Sentencia SOCIAL Nº 2519/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 556/2018 de 02 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 2519/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 2 de noviembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 556/18, interpuesto por DON Eulogio e INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada
de fecha 13 de noviembre de 2017 en Autos número 814/16 sobre SEGURIDAD SOCIAL , en el que ha sido
Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA .

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 5 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Eulogio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 814/16 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 13 de noviembre de 2017 que contenía el siguiente fallo: 'Que estimando la pretensión subsidiaria de la demanda promovida por D. Eulogio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro que el actor esta afecto de una situación de incapacidad permanente Total para su profesión habitual de monitor de culturismo y dirección de gimnasio con derecho a una prestación equivalente al 75% de su base reguladora de prestaciones con los efectos reglamentarios y las mejoras y revalorizaciones que procedan condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración y al abono de la citada prestación'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- El actor D. Eulogio con D.N.I núm. NUM000 nacido el día NUM001 de 1958, está afiliado al Régimen Especial al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 y en alta en dicho régimen en la actualidad. Su profesión habitual es la de monitor de gimnasio culturismo y dirección de gimnasio.

2º .- Iniciado expediente a fin de ser valorada la capacidad laboral del actor y en su caso, ser declarado beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, recayó Resolución administrativa el día 29 de agosto de 2016 en la que se deniega al actor cualquier grado de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que presenta entidad para ello, y ello sobra la base del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 16 de agosto de 2016, visto el informe médico de síntesis del expediente del trabajador de fecha 10 de agosto de 2016.

3º .- No conforme con dicha calificación y consiguiente Resolución, el actor formula en fecha de 20 de septiembre de 2016 reclamación administrativa previa, con el objeto de ser declarado en situación de Incapacidad Permanente absoluta o total con los consiguientes efectos, agotando la misma la cual fue denegada por resolución de fecha 27 de septiembre de 2016. Presenta demanda con idéntica petición el día 13 de octubre de 2016.

4º .- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 1.055,19 euros mensuales. El actor tiene reconocido un grado de discapacidad de 66 %.

5º .- El actor comporta los siguientes padecimientos: Inestabilidad Glenohumeral izquierda. Epicondilitis crónica bilateral. Lesión FCT, Tendinosis del ECU. Tras intervención quirúrgica persiste poca mejoría del dolor. Gran impotencia funcional de codo derecho con mala tolerancia a los esfuerzos y severa limitación de la movilidad del hombro y codo de MSD. Síndrome del túnel carpiano izquierdo. Hipoacusia neurosensorial bilateral profunda. Síndrome femoropatelar con afectación de rodilla izquierda con dolor incapacitante que le limita la marcha y por los que necesita bastones para deambular. Espondilosis cervical con cervicoartrosis severa y lumbalgias mecánicas de repetición. Exploración: BA hombro derecho limitado globalmente. Codo derecho Flexoextensión 45º-110º, pronosupinación nula. Dolor al menor intento de movilización. BM: no valorable por dolor. BN (-).Reacción mixta ansiedad depresión'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por las partes actora y demandada, recursos que posteriormente formalizaron, sin que fueren impugnados de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se estima la pretensión subsidiaria de la demanda en la que el actor pide que se le declare afecto de una incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo o total para su profesión, frente a la resolución del INSS de fecha 29 de agosto de 2016, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidad. Dicha sentencia declara al actor afecto de una situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de monitor de culturismo y dirección de gimnasio con derecho a una prestación equivalente al 75% de su base reguladora de prestaciones con los efectos reglamentarios y las mejoras y revalorizaciones que procedan condenando al INSS a estar y pasar por esta declaración y al abono de la citada prestación.

Se recurre en suplicación por ambas partes reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El actor y el INSS no han impugnado el recurso del contrario.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente solicita en concreto Que se adicione al final del hecho probado quinto el siguiente texto: 'En Informe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología de 08/11/2016 en el que se hace constar en el apartado plan de actuación: 'En el momento actual y dada la patología musculoesquelética crónica presente se encuentra severamente limitado para actividades manuales.

En Informe del servicio de Miembro Inferior General de 3/03/2017: en el que se hace constar (folio 147) en el apartado evolución: 'Paciente con situación de depresión severa. Trastorno adaptativo en varón de 59 años, con episodios de luxación pendiente de resultado de rmn con contraste aun no informada...

Desaconsejo intervención alguna en este paciente hasta mejoría anímica que facilité proceso rehabilitador posterior.

En Informe de alta de urgencias de 5/08/2017 en el que se hace constar: 'Empeoramiento del estado emocional desde hace 2 semanas, con ideas de muerte, no duerme, se siente incomprendido, rechazado, dejo una nota de despedida esta mañana en su casa. ENCONTRADO POR LA POLICÍA TIRADO EN EL SUELO, con tendencia al -sueño, llorando, en la ambulancia le administran flumazenil' , lo funda en los folios141, 146, 147 y 148 de los autos.

No se estima esta petición pues no aporta datos fácticos de interés para modificar el fallo de esta litis.



TERCERO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la Entidad Gestora recurrente solicita en concreto: 1.- Que se modifique el hecho probado primero proponiendo quede redactado de la siguiente forma con el adicionado reseñado en negrita: ' 1º.- El actor D. Eulogio con D.N.I núm. NUM000 nacido el día NUM001 de 1958, está afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el núm. NUM002 y en alta en dicho régimen en la actualidad. Su profesión habitual es la de monitor de gimnasio culturismo y dirección de gimnasio', lo funda en el folio 52 anverso de los autos, Dictamen del EVI de 16 de agosto de 2016 y folios 155 y 156, Informe consulta de vida laboral.

Se estima esta petición pues se trata de corregir un error material.

