Sentencia Social Nº 252/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 886/2008 de 14 de Abril de 2008

Encabezamiento

RSU 0000886/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00252/2008

mTRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 886-08

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDOS .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 37 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 348/06

RECURRENTE/S: Darío

RECURRIDO/S: EDIFICACIONES Y OBRAS LORY S.L

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a catorce de abril de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos.

Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,,

Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº252

En el recurso de suplicación nº 886-08 interpuesto por el Letrado RAFAEL RODRIGUEZ DE DIEGO en nombre y

representación de Darío , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37

de los de MADRID, de fecha 16.ABRIL.07, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 348/06 del Juzgado de lo Social nº 37 de los de Madrid, se presentó demanda por Darío contra, EDIFICACIONES Y OBRAS LORY S.L en reclamación de DESPIDOS, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 16.ABRIL.07 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que desestimando la demanda formulada por D. Darío frente a Edificaciones y Obras Lory, S.L debo absolver y absuelvo a la citada demandada de las pretensiones deducidas en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante D. Darío de nacionalidad extranjera, estuvo prestando servicios por cuenta de la empresa demandada desde marzo 05 a marzo 06, sin contrato ni alta en la Seguridad Social, desarrollando funciones de Oficial 1ª y percibiendo un salario bruto mensual de 1100 euros por todos los conceptos.

SEGUNDO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado durante el último año cargo o representación legal o sindical alguna.

TERCERO.- El 5-04-06 se tuvo por intentado sin efecto el preceptivo acto de conciliación.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor en suplicación contra la sentencia de instancia que ha desestimado su demanda sobre despido verbal, que el juzgador no ha considerado acreditado.

El primer motivo del recurso se ampara en el art. 191.b) LPL y en él se interesa la modificación del hecho probado 1º , en el sentido de añadirle la siguiente frase: "y siendo despedido de forma verbal de dicha empresa en fecha 8 de marzo de 2006".

No se basa para ello en documento alguno, olvidando que la revisión de hechos en el recurso de suplicación no puede fundarse en argumentos, sino que siempre debe apoyarse en prueba documental - o pericial - no contradicha por otros elementos de prueba, y el recurrente tiene la carga de citar con exactitud cuál es el documento o pericia en que se basa para sostener que el juzgador a quo ha incurrido en error, y asimismo debe exponer la relación entre el documento o pericia y el error que alega, relación que ha de ser inmediata, de tal modo que el error debe apreciarse de forma patente e indudable con la sola compulsa del documento o prueba pericial, sin necesidad de efectuar valoración o interpretación alguna de la prueba.

Por el contrario, la revisión aquí solicitada se intenta fundamentar en diversas consideraciones argumentativas, lo que se halla destinado al fracaso, al no ajustarse en modo alguno al cauce del error de hecho, que es el recién descrito y no otro. Con todo, las consideraciones que efectúa el recurrente no se comparten, pues el juzgador no ha incurrido en incongruencia alguna por haber considerado acreditada la relación laboral, antigüedad, funciones y salario, sobre cuyos extremos sí se ha propuesto y practicado prueba, y no en cambio el despido, sobre el cual no se ha propuesto prueba alguna.

Tampoco la circunstancia de no haber comparecido el representante legal de la empresa demandada habiéndose personado una letrada apoderada, puede llevar a la consecuencia de que el hecho probado deba modificarse, pues si la parte actora consideró que la letrada no podía válidamente contestar al interrogatorio de parte, debió plantear esta cuestión en el acto del juicio, efectuando la correspondiente protesta si se produjo alguna irregularidad procesal a fin de posibilitar su alegación por el cauce del art. 191.a) LPL en el recurso de suplicación.

El recurrente cita sentencias de algunos Tribunales Superiores de Justicia, pero no comparte esta sección de la Sala la apreciación de que en el caso del despido verbal el trabajador solamente pueda contar con la prueba del interrogatorio de la empresa demandada, pues el despido verbal puede acreditarse, y así se viene admitiendo reiteradamente, de diversas formas, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal, forzando la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio.

En definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral o ha llegado a un acuerdo extintivo intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido, especialmente si la empresa ha desaparecido, o que el despido ha ocurrido en otra fecha anterior a la alegada que se silencia porque la acción está caducada. Por esta razón se exige siempre la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión del actor. Y ello no supone ninguna inversión de la carga de la prueba, sino aplicación de las reglas de distribución de aquélla, pues se trata de una mera aplicación del principio según el cual incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento (sentencias del Tribunal Supremo de 25.7.90, 25.2.89, 26.7.88, 30.5.88, 13.4.87 y 15.1.87 ). En este sentido se citaba el art. 1214 del Código Civil , hoy derogado y sustituido por el art. 217 de la actual LEC (ley 1/2000 de 7 enero). Incumbe al actor la prueba del hecho del despido, a tenor del art. 217.2 LEC , porque de tal hecho se desprenden los efectos jurídicos correspondientes a las pretensiones de la demanda (declaración de su nulidad o improcedencia con las consecuencias legalmente inherentes, que afectan no solamente a la empresa sino también, en los supuestos legalmente establecidos, al Fondo de Garantía Salarial y a la entidad gestora de la prestación de desempleo). A la parte demandada, con arreglo al art. 217.3 LEC y 105.1 y 2 LPL, corresponde la prueba de la circunstancia alegada para proceder al despido o extinción, que de demostrarse justificaría la declaración de procedencia o de inexistencia del despido, pero para ello es lógicamente previa e indispensable la prueba del hecho del despido.

Por todo ello se impone la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- En el segundo motivo y último (denominado erróneamente tercero en el recurso) se alega, al amparo del art. 191.c) LPL , la infracción del art. 91.2 de la ley de Procedimiento Laboral .

Ante todo se ha de señalar que el cauce procesal elegido no es el adecuado, ya que las infracciones de normas procesales como lo es el art. 91.2 LPL solamente se pueden alegar al amparo del apartado a) y no del c) del art. 191 LPL .

Argumenta el recurrente que se debió tener por confesa a la empresa por la incomparecencia del representante legal de la sociedad demandada, compareciendo únicamente una letrada apoderada.

Sin embargo el art. 91.2 LPL no se refiere a este supuesto, sino al de incomparecencia absoluta de la parte llamada a confesar - al igual que el art. 304 LEC - lo que no sucedió, pues la empresa sí acudió al juicio representada por una letrada. La cuestión que suscita el recurrente se refiere a quién debe responder al interrogatorio cuando la demandada es una persona jurídica, problema que aborda el art. 309 LEC , el cual dispone que cuando la parte declarante sea una persona jurídica o ente sin personalidad, y su representante en juicio no hubiera intervenido en los hechos controvertidos en el proceso, habrá de alegar tal circunstancia en la audiencia previa al juicio, y deberá facilitar la identidad de la persona que intervino en nombre de la persona jurídica o entidad interrogada, para que sea citada al juicio. Solamente en el caso de que por la representación de la persona jurídica o entidad sin personalidad se manifestase desconocer la persona interviniente en los hechos, el tribunal considerará tal manifestación como respuesta evasiva o resistencia a declarar, con los efectos previstos en el art. 307.1 y 2 , tal como dispone el art. 309.3 LEC , lo que puede desembocar en que se consideren reconocidos como ciertos los hechos a los que se refieren las preguntas. Para que estas previsiones legales pudieran aplicarse, sería preciso que la parte actora hubiera manifestado en el juicio su oposición a que la letrada apoderada respondiera al interrogatorio de parte, por no ser el representante legal y desconocer los hechos, solicitando se designase a la persona que los conociese, y formulando protesta en el caso de que sus peticiones fueran denegadas por el juzgador de instancia, como requisito para la alegación de infracción procesal al amparo del art. 191.a) LPL en el recurso de suplicación. No es, en cambio, viable, la petición de que se considere infringido el art. 91.2 LPL y se considere confeso al demandado por esta Sala con estimación de la demanda. Por todo ello se ha de desestimar el motivo y en consecuencia la totalidad del recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Darío , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de MADRID en fecha 16-4-07 en autos 348/06 sobre despido, seguidos a instancia del recurrente contra EDIFICACIONES Y OBRAS LORY S.L. y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2870000000886-08, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.