Sentencia Social Nº 252/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 913/2010 de 17 de Mayo de 2010

Encabezamiento

RSU 0000913/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 4 0038822 /2010, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 913/2010

Materia: Recargo de Prestaciones

Recurrente/s: ALSTOM TRANSPORTE S.A.

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Pura

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 15 de MADRID, DEMANDA 28/2009

J.S.

Sentencia número: 252/2010

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

LUIS GASCÓN VERA

En MADRID a 17 de Mayo de 2010, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 913/2010, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Ignacio Moratilla Pastor en nombre y representación de la mercantíl ALSTOM TRANSPORTE S.A., contra la sentencia de fecha ocho de julio de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 15 de MADRID, en sus autos número 28/2009, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Pura , sobre Recargo de Prestaciones, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Por sentencia del Juzgado Social número 3 de Madrid de 14-09-05 , confirmada por la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 30-06-06, y declarada firme por Auto del Tribunal Supremo de 26-04-07 , se declaró el derecho de la hoy demandada en el presente procedimiento Dª Pura , a percibir la prestación de viudedad por la contingencia de enfermedad profesional.

SEGUNDO.- La citada demandada es la viuda de D. Salvador , trabajador de la empresa actora, y fallecido con fecha 23-09-04.

TERCERO.- Con fecha 10-11-05 la citada demandada solicitó ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) la declaración de un recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el fallecimiento de su cónyuge, emitiéndose Informe por la Inspección de Trabajo con fecha 15-02-06, e iniciándose expediente administrativo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo con fecha 10-10-06. Con fecha 07-11-07 la demandada instó de nuevo la resolución de su solicitud de recargo de prestaciones.

CUARTO.- Por resolución del INSS de 30-07-08 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional padecida por el cónyuge de la demandada, y la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social fueran incrementadas en el 50% a cargo de la empresa actora Alstom Transporte SA. La reclamación previa interpuesta en tiempo y forma fue expresamente desestimada.

QUINTO.- Por sentencia del Juzgado de lo Social número 38 de Madrid de fecha 26-05-09 , cuya firmeza no consta, se condenó a la empresa demandante a abonar a la viuda del trabajador de la misma determinada cantidad en concepto de daños y perjuicios.

SEXTO.- El trabajador fallecido prestó servicios para la empresa actora con antigüedad de 27-02-65, hasta el 23-09-04, como Soldador Oficial de segunda, inicialmente para Astilleros Españoles y desde el 01-08-73 para la mercantil Aplicaciones Técnicas Industriales, S.A., (en adelante ATEINSA). Esta empresa fue creada desde Astilleros Españoles, S.A.. Con fecha 01-04-94 pasó a depender de Gec Alsthom Transporte, S.A. hasta el 31-08-98, y desde dicha fecha para la actora.

SÉPTIMO.- Con fecha 18-03-94 los Consejos de Administración de las empresas Gec Alsthom Transporte, S.A. (en la actualidad denominada Alstom Transporte, S.A.) y ATEINSA alcanzaron Acuerdo por el cual la primera compraba los activos legados en la actividad industrial y de mantenimiento de ATEINSA, subrogándose simultáneamente en sus pasivos, estableciéndose que Gec Alsthom Transporte S.A. se subrogaba en todos los derechos y obligaciones de ATEINSA por lo que se refería a los trabajadores.

OCTAVO.- El trabajador fallecido había prestado servicios en la factoría de Villaverde, siendo trasladado posteriormente al taller de Cerro Negro. La factoría de Villaverde se clausuró entre los años 1995 y 1996 y fue demolida. El trabajador disponía de los equipos de protección individuales tales como mascarillas, guantes, caretas, cascos, etc. Además la factoría de Cerro Negro, disponía de un sistema de extracción de aire tanto por el techo de la nave como de extractores portátiles para cada puesto de trabajo. Anualmente se entregaban dos monos de trabajo, que se lavaban en los domicilios. La maquinaria de trabajo se limpiaba semanalmente por cada trabajador, y los suelos se barrían en húmedo.

NOVENO.- En la mercantil ATEINSA se utilizó hasta el año 1972 el amianto como aislante térmico y acústico en la fabricación de material ferroviario (techos), amianto denominado azul, aplicado en "húmedo" con pistola a presión, en la sección de pintura, y el blanco, aplicado en "cordón", en las secciones de calefactores y calderas de locomotoras, como aislamiento térmico de tuberías.

