Sentencia SOCIAL Nº 252/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3517/2017 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 3517 / 17 -B- Sentencia nº 252 /19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON EMILIO PALOMO BALDA
Iltma. Sr. Magistrada
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a veintinueve de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 252 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Sabina contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número 6 de los de Sevilla en sus autos nº 501/14; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don EMILIO PALOMO BALDA,
Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Sabina contra, 'Francisco Pavon Fajardo SL' y el Fondo de Garantía Social sobre Contrato de Trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 06/06/17 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I.- La parte actora presto servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada desde el día 1/08/2012 con la categoría de jefa de sección, siendo de aplicación el convenio colectivo para el comercio de textil, quincalla y mercería para la provincia de Sevilla.

II.- El día 6 de mayo de 2013, la empresa demandada procedió al despido de la trabajadora por causas económicas. No estando conforme la actora con el cese impugnó el mismo, recayendo sentencia en el juzgado de refuerzo de lo social número ocho de Sevilla. En acta de conciliación la empresa reconoció la improcedencia del despido ofreciéndole la cantidad en concepto de indemnización de 1096,42 €.

III.- La parte actora no consta que ostente o haya ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

IV- la actora reclama en concepto de diferencias salariales la cantidad de 1126,53 € de acuerdo con el desglose realizado en el hecho tercero de la demanda que damos por reproducido. En segundo lugar solicita la cantidad de 13.156, 11 € en concepto de 1233 horas extras realizadas, y a razón de 10,67 € cada hora extraordinaria , de acuerdo con lo establecido en el artículo 38 del convenio colectivo de aplicación. Por último reclama la cantidad 240 € cantidad que le fue embargada por el Juzgado de instrucción número 4 de Cadiz.

V.- La parte actora interpuso demanda el día 30 de abril de 2014, e interpuso papeleta de conciliación el día 6 de mayo de 2014. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que se impugna en la presente suplicación ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por la ahora recurrente el 30 de abril de 2014 , seguida por la papeleta de conciliación presentada el 6 del siguiente mes, condenando a la empresa para la que prestó servicios desde el 1 de agosto de 2012 hasta el 6 de mayo de 2013 - que se encuentra en paradero desconocido - a abonarle 1.196,53 euros en concepto de salario de los 6 días trabajados en mayo de 2013 y compensación de las vacaciones pendientes de disfrutar a la fecha de su cese, al estimar prescritas, conforme a lo alegado por el Fondo de Garantía Salarial, las diferencias salariales correspondientes al período comprendido entre el 1 de agosto y el 30 de noviembre de 2012 y el salario de los meses de marzo y abril de 2013.



SEGUNDO.- La discrepancia de la actora con la resolución dictada en la instancia se centra en dos cuestiones.

El primer punto de disconformidad viene dado por la decisión judicial de declarar prescrito el salario del mes de abril de 2013 que a su parecer infringe los arts. 59.1 del Estatuto de los Trabajadores y 1973 del Código Civil toda vez que al tiempo del ejercicio de la acción no había transcurrido más de un año desde la fecha de devengo de la referida mensualidad cuyo importe debe ser asimismo objeto de condena.

La censura merece favorable acogida. La fecha límite a la que en defecto de previsión convencional o uso acreditado podía acogerse la demandada para hacer efectivo el mencionado estipendio era el primer día del mes siguiente a la fecha de su vencimiento, momento a partir del cual la actora pudo reclamar su abono completo y se inició el cómputo del plazo anual de prescripción de conformidad con lo previsto en el art. 59.2 del Estatuto de los Trabajadores . En consecuencia, habiendo presentado la demanda rectora de autos el 30 de abril de 2014 la acción para reclamar el sueldo correspondiente a la citada mensualidad no había prescrito respecto de la empresa y tampoco respecto del Fondo de Garantía Salarial, por lo que procede acoger el tercer motivo de recurso deducido por la demandante y condenar a la mercantil demandada a su pago en la cuantía reclamada en la demanda de 1.237,77 €, rechazando la prescripción alegada por el mencionado Organismo Público en lo que respecta a la misma.



TERCERO.- I.- El segundo punto de oposición a la sentencia guarda relación con el rechazo de la solicitud de abono de las 1.213 horas extraordinarias efectuadas en los 9 meses y 6 días en que se mantuvo la relación de servicios.

En torno a esta temática gira el motivo encaminado a la modificación de los hechos declarados probados que encabeza el recurso así como uno de los dedicados al examen del derecho aplicado - segundo del recurso - en el que se señala como vulnerado el art. 35 del Estatuto de los Trabajadores .

II.- La revisión fáctica afecta al ordinal primero del apartado histórico en el que la actora quiere dejar constancia de que realizaba 'las funciones propias de coordinación sin adscripción a un horario preestablecido al carecer de centro de trabajo predeterminado, procediendo al desempeño de si trabajo en ruta' . Con ello trata de acreditar que su trabajo comportaba obligatoriamente la existencia de excesos de jornada.

La petición está abocada al fracaso por dos razones cualquiera de la cuales basta para llegar a ese resultado.

A.- En primer lugar, de los elementos probatorios designados en su apoyo no se desprenden los particulares cuya inserción se insta. En efecto: 1º) El contrato de trabajo concertado con la empresa acredita que tenía la condición de supervisora pero no que su labor, como sostiene, consistiese en el control de los establecimientos repartidos por todo el territorio nacional lo que ademáa entra en contradicción con el dato consignado en ese mismo documento de que su centro de trabajo estaba ubicado en Ecija en la dirección indicada.

