Sentencia SOCIAL Nº 2519/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2999/2016 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 2999/2016 (A) Sentencia nº 2519/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO.
DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 14 de Septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2519/17
En el recurso de suplicación interpuesto por D Eusebio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
11 DE Sevilla,, en sus autos núm. 510/14, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA
DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Eusebio contra Tecnologias y Servicios Agrarios S.A. y Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural, sobre Despido,, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 16 de marzo de 2016 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Don Eusebio , mayor de edad, con DNI NUM000 , prestaba servicios de transporte por cuenta propia con la empresa Tecnologías y Servicios Agrarios, S.A. (TRAGSATEC), con una antigüedad contadas desde el 19 de marzo de 2007. La categoría profesional del actor es la de titulado superior (ingeniero agrónomo). El salario diario bruto a efecto de despido es de 77,41 €, incluida parte proporcional de pagas extras. El salario mensual bruto es de 2.322,24 €.

Don Eusebio no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.



SEGUNDO.- La relación laboral entre las partes se ha basado en los siguientes contratos: 1.- Contrato de trabajo de duración determinada, para una servicio determinado, a tiempo completo, desde el 19 de marzo de 2007 hasta la finalización de los trabajos de su especialidad y categoría dentro del servicio objeto del presente contrato. El contrato tiene por objeto 'la realización de la obra servicio para los trabajos propios de su especialidad y categoría en la existencia para gestión de derechos y reestructuración del viñedo. Andalucía viñedo 1994803. El contrato se celebró el 19 de marzo de 2007. Folio 73 de las actuaciones que se da por reproducido.



TERCERO.- En fecha de 20 de marzo de 2013, el actor ha llamado desde la bolsa de interinos, incorporándose directamente la plantilla de Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural de la Junta de Andalucía, ocupando el mismo puesto y prestando las mismas funciones que venía realizando desde el 2007, pero como personal interino del grupo A2.2002. Folio 281 de las actuaciones que se da por reproducido. El actor solicitó la excedencia voluntaria desde esa fecha hasta el 11 de marzo de 2014, fecha prevista para la finalización de la interinidad. Folios 282 a 286 de las actuaciones que se dan por reproducidos.



CUARTO.- En fecha de 15 de enero de 2014, el actor solicita a Tecnologías y Servicios Agrarios, S.A.

(TRAGSATEC) la incorporación a la misma a partir del 12 de marzo de 2014. Folio 287 de las actuaciones que se da por reproducido.

El actor comunica a Tecnologías y Servicios Agrarios, S.A. (TRAGSATEC), el 7 de marzo de 2014, que quede sin efecto la reincorporación, solicitando ampliación del periodo de excedencia hasta el 26 de marzo de 2014. Folio 288 de las actuaciones que se da por reproducido. La empresa accede a lo solicitado en fecha de 7 de marzo de 2014. Folio 289 las actuaciones que se da por reproducido.



QUINTO.- En fecha de 21 de marzo de 2014, el actor solicita la incorporación, tras la finalización del periodo de interinidad. Folio 290 las actuaciones que se da por reproducido.

La empresa Tecnologías y Servicios Agrarios, S.A. (TRAGSATEC) contesta al actor el 21 de marzo de 2014, manifestando no es posible acceder a su solicitud puesto que en esos momentos no existen vacantes de su categoría y especialidad. El actor firma que no está de acuerdo. Folio 291 de las actuaciones que se da por reproducido.



SEXTO.- El 13 de mayo de 2014, el actor es nombrado como funcionario interino con una duración hasta el día 31 de diciembre de 2014. Folio 292 de las actuaciones que se da por reproducido.

El 13 de octubre de 2015, se prorroga el nombramiento interino del actor hasta el 31 de diciembre de 2015. Folio 293 de las actuaciones que se da por reproducido.

SEPTIMO.- En fecha de 24 de abril de 2014 se presentó papeleta de conciliación ante el C.M.A.C. de Sevilla. El acto de conciliación se celebró en fecha de 13 de mayo de 2014, con el resultado de intentado sin efecto. En fecha de 14 de mayo de 2014 se presentó demandada que dio lugar al presente procedimiento.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Eusebio , que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, al amparo del artículo 193 a) b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda por inadecuación del procedimiento, por estimar que la acción planteada, la impugnación de la negativa de la empresa 'Tecnologías y Servicios Agrarios S.A. (TRAGSATEC)' a reincorporarle a la empresa tras la finalización de la excedencia de la que disfrutaba, no era un despido al haber reconocido la empresa 'Tecnologías y Servicios Agrarios S.A. (TRAGSATEC)' la vigencia de la relación laboral, por lo que el procedimiento adecuado sería el procedimiento ordinario, en el que se ejercitara una acción declarativa del reingreso en la empresa cuando tuviera conocimiento de la existencia de vacante.