DÉCIMO.- En el periodo 1972 a 1987 se realizaron por subcontratas trabajos de rehabilitación del material ferroviario que contenía amianto, tanto fuera de la factoría o en el centro de trabajo, en el interior de una cabina preparada al efecto para eliminación de residuos.

UNDÉCIMO.- El trabajador fallecido fue fumador de entre 20 y 30 cigarrillos diarios. Anualmente en la empresa se llevaban a cabo reconocimientos médicos, sin contener ninguna especificidad relativa a los riesgos de amianto sin haberle sido detectado ningún síntoma que afectara al sistema respiratorio. Con fecha 05-09- 04 causó baja médica, siendo la causa del fallecimiento adenocarcinoma pulmonar y metastático."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por Alstom Transporte S.A.; siendo aclarada por auto de fecha 23-07-09 .

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte ( Pura ).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha veintitrés de febrero de dos mil diez , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, aclarada por auto de 23 de julio de 2009 , ha desestimado la demanda en la que se impugna por la empresa la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que se declara la responsabilidad de la demandante en el fallecimiento por enfermedad profesional del trabajador, imponiéndole un recargo por falta de medidas de seguridad del 50%.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de suplicación por la demandante en el que como primer motivo, al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa la nulidad de la sentencia de instancia al considerar que ha vulnerado el artículo 97.2 y 200 de la Ley de Procedimiento Laboral , artículo 24 de la Constitución Española por falta de motivación en cuanto a la determinación de los hechos probados, lo que le provoca indefensión al desconocer la actividad probatoria que sustentan aquéllos.

El motivo está destinado al fracaso porque la sentencia de instancia no ha incurrido en tal infracción. Para ello basta con la lectura de la resolución impugnada, a lo largo de cuyos razonamientos va exponiendo la prueba de la que ha obtenido los datos fácticos, cumpliendo con el mandato el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral. Así, en el fundamento jurídico tercero se remite a la sentencia firme que determinó la contingencia en el fallecimiento del trabajador, y al informe de la Inspección de Trabajo, cuyos hechos, dice la sentencia de instancia, no fueron desvirtuados. En consecuencia, la parte recurrente ha podido conocer la prueba de la que se ha servido la juez de lo social para configurar el relato fáctico y ello no consta que le provoque indefensión alguna.

SEGUNDO.- Con igual amparo procesal que el anterior, se denuncia la infracción del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, en relación con la cosa juzgada que ha apreciado la sentencia recurrida para estimar la relación de causalidad, sin que se indique que resolución judicial es la que provoca ese efecto.

Tampoco este motivo puede ser admitido porque, al margen de que no se indica el apartado del precepto legal que se considera vulnerado, si lo que se está denunciando es la falta de referencia expresa a la resolución judicial de la que se obtiene el efecto de cosa juzgada, no se puede afirmar que ésta no se encuentre identificada cuando a lo largo de la sentencia, tanto en hechos probados como en la fundamentación de la misma se hace reiterada mención de ella, aunque solo sea por el hecho de que no existe más referencia que a una resolución judicial firme.

TERCERO.- En el siguiente motivo, siguiendo con el mismo amparo procesal, se reitera la vulneración el artículo 222 de la Ley d e Enjuiciamiento Civil al haber apreciado indebidamente la sentencia recurrida la excepción de cosa juzgada cuando no concurren los elementos necesarios para tal estimación.

Este motivo debe ser desestimado porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción legal que se denuncia y ello porque, realmente, la juez de lo social no ha aplicado la cosa juzgada en la imposición del recargo.

En efecto, lo primero que se razona en la sentencia, en orden a la cuestión de fondo, relativa a la responsabilidad por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, es sobre la identificación de estas medidas; luego, acude a la causa que motivó el fallecimiento, siendo en este punto en el que la juez hace referencia a la cosa juzgada, en tanto que la contingencia del mismo fue declarado en sentencia judicial firme, de forma que el fallecimiento por enfermedad profesional, por exposición al amianto, es algo que no podía ser discutido y en ello la juez no ha vulnerado el efecto legalmente previsto para estos casos. Esto es, se trata de un antecedente lógico para poder resolver la cuestión relativa al recargo de prestaciones al configurarse éste con un elemento como es que exista un accidente o enfermedad profesional vinculada a una prestación de la Seguridad Social (artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por ello, como en el anterior fundamento señalabamos, no es posible considerar que la sentencia de instancia no haya identificado claramente la sentencia sobre la que se obtiene este efecto, por más que la parte recurrente lo haya querido poner de manifiesto, al plantear el presente motivo con referencias genéricas a que no existe otro proceso en el que se haya resuelto el recargo por falta de medidas de seguridad.

