Sentencia Social Nº 252/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4184/2009 de 12 de Marzo de 2010

Encabezamiento

RSU 0004184/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 4184/09

Sentencia número: 252/2010

S.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARIN

En la Villa de Madrid, a doce de marzo de dos mil diez, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 4184/09 formalizado por la Sra. Letrada Dña. María del Mar Priego Alvarez en nombre y representación de D. Isidoro contra la sentencia de fecha dos de enero de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de MADRID, en sus autos número 719/08, seguidos a instancia del citado recurrente frente a "CONTROL CUSTODIA Y SERVICIOS, S.L." y FOGASA, en reclamación por cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO. D. Isidoro ha prestado servicios para la empresa CONTROL CUSTODIA Y SERVICIOS, S.L., con categoría de Auxiliar de servicios, antigüedad 1.4.2007 al 13.2.2008 y retribución mensual de salario base 570,60 euros, extra mes 95,10 euros y una cantidad variable por prima.

Ha percibido cantidades por dietas y km.

SEGUNDO. La empresa adeuda a la parte actora la retribución correspondiente a:

- P.P. vacaciones año 2008 (3,61 días) ..... 80,77 euros

- P.P. paga verano 2008(228 días) ........ 418,75 euros

- P.P. paga diciembre 2008 (44 días) .... ...80,77 euros

TERCERO. Se presenta papeleta de conciliación ante el SMAC el 27.11.2007, se celebra sin efecto el 12.12.2007 y se presenta demanda el 9.6.2008.

CUARTO. Han comparecido la parte actora y F.G.S.; no comparece la empresa.

QUINTO. Se han cumplido todos los plazos excepto para dictar sentencia por acumulación de trabajo.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Estimando en parte la demanda, condeno a la empresa CONTROL CUSTODIA Y SERVICIOS, S.L. a abonar a D. Isidoro la cantidad de 580,29 euros".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte FOGASA.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 7 de agosto de 2009, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 24 de febrero de 2010 señalándose el día 10 de marzo de 2010, para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador, con categoría de auxiliar de servicios, reclamó en su demanda el importe de las horas extraordinarias que sostiene realizó correspondientes a los meses de junio a octubre de 2007, vacaciones y partes proporcionales de verano y diciembre, tal como se desglosan en el ordinal tercero de aquélla, dictándose sentencia que, estimando en parte la pretensión, condena a la empresa al abono de la suma de 580,29 euros, en concepto de partes proporcionales de vacaciones del año 2008, paga verano 2008 y paga de diciembre de 2008.

SEGUNDO.- Interpone recurso de suplicación el actor con correcto amparo en el apartado b) del art. 191 LPL, interesando la modificación de ordinal segundo de la resultancia fáctica, para su redactado en la forma que ofrece, para en definitiva incluir entre los conceptos adeudados las horas extras y las vacaciones, pero sin hacer cita de los documentos o pericias de los que deducir el error de la iudex a quo. En este orden de ideas, y como nos recuerda la doctrina jurisprudencial, de la que se ha hecho eco esta Sección de Sala en su sentencia de 24-4-2009, Recurso 5748/08 , sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias:

"a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo" (sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: "(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida" (Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ).

Insistimos que la parte actora no especifica, lo que viene exigido por el art. 191.b) LPL , cuáles sean los documentos o pericias de las cuales deducir de manera patente y directa el error de la sentencia. Es verdad que el demandante, en el siguiente motivo, ya en sede del Derecho aplicado, enumera una serie de documentos referidos a las hojas de servicio, elaboradas por él mismo, pero aún así, y de de los mismos, en modo alguno aparece estén firmadas y selladas por la empresa, sin que se acredite de manera contundente e incuestionable, fuera de meras suposiciones o conjeturas, el error.

En corolario, el motivo no prospera.

TERCERO.- En siguiente, con correcto amparo en el art. 191 c) LPL , denuncia infracción del art. 35 del ET y 217 LEC, haciendo valer la prueba circunstanciada y rigurosa de las horas extraordinarias, a cargo del actor, ha de ceder en el marco de jornadas habituales extraordinarias, siendo entonces el empresario quien deberá probar la inexistencia de jornada extraordinarias.

Cuando, con carácter permanente y habitual, no ocasional, se desarrolla una jornada por encima de la legal o convencionalmente establecida, una reiterada doctrina judicial tiene dicho que entonces la rigurosa prueba de las horas extras por el actor hora a hora y día a día cede para que sea la empresa la que demuestre la inexistencia de las mismas. Citaremos al respecto la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 8783/2000 Cataluña (Sala de lo Social), de 27 octubre, Recurso de Suplicación núm. 4838/2000, la del mismo Tribunal de 6 abril 2001, Recurso de Suplicación núm. 7638/2000, la cual precisa que "conforme a tan constante como reiterada doctrina sustentada por el Tribunal Supremo entre otras sentencias de 4-3-1990, 27-2-1993 y 22-7-1996 [...]la prueba de la realización de horas extraordinarias recae sobre el que las afirma o reclama y han de referirse a día a día (..), si bien cuando la jornada llevada a cabo por el trabajador es uniforme y excede de la establecida como ordinaria, ha de presumirse, de conformidad con lo prevenido por los arts. 1249 y 1253, ambos del Código Civil , que tal exceso responde a trabajo en horas extraordinarias";la de Tribunal Superior de Justicia núm. 1557/2005 Málaga, Andalucía (Sala de lo Social, Sección 1), de 16 junio, Recurso de Suplicación núm. 2434/2004, según la que " cuando la realización de horas extraordinarias es habitual y constante dentro de la prestación de servicios del trabajador, se atenúa la exigencia de probarlas día a día y hora a hora, y basta la acreditación de la jornada realizada y por tanto de su número y del período de tiempo en que se devengan". La carga de la prueba de haber efectuado horas de trabajo efectivo sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, que es el concepto del art. 35 ET , pesa sobre el trabajador, mas como quiera que es obligación de la empresa, cuando se realizan horas extras, y probado que se realizan, llevar registro de las horas día a día, totalizándose semanalmente el cómputo con entrega al trabajador de copia del resumen anual (STS 21 enero 1991 ), es por lo que, dominando esta acreditación obligada el empresario, que no es factible conseguir al trabajador, ni está próxima a sus medios, y no aportándola como prueba que desvirtúe las reclamaciones en juicio, ante una jornada uniforme superior a la ordinaria, que supone una habitualidad de la jornada extraordinaria, se grava al incumplidor -pasivo procesalmente- con las consecuencias de la ausencia de prueba del número concreto de horas, de los días en que se prestaron y de su naturaleza (nocturnas, festivas, etc.) en el sentido de condenarle por las reclamadas.

