONA S.L., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación Dª. Coral la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 16 de los de Barcelona en fecha 23/5/2019. Una sentencia en la que, y como se ha visto, se desestimaba la demanda presentada por la ahora recurrente en suplicación contra la empresa Pasteis Lisboa Barcelona S.L. y contra la Compañía Aseguradora de Seguros y Reaseguros Ocaso S.A. Tal y como se indica en la sentencia recurrida '...se centra la litis en determinar si la actora tiene derecho a su solicitud de abono de la cantidad de 16.500 € en concepto de indemnización por accidente de trabajo 'in itinere'....conforme al artículo 46 del convenio colectivo de Hostelería....(que) no puede la actora modificar los hechos y alegar que su categoría profesional era camarera....tampoco puede pretender cambiar el Convenio colectivo de aplicación al tener constancia que el de Hostelería contempla una indemnización por incapacidad permanente.....ambas cosas (categoría profesional y Convenio colectivo de aplicación) se debían, en todo caso, haber impugnado estando viva la relación laboral.....y estando conforme la actora en su demanda de despido y posterior conciliación que el Convenio colectivo de aplicación era de confitería, pastisseria y brioxeria de Barcelona, debe estarse a dicho Convenio que no contempla indemnización alguna en caso de accidente de trabajo con reconocimiento de incapacidad permanente, motivo por el cual la actora no tiene derecho a la indemnización solicitada......' (apartados segundo, tercero y cuarto de la relación de fundamentos jurídicos).



SEGUNDO.- El recurso se formula interesando en primer término, por la vía procesal prevista en el art.

193.b de la L.R.J.S., la revisión de la relación de hechos probados para incorporar a dicha relación un nuevo apartado que figuraría con el ordinal décimo-tercero y en el que se declararía que 'el Convenio colectivo de aplicación es el de la Industria de la Hostelería y Turismo de Cataluña, de acuerdo con lo dispuesto (por) el ámbito funcional descrito en el artículo 2.2 y según el cual: A efectos de su inclusión en el ámbito funcional de este Convenio....c) son de restauración las empresas y establecimientos, cualquiera que sea su denominación, que sirvan al público, mediante precio, comidas y/o bebidas, para ser consumidas en el mismo local....Igualmente se consideran de restauración los establecimientos comerciales y/o de cualquier tipo, con degustación (cafeterías, granjas, panaderías, pastelerías, librerías etc) cuya actividad principal sea la venta al público de comidas y bebidas consumidas en el mismo local o terraza'. Asimismo las funciones realizadas realmente por la actora eran las de camarera'. Una pretensión ésta que, entendemos y podemos anticipar con seguridad, no podrá ser aceptada. Sucede que, y con su pretensión, lo que la recurrente pretende introducir en la relación de hechos probados es, antes que circunstancias de hecho, elementos para cuya determinación en el debate procesal deben tenerse en cuenta razonamientos inequívocamente jurídicos y que han de operar o proyectarse sobre específicas circunstancias que ha de contener el registro de hechos probados de la sentencia. De otra manera lo que la recurrente conseguiría es introducir en la relación de hechos de la sentencia elementos inequívocamente predeterminantes del sentido del 'fallo' de la sentencia recurrida al dejar establecido tanto el Convenio de aplicación como la categoría profesional que reclama. Elementos que, y como decimos, no solo exigen la aplicación, no siempre sencilla, de distintas normas jurídicas sino una valoración de los elementos de hecho entre los que deberían estar la descripción precisa de la actividad de la empresa y de las funciones efectivamente realizadas por la interesada. Por ello, siendo absolutamente inadecuada la declaración pretendida al contenido de la relación de hechos de la sentencia ex art. 97 de la L.R.J.S., la petición de modificación de la relación fáctica de la sentencia debe ser inexcusablemente, y sin necesidad por ello de consideración ulterior al efecto, rechazada.



TERCERO.- Interesará la recurrentes a continuación, ya por el cauce procesal previsto en el art. 193.c de la L.R.J.S., la revocación de la resolución recurrida por entender que, y con su decisión, el órgano judicial de instancia habría infringido tanto la 'jurisprudencia aplicable en materia de alcance e interpretación de los acuerdos judiciales y su valor liberatorio....' como los arts. 2.2 y 46 del Convenio colectivo de la Industria de Hostelería y Turismo de Cataluña (2014-2016). Una petición que, también podemos adelantar y dada la falta de modificación en aspecto alguno de la relación de hechos de la sentencia recurrida, inexcusablemente rechazada. Lo que consta en la relación de hechos de la sentencia es la existencia de un contrato de trabajo en el que queda fijada por las partes del mismo tanto la categoría profesional con que se vincula la trabajadora a la empresa como la norma colectiva de aplicación (apartado tercero). Se indicará además que los servicios prestados por la ahora recurrente corresponden a dicha definición contractual (apartado primero) y se añade que, tanto en la demanda que por despido formularía la ahora recurrente en fecha 20/7/2015 como en el acto de conciliación alcanzado por las partes, se registraron o reconocieron por las partes de dicha relación laboral las mismas circunstancias de categoría profesional y norma colectiva de aplicación. Pero, sobre todo, lo que cabe apuntar es que, y en relación de hechos probados, no hay dato alguno que permita tener por incorrectas o erróneas a tales determinaciones de las partes. No hay mención alguna a las tareas efectivamente desarrolladas por la recurrente ni al contenido de la actividad de la demandada. Y la carga de la prueba de los fundamentos de la reclamación es o, corresponde, recordemos y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 217 de la L.E.C., a la parte que reclama, en este caso a la ahora recurrente en suplicación, Dª. Coral . Sobre la base de estas consideraciones no podemos sino concluir que la decisión del Juzgado de instancia no podía ser otra y distinta que la adoptada, esto es, la que sancionaba el rechazo de la reclamación al descartarse que la norma colectiva de aplicación ampare o reconozca el derecho a la indemnización reclamada. También por ello no podemos sino descartar que, y con su decisión, el órgano judicial de instancia haya infringido precepto legal o colectivo alguno de los alegados por la recurrente debiendo dicha decisión judicial, por todo ello, ser confirmada en todos sus términos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Coral contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 16 de los de Barcelona en fecha 23/5/2019 en el procedimiento seguido en el mismo con el nº. 447/2017, debemos confirmar la misma en todos sus términos.

Sin costas Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.