CUARTO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción del artículo 14.1 de la Orden de 18 de enero de 1996, en relación con el Real Decreto 286/2003 . Según la parte recurrente, se ha producido la caducidad de la vía administrativa y del plazo máximo para resolver, con cita de las sentencias de las Salas de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 3 de marzo de 2004 y de Andalucía, sede en Málaga, de 28 de abril de 2005, de La Rioja, de 13 de julio de 2004 y del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2005 .

Tampoco este motivo puede ser admitido y ello porque la sentencia de instancia, al rechazar tal excepción en el fundamento jurídico primero, no ha vulnerado ninguna de las normas que se citan.

En primer lugar, respecto a la paralización del expediente o falta de resolución en plazo debemos indicar que no consta que en vía administrativa o de reclamación previa la parte ahora recurrente haya denunciado tal defecto, cuando, conforme lo dispuesto en el artículo 11.4 e la OM de 18 de enero de 1996 que desarrolla el Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, es oída la empresa en el expediente de recargo por falta de medidas de seguridad. Por otro lado, esa falta de resolución en plazo lo único que provoca es que quede abierta la vía para poder seguir con los recursos o demás instrumentos administrativos o procesales que estén establecidos pero no repercutir en el interesado la defectuosa tramitación administrativa.

Por lo que se refiere a la caducidad de la vía administrativa por no haberse presentado la reclamación previa en tiempo oportuno, hay que partir de los hechos siguientes. La demandante instó un primer expediente de recargo el 10 de noviembre de 2005, tras lo cual se recabó el informe de la Inspección de Trabajo, emitido el 15 de febrero de 2006, incoándose el expediente oportuno el 10 de octubre de 2006. El 7 de noviembre de 2007 vuelve a presentar una nueva solicitud que es resuelta por resolución de 30 de julio de 2008.

Pues bien, primero cabe advertir que ese efecto se denuncia respecto de la primera petición que planteó la esposa del trabajador y no del que trae causa la resolución administrativa objeto del proceso, con lo cual resuelta irrelevante lo que aconteciera en aquel primer expediente administrativo. Por otro lado, el defecto se produce respecto de la intervención administrativa o del órgano administrativo que debe resolver pero no impide que la parte interesada pueda plantear nuevamente una solicitud si los plazos administrativos han transcurrido siempre y cuando su derecho no se encuentre prescrito. Es por ello por lo que la sentencia de instancia se remite al artículo 43 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social para referirse al plazo de prescripción del derecho, aunque en este caso ni tan siquiera esa prescripción estaba denunciada. De hecho, la parte recurrente no indica que precepto legal pudiera amparar un rechazo de la acción en casos como el presente en el que lo que ha hecho la parte interesada es reiterar una petición que no fue resuelta en su momento y sobre la que ya había transcurrido el plazo para poder seguir el procedimiento oportuno.

Todo ello al margen de que tampoco consta que la demandante hiciera manifestación alguna en la vía administrativa sobre esa primera solicitud no contestada y su repercusión en la posterior que presentó la esposa del trabajador fallecido, con lo cual nada podría oponer en vía judicial (folio 388 de las actuaciones en donde consta que se le tiene por parte interesada, en fecha octubre de 2006 y folio 336 en donde formula sus alegaciones sin invocar el defecto de tramitación que posteriormente indicaría en reclamación previa).

Además, según reiterado criterio jurisprudencial, recogido en sentencias de 9 de octubre de 2006 (Rec 3279/2005), de 5 de diciembre de 2006 (Rec. 2531/2005) y de 21 de noviembre de 2006 (Rec. 1079/2005 ), no se produce la caducidad del expediente por el mero hecho de haberse dictado la resolución después de haber transcurrido los 135 días.