2.- Que se modifique el hecho probado quinto proponiendo quede redactado de la siguiente forma: ' 5º.- El actor comporta los siguientes padecimientos: Inestabilidad Glenohumeral izquierda. Epicondilitis crónica bilateral. Lesión FCT, Tendinosis del ECU (extensor cubital del carpo derecho): Tras rehabilitación persiste poca mejoría del dolor. Gran impotencia funcional de codo derecho con mala tolerancia a los esfuerzos y severa limitación de la movilidad del hombro y codo de MSD. (Flexoextensión 45º-110º, pronosupinación nula). Dolor al menor intento de movilización. BM: no valorable por dolor. BN (-).

Su situación clínica le impide el desempeño de actividad que requiera esfuerzo de MSD.

Síndrome de túnel carpiano izquierdo leve incipiente.

Hipoacusia neurosensorial bilateral profunda susceptible de tratamiento con protesis auditiva con vistas a mejorar su calidad de audición.

Síndrome femoropatelar con afectación de rodilla izquierda en tratamiento fisioterapeutico por dolor incapacitante que le limita la marcha y por los que necesita bastones para deambular, sin indicación quirúrgica y con balance articular limitado a los últimos grados de flexión. Espondilosis cervical con cervicoartrosis severa y lumbalgias mecánicas de repetición Reacción mixta de ansiedad depresión', lo funda en el folio 150 de los autos, informe del Servicio de Medicina Física y Rehabilitación de 15.09.2016; folio 139, Informe de 3.11.2016 del Complejo Hospitalario Universitario de Granada (Servicio de cirugía plástica y reparadora), con base en el estudio electromiográfico emitido el 05.02.2016; folio 143, Informe del Servicio de Otorrinolaringología del Complejo Hospitalario Universitario de Granada; folio 121 anverso, Informe médico de síntesis de 10.08.2016 y folio 146, Informe de 3.03.2017 del Complejo Hospitalario Universitario de Granada (Servicio de cirugía ortopédica y traumatología).

No se estima esta petición de revisión fáctica, ya que la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no siendo posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.



CUARTO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo por ambos recurrentes al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La parte actora recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en i nfracción del artículo 193 de la LGSS , en su redacción dada tras la entrada en vigor de la Ley 8/2015. La parte demanda recurrente alega que la sentencia infringe los artículos 193 , 194 y Disposición Transitoria 26ª de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por RD Leg. 8/2015 de 30 de octubre (anteriores arts. 136 y 137 de la LGSS aprobada por RDLeg. 1/1994 de 20 de junio), así como los artículos 939__h6_0038art>38-1º del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto (RCL 1970, 1501 y 1608), por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, tras la modificación operada por el Real Decreto 463/2003, de 25 de abril (RCL 2003,1140), así como la jurisprudencia que interpreta y aplica los citados preceptos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2017 (RJ2017883 ) y de 15 de julio de 2015 (RJ 20154134).

En definitiva, lo que la entidad gestora pretende es que se revoque el reconocimiento al demandante de la incapacidad permanente total para su profesión habitual y éste que se le conceda el superior grado de una incapacidad permanente absoluta.

Pues bien, el artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio ( STS 23-7-1986 [RJ 1986, 4289] y STS 3-7-1987 [RJ 1987, 5076]). b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad ( STS 14-4-1986 [RJ 1986, 1931]; STS 21-1-1988 [RJ 1988, 33]). Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, 'la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario' ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

Pues bien, aplicando la anterior doctrina jurisprudencial a las limitaciones que presenta el actor, que son las contenidas en el relato fáctico de la sentencia ahora recurrida, entiende esta Sala que debe desestimarse el recurso formulado por la parte demandante, pues el actor no se encuentra afecto del grado de incapacidad permanente absoluta que postula; desestimando también el presentado por la entidad gestora pues, según el inmodificado relato fáctico de la sentencia, las limitaciones que el demandante presenta revisten entidad suficiente impedirle realizar todas o las fundamentales funciones que implica su profesión como monitor de culturismo y dirección de gimnasio, ya que físicamente se encuentra bastante impedido para una profesión con grandes requerimientos en este campo, sin que el hecho de estar de alta en el RETA constituya óbice al respecto. Y es que el trabajador autónomo, según el artículo 1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio , del Estatuto del Trabajador Autónomo es aquella persona física que realiza de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, de o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena. Por lo tanto, no es el mero ejercicio de la titularidad del negocio lo que ha de tenerse en cuenta para calificar la incapacidad permanente total, sino la actividad que requiere la explotación habitual, permanente y directa del mismo, de tal modo que para rechazar tal grado de invalidez no basta que pueda dirigirlo, sino que ha de estar en condiciones de explotarlo en los términos idóneos a la efectividad de su actividad económica, no relegada al desempeño de la mera titularidad. También es doctrina del Alto Tribunal plasmada en sentencia de 18 de julio de 1990 , en relación al trabajador por cuenta propia, la relativa a que no es asimilable al que desempeña su labor por cuenta ajena, en tanto en cuanto el trabajador por cuenta propia tiene mayor margen de autoorganización o puede servirse de ayudantes para aquellas funciones que le sean más gravosas, lo que no significa que le esté vedado el reconocimiento de la incapacidad permanente total para tal profesión, pues una cosa es tener en cuenta su condición de autodependiente y otra bien distinta que le esté vedado el desempeño personal y directo de la misma. Esto quiere decir que para alcanzar el grado de incapacidad permanente total no basta con que el trabajador pueda dirigir su negocio sino que también ha de estar en condiciones de explotarlo en los términos idóneos a la efectividad de su actividad económica.

Por lo tanto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Eulogio e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra Sentencia dictada el día 13 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada , en los Autos número 814/16 seguidos a instancia de DON Eulogio , en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0556.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0556.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.