Sentencia SOCIAL Nº 252/2020, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 1, Rec 189/2020 de 28 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00252/2020

-

C/ ZURBARAN N 10

Tfno:924223646

Fax:924241714

Correo Electrónico:social1.badajoz@justicia.es

Equipo/usuario: 4

NIG:06015 44 4 2020 0000798

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000189 /2020

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña:representante legal ALBERTO MUÑOZ PEREZ en representación de Eladio

ABOGADO/A:ALBERTO MUÑOZ PEREZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:RATICULAE CEZ ENTERTAIMENT S.L.

ABOGADO/A:ISMAEL HERNANDEZ CAMPOS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

En la ciudad de Badajoz, a veintiocho de septiembre de dos mil veinte.

Don Juan Antonio Boza Romero, juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz y su Partido, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 252

Vistos por mí, D. Juan Antonio Boza Romero, juez del Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad, los presentes autos de juicio verbal del orden social, sobre despido, promovidos por D. Eladio, que compareció asistido por el letrado D. Alberto Muñoz Pérez, frente a la empresa RATICULAE CEZ ENTERTAIMENT SL, en cuyo nombre compareció el letrado D. Ismael Hernández Campos.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 21-2-2020 se presentó demanda que tuvo entrada en este Juzgado en la que, después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de la misma.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se citó a las partes y a los actos de Conciliación y Juicio , que finalmente tuvieron lugar el día 23-9-2020, con la comparecencia indicada en el encabezamiento y manifestaciones que obran en el acta. En el acto del juicio, la parte actora se ratificó en su demanda y solicitó el dictado de sentencia de acuerdo con el suplico de la misma. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas y admitidas con el resultado que consta en soporte apto para la reproducción de la imagen y del sonido, elevándose las conclusiones a definitivas, quedando el juicio concluso y visto para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-El actor, D. Eladio, mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, ha venido prestando servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, dedicada a la actividad económica de publicidad , con centro de trabajo en Badajoz, desde el 21-7-2015 -contrato de trabajo aportado como doc. nº 1 por la parte actora-, como jefe de equipo - , con salario de 43,25 euros diarios, siendo de aplicación el convenio colectivo del comercio del metal de la provincia de Badajoz (DOE 5-6-2018).

SEGUNDO.-El día 16-1-2020, la empresa comunicó al actor por escrito, que se da por reproducido, el despido por causas objetivas productivas y organizativas con efectos del día 31-1-2020. En la carta se dice que el objeto social y actividad principal de la empresa consiste en 'fuerzas de ventas, canales de distribución y comerciales, promocionales y de marketing de campo'. También se dice que 'Con fecha 3 de enero de 2.020 nuestra empresa cliente Vodafone España S.A.U. nos ha comunicado a través de burofax su decisión unilateral de resolver la relación que mantenía con la Compañía. La extinción afecta a todo el territorio nacional incluyendo la provincia de Badajoz donde usted desarrollaba su trabajo.' y que 'Las funciones que desarrollaba como responsable comercial (Jefe de Equipo) consistían en planificar y supervisar el trabajo del equipo de venta, que comercializaba los productos de Vodafone en la provincia de Badajoz, además facilitar la formación exigida por el cliente a todo el equipo comercial.'. Asimismo, en la carta se señalaba una indemnización a favor del trabajador de 3.299,76 euros -carta de despido aportada con la demanda-, que le fue abonada al mismo cuatro días después de notificarle la carta de despido -hecho no controvertido-.

TERCERO.-La parte actora no ha ostentado en ningún momento de su relación laboral cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores.

CUARTO.-En fecha 18-9-2008 se otorgó escritura pública de ampliación del objeto social de la empresa demandada, siento tal objeto el siguiente:

'a) La actividad inmobiliaria en general y la promoción, compra, venta, construcción, rehabilitación, reforma y arrendamiento de bienes inmuebles.

b) Agencia de publicidad: Imprenta, encuadernación, fotomecánica, fotografía, creatividad, investigación y marketing, explotación, planificación, compra de medios y espacios publicitarios y cualquier otra actividad relacionada con la publicidad.

c) El asesoramiento y gestión en general de toda clase de empresas, tanto individuales como colectivas, nacionales y extranjeras y especialmente en los campos de fuerzas de ventas, canales de distribución y comerciales, promocionales y de marketing de campo.

d) Actividad de mediación entre los tomadores de seguros o reaseguros y asegurados, de una parte, y las entidades aseguradoras o reaseguradoras autorizadas para ejercer la actividad aseguradora o reaseguradora privadas de otra.'-folio 94-.