Finalmente, las sentencias que se citan en el motivo no se refieren a un supuesto como el que aquí se nos presenta por cuanto que no debemos olvidar que no se denuncia el incumplimiento de los plazos respecto de la tramitación que ha concluido con la resolución administrativa impugnada en vía judicial sino de un expediente anterior en el que se dejaron transcurrir los plazos sin reaccionar frente a la falta de resolución expresa.

QUINTO.- En el último motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 24 y 25 de la Constitución Española. La parte recurrente considera que la sentencia recurrida aprecia la relación de causalidad por el simple hecho de haberse declarado que el fallecimiento del trabajador lo fue por enfermedad profesional lo que no es suficiente en la imposición del recargo que está vinculado a la falta de medidas de seguridad e higiene. Añade que no se citaron ni en el informe de la Inspección ni en la resolución del INSS norma concreta de seguridad incumplida y que la sentencia solo refleja texto legales sin especificar precepto concreto. En relación con el nexo causal entre la infracción y la enfermedad se remite a doctrina judicial en la que se pone de manifiesto que la normativa vigente hace décadas se ha considera como insuficiente y ello impide fijar la relaciòn de causalidad, lo que en el caso del trabajador fallecido debe ser aplicado porque su enfermedad ya la presentaba antes de que se establecieran las primeras normas sobre medidas concretas (1982), así como que los reconocimientos médicos en aquellas fechas no podían detectar o prevenir la enfermedad.

La sentencia de instancia recoge como hechos que el trabajador fallecido prestó servicios desde febrero de 1965 hasta septiembre de 2004 como soldador, oficial de 2ª, para las empresas que refleja en el hecho probado sexto y séptimo. Como medidas de seguridad incumplidas, además de citar una genérica relación de normas existentes hasta 1972, señala la juez de lo social que en la factoría no se realizaban mediciones de concentración de amianto en el ambiente ni muestreos personales de los trabajadores. Y, finalmente, como quiera que el trabajador falleció por una enfermedad profesional, relacionada con la exposición al asbesto, considera acreditada la relación de causalidad entre esa falta de medidas de seguridad y la enfermedad.

El motivo debe ser estimado por las razones apuntadas en el escrito de recurso que justifican la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social por indebida aplicación, sin que sea necesario reiterar aquí la doctrina jurisprudencial que ha interpretado aquel precepto legal.

Comenzando por la identificación de las normas de seguridad e higiene en el trabajo que deben incumplirse a los efectos de poder hacer aplicación del precepto legal anteriormente citado, tiene razón la parte recurrente cuando afirma que son normas genéricas las que se han aplicado en el informe de la Inspección de Trabajo -obrante al folio 361 a 363- pero ello resulta irrelevante por cuanto que lo que aquí se está combatiendo es la resolución del INSS en la que se impone el recargo y en ella se identifican las siguientes normas de seguridad que se consideran incumplidas: artículo 4.2 d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores ; artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, el Anexo II del Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre ; Orden de 12 de enero de 1963 dictada para dar cumplimiento al artículo 17 del Decreto 796/1961, de 13 de abril y artículo 39 del Reglamento de 9 de mayo de 1962 ; artículo 133 e la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, de 9 de marzo de 1971 (folio 317 de las actuaciones). Por tanto, habrá que estar a las infracciones que ha estimado la juez de instancia como incumplidas para determinar si las mismas fueron identificadas de forma suficiente por la resolución del INSS y, en su caso, si es procedente su aplicación al caso, no siendo admisible poder introducir en vía judicial incumplimientos no observados en la vía administrativa o no imputados en ella.