En primer lugar solicita, por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva que vulneraría el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española , por no haberse pronunciado sobre la existencia de una cesión ilegal del actor entre la empresa 'Tecnologías y Servicios Agrarios S.A.

(TRAGSATEC)' y la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural de la Junta de Andalucía.

La congruencia de las sentencias entendida como una correlación entre las peticiones formuladas en la demanda y los pronunciamientos contenidos en el fallo, es un requisito esencial para la validez de las mismas, pues como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2.003 (RJ 2003/8798), citada en la sentencia nº 4/2.006 de 16 de enero , 'El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece que las sentencias han de ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, es decir, la ley exige a las sentencias exhaustividad y congruencia, de modo que la incongruencia o la falta de exhaustividad vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, proclamado en el artículo 24 de la Constitución , provocando con ello la indefensión de la parte perjudicada, como lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en las nº 20/1.982 y 136/1.988 .'.

Conforme a esta doctrina jurisprudencial la incongruencia ha de resultar de un juicio comparativo entre la pretensión ejercitada en la demanda y los términos de fallo impugnado, existiendo tal vicio cuando entre dicha pretensión y la sentencia judicial no existe una máxima concordancia y correlatividad, afectando tanto a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico-procesal, como a la acción ejercitada.

En este mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2.011 (RJ 2011/7701), citando la sentencia de 14 de julio de 2011 (RJ 2011, 6550) que 'sólo se puede hablar de incongruencia omisiva contraria a las exigencias del artículo 97 Ley de Procedimiento Laboral , en conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución , cuando los pronunciamientos de la sentencia de ninguna forma pueden estimarse comprensivos de alguna de las peticiones formuladas por las partes, cual esta Sala ha dicho de forma reiterada entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2010 (RJ 2010, 9170) (rco.- 48/2010 ) y en las que en ella se citan cuando ha dicho que conforme a consolidada doctrina, la incongruencia ex silentio se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución (recientes, sentencias del Tribunal Constitucional nº 9/2009, de 12 de Enero (RTC 2009, 9), FJ 4 ; 36/2009, de 9 de Febrero (RTC 2009, 36), FJ 4 ; 61/2009, de 9 de Marzo (RTC 2009, 61), FJ 5 ; 73/2009, de 23/Marzo (RTC 2009, 73), FJ 2 ; y 141/2009, de 15 de Junio (RTC 2009, 141), FJ 5. y sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2.008 -rco 111/07 -; 30 de junio de 2.008 ( RJ 2008, 7045) -rco 158/07 -; 1 de diciembre de 2.009 (RJ 2010, 253) -rco 34/08 -; 3 de diciembre de 2.009 (RJ 2010, 8041) -rco 30/09 - y 16 de diciembre de 2.009 (RJ 2010, 2134) -rco 72/09 -). Por ello, para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sea trascendente para fijar el fallo, y sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al artículo 24.1 de la Constitución ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 53/1991, de 11 de Marzo (RTC 1991, 53), sentencias del Tribunal Supremo 13 de mayo de 1.998 (RJ 1998, 4645) - rco 1439/97 ; 25 de abril de 2.006 (RJ 2006, 2397) -rco 147/05 ; 8 de noviembre de 2.006 -rco 135/05 ; 27 de septiembre de 2.007 (RJ 2007, 8608) -rco 37/06 y 16 de diciembre de 2.009 -rco 72/09 )'.

En la sentencia impugnada caber apreciar el vicio de incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre una presunta cesión ilegal del actor entre la empresa 'Tecnologías y Servicios Agrarios S.A. (TRAGSATEC)' y la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural de la Junta de Andalucía, sin embargo esta omisión no causa indefensión a la parte recurrente ya que carece de acción para denunciar la presunta cesión ilegal que cesó en la fecha en la que solicitó la excedencia el 20 de marzo de 2.013, más de un año antes de la presentación de la demanda el 2 de mayo de 2.014.