QUINTO.-En fecha 4-2-2020, la parte actora presentó demanda de conciliación ante la UMAC frente a la empresa demandada, celebrándose el acto el día 21-2-2020 (al que no compareció la parte demandada, no obrando en el expediente acuse de recibo ni sobre devuelto por correos de la carta certificada que, conteniendo copia de la demanda y citación para este acto, le fue remitida), con el resultado de 'INTENTADO SIN EFECTO' -documental aportada con la demanda-.

Fundamentos

PRIMERO.-A los efectos de lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, los hechos declarados probados lo han sido de la valoración conjunta, conforme a las reglas de la sana crítica, de los elementos de convicción y de las pruebas propuestas y practicadas en juicio, consistentes en la documental aportada por las partes y el interrogatorio de testigo, considerándose únicamente relevante la que consta al pie de cada hecho probado al objeto de acreditarlo.

SEGUNDO.-Una vez que la parte demandada reconoció la improcedencia del despido al haber abonado la indemnización prevista en el art. 53 ET cuatro días después de la comunicación del mismo al actor, en consonancia con la jurisprudencia relativa a la materia, según la cual el incumplimiento de la obligación de abono simultaneo de la indemnización a la comunicación extintiva conduce a la declaración judicial de improcedencia del despido objetivo y no es susceptible de subsanación posterior ( STS 26-7-2005), la cuestión litigiosa se limitó a cuál era el convenio colectivo aplicable a la relación laboral habida entre las partes, sosteniendo la parte actora que era el de oficinas y despachos de Extremadura, atendiendo a la actividad que realizaba el trabajador, y la demandada que lo era el de promociones, degustaciones, merchandising y distribuciones de muestras, atendiendo a la actividad preponderante de la empresa tal y como se establece el contrato de trabajo, sin que por ninguna de las partes se discutiera que el salario propuesto por cada parte relativo al convenio defendido por cada una de ellas, siendo el propuesto por el actor de 43,25 euros diarios y el propuesto por la empresa de 1087,91 euros mensuales (que se traducirían en 35,75 euros diarios).

Delimitada la controversia en estos términos, para resolverla, lo primero que se ha de precisar es que no se puede atender al estado de la actividades desarrollada por la empresa al tiempo del despido del trabajador para determinar el convenio colectivo aplicable a este, razón por la cual no se ha tenido en cuenta la testifical practicada orientada a determinar el volumen de actividad que para la empresa representaba la contratación con VODAFONE al tiempo del despido, dado que el convenio aplicable, en todo caso, debe quedar determinado al inicio del contrato, pues es este el que habría de regir las relaciones entre las partes hasta su finalización, máxime cuando las circunstancias laborales del trabajador no han cambiado en el transcurso de la duración del contrato de trabajo.

Partiendo de lo dicho, y a la vista de que en el contrato se señalaba como convenio aplicable el alegado por la empresa, hay que seguir el criterio señalado por la STSJ de Andalucía (Granada), de 8-9-2017, aportada a título ilustrativo por la parte actora, que negó la vigencia por ultraactividad del contenido normativo del convenio colectivo de empresas de promoción, degustación 'merchandising' y distribución de muestras, al encontrarse denunciado el mismo tras el transcurso de su ámbito temporal, no existir en la propia norma pacto alguno en relación con su prórroga tras la denuncia y, en particular, por tratarse de un trabajador que ha sido contratado tras la denuncia del convenio, todo ello con base en lo dispuesto en el art. 86.3 ET tras la reforma operada por la disposición transitoria 4ª de la ley 3/2012, de 6 de julio de 2012, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

Señalado lo anterior, también se ha de asumir la doctrina señalada por la STSJ de Aragón, de 7 de octubre de 2019, según la cual, el Convenio aplicable a una relación laboral no se determina por el objeto social de los Estatutos de la empresa, sino por la actividad real que los trabajadores llevan a cabo.

Pues bien, la actividad del actor en la empresa se vislumbra en la carta de despido, en la que se señala que el objeto social y actividad principal de la empresa consiste en'fuerzas de ventas, canales de distribución y comerciales, promocionales y de marketing de campo'y que el actor desarrollaba funciones como responsable comercial (Jefe de Equipo) y 'consistían en planificar y supervisar el trabajo del equipo de venta, que comercializaba los productos de Vodafone en la provincia de Badajoz, además facilitar la formación exigida por el cliente a todo el equipo comercial.'.