La sentencia se remite al Anexo II del Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre , sobre concentraciones máximas permitidas en el ambiente interior de explotaciones industriales afirmando más adelante que en la factoría no se realizaban mediciones de la concentración de amianto en el ambiente ni muestreos personales de los trabajadores, dando a entender que la exposición al asbesto se produjo hasta 1972. Concentrándonos en este periodo debemos reiterar lo que esta Sección de Sala ya ha recogido en otros asuntos sobre la regulación existente entonces en relación con la exposición al amianto. Así hemos dicho que las enfermedades vinculadas con trabajos con amianto ya tenían reconocida la calificación de enfermedad profesional, como enfermedades sistemáticas producidas por trabajos de extracción, manipulación etc. del amianto, como la asbestosis, en el Anexo del Decreto 792/1961, de 13 de abril , por el que se organiza el aseguramiento de las enfermedades profesionales y la Obra de Grandes Inválidos y Huérfanos de fallecidos por accidente de trabajo o enfermedad profesional, en cuyo artículo 2.1 se definía a la enfermedad profesional como la producida por elementos o sustancias y en industria u operaciones incluidas en el Anexo, e incluso se imponía la obligación de realizar reconocimientos médicos a las empresas que tuvieran que cubrir puestos de trabajo con riesgo de enfermedad profesional y se declaraban responsabilidades en caso de incumplimiento de tales obligaciones (artículos 20 y 21 de la citada norma). Por su parte, el Decreto 2414/1961 de 30 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, en su Anexo 25 fijaba el máximo de concentración de amianto. Con anterioridad, la Orden de 31 de enero de 1940, por la que se aprueba el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, cuyo objeto era el de proteger al trabajador contra los riesgos propios de su profesión, que ponen en peligro su salud o su vida, mediante las prescripciones que el mismo imponía (artículo 1 ), recogía en el capitulo V , sobre trabajos peligros, las medidas a adoptar en los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores nocivos para la salud, y la puesta a disposición del trabajador, cuando sea preciso, de máscaras respiratorias, vestidos especiales, guantes, anteojos, etc. (artículo 46 ), estando obligados los patronos a proporcionar a los obreros máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud (artículo 86.1 de la citada Orden). Igualmente, la Orden Ministerial de 9 de marzo de 1971 , por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el trabajo viene a recoger similares obligaciones que el Reglamento que le precedió. Así, específicamente, el artículo 136 , sobre sustancias pulvígenas, determina las medidas a adoptar en los locales y la protección de los trabajadores expuestos a tales riesgos mediante máscaras respiratorias y protección de cabeza, ojos o partes desnudas". En consecuencia, la normativa general en materia de seguridad e higiene en el trabajo antes de 1972 ya imponía al empleador la obligación de adoptar medidas dirigidas a proteger la salud de los trabajadores y especificaba las que debían adoptarse en actividades nocivas e insalubres. Por tanto, aunque en un determinado momento no existieran normas específicas en relación con el amianto, desde luego que el empresario no estaba exonerado de dar cumplimiento a las reglas generales en la materia, cuando resulta que el trabajo con amianto estaba ya catalogado como actividad que podía generar una enfermedad profesional.

Llegados a este punto, es necesario examinar si la sola ausencia de las mediciones de concentración de amianto en el ambiente o de muestreos personales pudo ser causa de la enfermedad profesional de forma que de haberse adoptado tales medidas la dolencia no se hubiera producido. Pues bien, entendemos que, al contrario de lo que afirma la sentencia de instancia, la falta de esas medidas no han sido la causa de la enfermedad profesional en el periodo al que se refiere la sentencia, hasta el año 1972, cuando resulta que los trabajadores disponían de los equipos de trabajo que entonces eran exigibles, como mascarillas, guantes, caretas, cascos e incluso en una de las factorías existían extractores portátiles para cada puesto de trabajo.

Esto es, el hecho de que el fallecimiento haya sido por la enfermedad contraída en el trabajo ello no implica necesariamente que la misma sea debida a un incumplimiento de determinadas medidas de seguridad e higiene en el trabajo porque no toda enfermedad profesional o accidente de trabajo es debido a un incumplimiento empresarial en materia de prevención de riesgos laborales. Como bien indica la parte recurrente, es necesario que la ausencia de medidas de seguridad, de existir, sean las que hayan provocado la enfermedad de manera que de haber existido éstas aquélla no hubiera sobrevenido y en este caso esa relación no se constata por la ausencia de las mediciones cuando ni tan siquiera se indica el nivel de presencia de las partículas para constatar esa relación causal, a pesar de hacer uso de los equipos de trabajo que le fueron proporcionados y sobre los que no se imputa incumplimiento alguno.

Por lo expuesto, no siendo necesario entrar a resolver el siguiente motivo, sobre la vulneración del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , o el relativo a la proporcionalidad en la aplicación del porcentaje de recargo,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la mercatíl ALSTOM TRANSPORTE S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid, de fecha ocho de julio de dos mil nueve , y revocando la sentencia de instancia, debemos estimar y estimamos la demanda, dejando sin efecto la resolución administrativa impugnada, en la que se declara la responsabilidad de la empresa demandante con imposición del recargo del 50%. Dése el destino legal a los depósitos constituídos una vez sea firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 0913-10 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.