Como alegó la Junta de Andalucía en la impugnación del recurso, no cabe pronunciamiento alguno sobre la existencia de una cesión ilegal si esta no está vigente en la fecha de interponerse la demanda, como en el presente caso en el que el demandante se encontraba excedente en la fecha de su presentación.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo nº 463/2017 de 31 mayo . (JUR 2017148799), la pervivencia de la cesión ilegal es exigible en la fecha de presentación de la demanda, mantiene esta sentencia que 'La exigencia combinada de que la cesión ilegal esté viva en el momento en el que la acción se ejercita ha sido una constante en nuestra jurisprudencia. En efecto, desde antiguo hemos venido señalando que el tenor del artículo 43.3 Estatuto de los Trabajadores obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente 'mientras subsista la cesión', de modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal'. ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2003 (RJ 2003, 6412), Rec. 2885/2002 y de 12 de febrero de 2008 (RJ 2008, 3026) , rec. 61/2007 , entre otras). Sin embargo, también ha sido una constante jurisprudencial que hayamos afirmado que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, pueda el trabajador al accionar frente a aquel, alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido; ...

2. Admitida, por tanto, que a las demandas por despido puede acumularse la que se refiere a la cesión ilegal cuando ésta última situación estaba viva en el momento de producirse la unilateral rescisión de la relación laboral.'.

Por lo expuesto, la falta de este requisito tan esencial para pronunciarse sobre la existencia de la cesión ilegal, es decir, la pervivencia de la misma en el momento de interponer la demanda, determina que la omisión en la sentencia del pronunciamiento sobre la existencia de la cesión ilegal no cause indefensión a la parte demandante, al carecer de acción para efectuar esta reclamación en el proceso de despido y también para ejercitar una acción declarativa, lo que determina la desestimación de este motivo de recurso.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo solicita varias revisiones fácticas, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y así interesa la adición de un nuevo hecho probado para que se declare que 'Finalizada la interinidad como funcionario interino y la excedencia del actor como empleado de 'Tecnologías y Servicios Agrarios S.A. (TRAGSATEC)', el puesto que ha venido ocupando se quedó vacante', revisión que no podemos aceptar, no sólo por tratar de incluir expresiones predeterminantes del sentido del fallo, sino porque no existen puestos de trabajo que puedan ser ocupados por personal laboral o personal funcionario indistintamente, como pretende hacer valer el actor en su recurso, la similitud de funciones, incluso la realización de programas en que intervienen ambos tipos de personal al servicio de la Administración Pública, no es suficiente para considerar que nos encontremos ante el mismo puesto de trabajo, por ello para que el actor pudiera ocupar un puesto como funcionario interino, tuvo que pedir la excedencia como personal laboral.

La siguiente revisión va dirigida a que se hagan constar las condiciones de trabajo del actor, a fin de acreditar la existencia de una cesión ilegal, revisión que no podemos aceptar ya que como hemos dicho carece de acción para reclamar sobre esta cesión ilegal, además de fundar la revisión en una serie de documentos como son correos electrónicos o el mapa de ubicación de la Consejería, de los que no podemos extraer sin necesidad de presunciones y conjeturas que la prestación de servicios fue para la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural de la Junta de Andalucía en régimen de cesión ilegal, sobre todo teniendo en cuenta que en el último año prestaba servicios precisamente como funcionario interino en esta Consejería, por lo que debemos denegar la revisión solicitada y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia.



TERCERO.- En relación con el Derecho aplicado se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de los artículos 103 a 113 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con el artículo 43 , 46 , 49.1 k ), y 55 del Estatuto de los Trabajadores , pretendiendo acreditar la existencia de una voluntad extintiva empresarial, considerando como vacante la plaza que el mismo ocupaba en la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural de la Junta de Andalucía, como funcionario interino.