2º) Los cuadrantes mensuales obrantes en su ramo de prueba carecen de la mínima fehaciencia y fuerza de convicción exigibles para alterar la convicción judicial en suplicación pues no sólo han sido elaborados por la propia actora en fecha que no consta y no aparecen visados por la demandada sino que se limitan a reflejar el número total de horas supuestamente realizadas cada jornada, sin especificar el horario ni el lugar de trabajo ni desglosar tampoco el tiempo invertido en los pretendidos desplazamientos y el efectivamente trabajado, además de carecer de todo respaldo documental.

3º) La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla en el procedimiento de reclamación de cantidad promovido por otra coordinadora de la empresa en el que no fue parte el Fondo de Garantía Salarial tuvo por acreditada la realización de las horas extraordinarias allí reclamadas en base a la prueba practicada en el juicio, al que tampoco compareció la empleadora, en términos que no constan, pronunciamiento que no acredita que la ahora recurrente incurriese en el exceso de jornada cuya compensación postula y no condiciona el que procede adoptar en el presente proceso.

Por otra parte, la incomparecencia de la empresa demandada al acto de juicio no tiene que ser preceptivamente valorada como 'ficta confessio', lo que no es una obligación, sino una facultad de los órganos judiciales de instancia, que son los únicos competentes para determinar cuándo se dan o no sus presupuestos.

A ello cabe añadir que la decisión de la Juzgadora de no acudir a esa figura resulta plenamente justificada si se tiene en cuenta que la actora se limitó a alegar en la demanda que había efectuado 1233 horas extraordinarias y que el único elemento de soporte aportado en la vista oral fueron unos cuadrantes de los que ella misma es autora. Por lo demás, no constituye prueba imposible acreditar la jornada pretendidamente realizada sin que la mayor o menor dificultad al respecto pueda servir para suplir la falta de diligencia de la parte sobre la que pesaba la carga de reflejar en la demanda el horario efectuado cada día y la de intentar aportar cuando menos un indicio o principio de prueba de su efectiva realización, como el testimonio de la compañera con la que supuestamente realizaba las visitas de control o la documentación acreditativa de su desplazamiento y estancia en otras provincias, etc.

B.- La segunda razón que justifica el rechazo de la adición propuesta estriba en su irrelevancia para alterar el sentido del fallo en lo que atañe a la partida debatida, pues el mero hecho de que la demandante desempeñase las funciones que alega no permite inferir razonablemente que prestase servicios efectivos superando la jornada ordinaria de 1810 horas anuales fijada en el art. 16 del convenio colectivo del sector del Comercio de la provincia de Sevilla publicado en el Boletín Oficial de 8 de abril de 2008.

III.- La suerte adversa que ha de correr la censura formulada por la actora está implícita en los razonamientos empleados para desestimar el motivo precedente pues en la inalterada declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, fruto de la consideración y examen por la juzgadora de la total actividad probatoria, no figura ningún dato del que se desprenda el exceso de jornada invocado por la actora lo que obliga a mantener el fallo absolutorio en relación a las horas extraordinarias reclamadas.

Ello es así, porque en el relato histórico de la sentencia impugnada no se especifica el número de horas trabajadas por la demandante en cada uno de los días en los que prestó servicios, y en el fundamento de derecho tercero se afirma que no se ha acreditado el exceso alegado, por lo que es incuestionable que la conclusión esencial que proclama la resolución de instancia es que la demandante no ha probado que efectuara una jornada superior a la convencionalmente prevista. Por consiguiente, para poder sostener con éxito que el fallo de instancia vulnera el art. 35 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los arts. 16 y 38 del convenio colectivo aplicable sería indispensable que la recurrente hubiese formulado algún motivo de recurso para incorporar a la premisa fáctica las horas de trabajo realizadas en el período reclamado, por lo que no habiéndolo hecho y habiendo quedado firme la convicción judicial no es posible apreciar la infracción jurídica denunciada en el segundo motivo de recurso.

IV.- Lo anteriormente expuesto no se desvirtúa por las consideraciones de la parte recurrente, pues las mismas se formulan al margen de lo que se declara probado en la resolución combatida. Olvida así que el art. 97.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción otorga al Juez de instancia plenas facultades en orden a la apreciación del material probatorio y que el tribunal de suplicación no está facultado para realizar una revisión general de la realizada por aquél para extraer de ella una nueva convicción sobre la jornada realizada, como si de una segunda instancia se tratara, pues ello suplantaría la función valorativa del órgano de instancia alterando la naturaleza y función de este motivo de recurso.

V.- En definitiva, la queja planteada carece de soporte alguno que propicie su estimación, pues no habiéndose producido la adecuada demostración de los hechos en que se basa la pretensión de abono de las horas extraordinarias, la sentencia no ha conculcado los preceptos invocados, habiendo dado recta aplicación a la regla sobre la carga de la prueba contenida en el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



CUARTO.- Cuanto se deja razonado nos lleva a estimar en parte el recurso de suplicación formulado por la demandante en los términos expresado en la parte dispositiva sin que haya lugar a imponerle las costas causadas al no haber sido impugnado Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Sabina contra la sentencia de fecha 6 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Sevilla en los autos nº 501/2014, seguidos a su instancia frente a Francisco Pavón Fajardo, S.L. y el Fondo de Garantía Salarial en Reclamación de cantidad, que se revoca parcialmente en el sentido de fijar la cantidad objeto de condena en 2.434,30 euros, manteniendo sus restantes pronunciamientos.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66- 3517-17, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Asimismo, se advierte a la parte condenada que si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita o la exención de consignar el importe de la condena, al preparar el recurso deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' que esta Sala tiene destinada a tal fin en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-35-3517-17, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, tal consignación podrá sustituirla por aval solidario de duración indefinida y pagadero al primer requerimiento emitido por entidad de crédito, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado registrado y depositado en la oficina judicial, debiendo expedir testimonio el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala para su unión a los autos, que facilitará recibo al presentante'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.