En la misma dirección a la doctrina judicial antes mencionada se inscribe la sentencia de esta misma Sección 1ª del TSJ de Madrid de 10-12-2007 , en el Rec. 2413/07, cuando afirma:

"Una de las primeras intervenciones del Estado en el conflicto de obreros y empresarios fue regular con carácter de derecho necesario la duración de la jornada de trabajo. El art. 40.2 CE hace un llamado a los poderes públicos para garantizar el descanso necesario limitando la jornada de trabajo. Esta conquista histórica, gracias a la presión del movimiento obrero organizado, ampliando correlativamente el descanso para atender a las necesidades familiares, sociales, culturales y de ocio, tiene su correlato en España con el Real Decreto de 15-3-1919, aludiendo por primera vez a la política gubernamental de justicia social, imponiendo la jornada máxima de 8 horas, aspiración de las grandes masas de trabajadores, para los oficios del ramo de la construcción, que después el Real Decreto de 3 de abril del mismo año amplió a toda clase de trabajos. La Ley de Jornada máxima de 9-9-1931 confirma esta línea de reducción de jornada a las 8 horas diarias manteniéndose, gracias a su calidad técnica y eficacia práctica, durante el Régimen del General Franco e incluso después.

Acaso el ejemplo más claro de norma imperativa, de ius cogens, de mínimo de derecho necesario en el Derecho del Trabajo, es el de la duración máxima de jornadas. La cláusula séptima del contrato de trabajo suscrito por el actor, llamada en la sentencia de flexibilización, según la cual el actor acepta "cualquier modificación o ampliación de horario cuando resulte necesario" choca frontalmente con el Estatuto de los Trabajadores, en concreto con su art. 34 , que fija la duración de la jornada de trabajo en función de la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo. La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual. Y también entra en colisión dicha cláusula con el art. 3.3 del ET , que dispone los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario, se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables. En esta línea argumental el Convenio Colectivo de aplicación, Sector de Oficinas y Despachos, en su art. 18 , establece una jornada anual de 1785 horas, limitando la posibilidad de adaptar los horarios ante la concurrencia de circunstancias productivas, técnicas u organizativas, previo acuerdo con los trabajadores. Por consiguiente, las horas de trabajo que ha realizado el actor por encima de duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, deben abonarse como horas extraordinarias.

A lo anterior no es óbice la "naturaleza de los servicios prestados" por el actor y la retribución pactada por ello, debiéndose recordar aquí la STS de 24-7-2006 apunta a que la retribución de las horas extraordinarias es un concepto salarial independiente para remunerar el tiempo trabajado que excede de la jornada ordinaria de trabajo, y no es posible compensar ni absorber esa retribución con ningún otro concepto salarial diferente. Ello no impide que sean válidos y conformes a derecho los pactos individuales o colectivos concertados por el empresario con el trabajador en los que se fije una retribución global o genérica en compensación por ese exceso, tanto si el trabajo extraordinario se realiza de forma regular cada día, como si es de modo variable y cambiante, lo que supone que hay días en los que el empleado no supera el tiempo de trabajo de la jornada ordinaria, y otros en que sí. Pactos, éstos, que por ser excepciones al sistema general y ordinario de remuneración deben ser interpretados restrictivamente y sólo se admitirán cuando queden demostrados de forma indubitada e incontestable".

Ahora bien, dicho lo anterior, si bien se mira la demanda del actor, en ella no aparece dato alguno revelador de que su jornada habitual fuera constante y uniforme en su horario, rebasando los límites legales, siendo ahora en el recurso cuando invoca por primera vez tal hecho, lo que como cuestión nueva queda vedada al conocimiento de este Tribunal, dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación.

En fin, no ha quedado acreditado el carácter habitual de la jornada extraordinaria, como tampoco que el abono por pagas extras lo haya sido sin tener en cuenta la proporcionalidad por su devengo, y, por último, respecto a las vacaciones de 2007, su reclamación está caducada por el transcurso de un año, pues el art. 38 ET impone la obligatoriedad de su disfrute y la prohibición de que puedan compensarse económicamente, salvo que finalice la relación laboral durante el año natural y no se hayan disfrutado.

Por lo razonado el recurso viene abocado al fracaso procediendo la íntegra confirmación de la sentencia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Isidoro contra la sentencia de fecha dos de enero de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de MADRID , en sus autos número 719/08, seguidos a instancia del citado recurrente frente a "CONTROL CUSTODIA Y SERVICIOS, S.L." y FOGASA, en reclamación por cantidad. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000035 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.