La Sala no puede estimar que la plaza del actor en la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural de la Junta de Andalucía, pueda considerarse vacante, con base en un rebuscado razonamiento que incluye una cesión ilegal previa del actor de la empresa 'Tecnologías y Servicios Agrarios S.A. (TRAGSATEC)' a esta Consejería, sino que nos encontramos ante dos puestos de trabajos distintos y dos relaciones jurídicas diferentes.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 24 enero 2011 . (RJ 20112108), justificando una diferencia retributiva entre personal laboral y personal funcionario, con razonamientos aplicables a este caso: '«el legislador cuenta con un amplio margen de discrecionalidad a la hora de configurar el status del personal que presta sus servicios en las Administraciones públicas [ Sentencias del Tribunal Constitucional nº 7/1984 (RTC 1984 , 7 ), 99/1984 (RTC 1984 , 99 ), 148/1986 (RTC 1986 , 148); 57/1990, de 25/Marzo , FJ 2], gozando «de un amplio margen de actuación a la hora de consolidar, modificar o completar sus estructuras y de configurar o concretar organizativamente el status del personal a su servicio» ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 57/1990 ; y 293/1993 , de 18/0ctubre (RTC 1993, 293), FJ 3. sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2.010 (RJ 2010, 2840) -rcud 1542/09 -). Por lo que «la existencia de una regulación diferenciada entre funcionarios públicos y trabajadores, de carácter administrativo la de los primeros y de naturaleza laboral la de los segundos» comporta diversidad que justifica un distinto tratamiento retributivo [ Sentencias del Tribunal Constitucional nº 57/1982, de 27/Julio (RTC 1982, 57 ); y 90/1984 , de 05/0ctubre] (sentencias del Tribunal Supremo de 19/02/09 (RJ 2009, 1717) -rcud 425/08 -; 27/02/09 -rcud 955/08 -; 03/06/09 (RJ 2009, 5000) -rcud 989/08 -; 30/06/09 -rcud 2544/08 -; y 22/09/09 (RJ 2009, 6178) -rcud 3895/08 -), pues «... como recuerda el Auto del Tribunal Constitucional nº 319/1996, de 29 de octubre (RTC 1996, 319 AUTO) (FJ 4) 'es necesario resaltar que no basta con que las tareas asignadas a dos categorías distintas ... sean idénticas o análogas para estimar discriminatoria la diferencia retributiva denunciada, pues no es el único criterio objetivo que el legislador o la Administración pueden ponderar a efectos de las retribuciones de las distintas categorías de funcionarios, sino que también pueden contemplar otros factores de diferenciación objetivos y generales, como son, las exigencias de preparación o el correspondiente sistema de acceso [ Sentencias del Tribunal Constitucional n.º 29/1987 (RTC 1987 , 29 ), 77/1990 ; Autos del Tribunal Constitucional nº 139/1983 ( RTC 1983, 139 AUTO), 741/1984 (RTC 1984, 741 AUTO)]'» (Autos del Tribunal Constitucional 03/Julio/2008 nº 201 y 202. sentencia del Tribunal Supremo de 27/02/09 ( RJ 2009, 1842) - rcud 955/08 -).

Y en esta misma línea hemos indicado que «... la raíz de la diferencia entre los actores [trabajadores laborales] y los funcionarios que realizan sus mismos trabajos se debe en primera línea a que la ley autoriza que unas mismas funciones sean llevadas a efecto por funcionarios y por personal laboral, por lo que esta radical distinción no puede ser enjuiciada haciendo abstracción del muy diverso régimen jurídico de unos y otros, comenzando por la diversa posición que la Administración del Estado tiene frente a ellos, como empresario con el personal laboral, como entidad revestida de «imperium» frente a los funcionarios. Con un distinto régimen de ingreso, ascensos, seguridad social, etc. ... la " diversidad entre funcionarios y personal laboral en lo que concierne a condiciones de empleo y condiciones de trabajo ha sido establecida por el legislador en numerosas disposiciones, habiéndose consolidado en el vigente Estatuto Básico del Empleado Público "'.

Por lo expuesto, dadas las diferencias entre la relación jurídica funcionarial aunque sea en régimen de interinidad, y la relación laboral, es evidente que no puede considerarse vacante una plaza destinada al personal funcionario, y además en la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural de la Junta de Andalucía, que es un ente público con personalidad jurídica propia e independiente de la empresa 'Tecnologías y Servicios Agrarios S.A. (TRAGSATEC)', que es la empresa en la que tiene reconocida la excedencia.

En consecuencia habiendo solicitado la excedencia en la empresa 'Tecnologías y Servicios Agrarios S.A. (TRAGSATEC)', sólo ostenta un derecho preferente al reingreso en esta empresa en el caso de existencia de vacante, lo que no se ha probado, y habiendo reconocido la empresa 'Tecnologías y Servicios Agrarios S.A. (TRAGSATEC)' este derecho en su escrito de fecha 21 de marzo de 2.014, fue acertada la sentencia de instancia al estimar la excepción de inadecuación del procedimiento ya que no se ha producido ningún despido, lo que nos conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Eusebio contra la sentencia dictada el día 16 de Marzo de 2.016, en el Juzgado de lo Social nº 11 de Sevilla , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido a instancias de contra la empresa 'TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A. (TRAGSATEC)' y la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, PESCA Y DESARROLLO RURAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Sevilla a 14 de Septiembre de 2017