A la vista de la actividad referida, se observa de la misma que la desarrollada por el actor se vinculaba con la comercialización directa de productos de Vodafone en la provincia de Badajoz, lo que excede del ámbito propio y más restringido de la simple promoción de la contratación de bienes o servicios a que atiende el concepto de publicidad y, por tanto, del ámbito de aplicación del convenio colectivo del sector de empresas de publicidad o del convenio de oficinas y despachos de Extremadura propuesto por la parte actora, en la referencia que en el mismo se hace a agencias de publicidad, exceptuando las que desarrollan alguna o algunas de las actividades definidas como publicidad en el art. 2 de la ley 34/98, pues, como se ha dicho, la actividad del actor iba más allá que la desarrollada por cualquier agencia de publicidad.

Por tanto, atendiendo a esta actividad, el convenio aplicable al caso sería el del comercio del metal de la provincia de Badajoz (DOE de 5-6-2018), que en su ámbito funcional previsto en el art. 2 alude al comercio, entre otros artículos, de material y aparatos eléctricos, radioeléctricos y electrónicos y en el ámbito personal establecido en el art. 3 incluye al personal afectado por el Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el Sector del Comercio de 21 de Marzo de 1996, que se refiere en su art. 3 a los trabajadores que presten sus servicios en las empresas incluidas en el ámbito funcional del mismo, que incluye, según el art. 2 del mismo, a'las empresas cuya actividad, exclusiva o principal, desarrollada profesionalmente y con establecimiento mercantil abierto, consista en la venta de cualquier clase de artículos, bien sea al detall o al por mayor, en nombre propio o de terceros, y que no estén afectas por un ciclo de producción, aunque el producto pueda sufrir un acondicionamiento previo, siempre que estuvieran dentro del campo de aplicación de la Ordenanza de Comercio y que no hubieran excluido por Convenio Colectivo o acuerdo la aplicación de la misma'.

Teniendo en cuenta la aplicación del convenio señalado y de la actividad desarrollada por el trabajador, se ha de considerar que la misma se incluye, según la clasificación profesional a que se refiere el art. 29 del convenio, en el puesto de trabajo de jefe de ventas, que es 'el responsable, teniendo a su cargo la dirección, de las operaciones de venta, así como la determinación de las orientaciones o criterios, conforme a los cuales deben realizarse las mismas.', para el que el anexo del convenio prevé un salario de 1.098,44 euros mensuales, más 44,81 euros mensuales de plus de asistencia, más dos pagas extras (art. 7 del convenio), más una antigüedad desde el 21-7-2019 del 5% del salario de 1.098,44 euros (art. 6 del convenio), lo que arroja la cantidad final de salario anual correspondiente al año anterior al despido de 16.300,33 euros, que divididos entre 365 días dan como resultado un salario diario de 44,66 euros, todo ello siguiendo la doctrina de que el salario que se ha de computar es el de la fecha del despido y de que, no obstante, en el caso de que el trabajador perciba cantidades variables o de abono superior al mes, como ocurre en este caso, ha de estarse al salario anual, computando el del año anterior a la fecha del despido ( STSJ de Cataluña, de 15-6-2011), y todas las cantidades que tengan naturaleza salarial y excluyendo las de naturaleza extrasalarial.

Así, una vez acreditado el salario bruto anual - y teniendo en cuenta que el salario debido percibir es el que se ha de computar, de acuerdo con la STS 24-7-1989 , según el convenio aplicable-, el salario diario regulador, que se utiliza para calcular la indemnización y los salarios de tramitación, es el cociente resultante de dividir dicha retribución global anual por los 365 días que al año corresponden (366 para el caso de año bisiesto ( STS 24-1-2011).

No obstante, a pesar de lo dicho anteriormente, atendiendo en este caso al principio de justicia rogada señalado en el art. 216 LEC y al deber de congruencia de las sentencias establecido en el art. 218 LEC, no puede estimarse un salario mayor que el propugnado por la parte actora de 43,25 euros diarios, que es el que se ha consignado en el hecho primero de la sentencia.

Lo dicho deriva en la estimación de la demanda en lo sustancial, por cuanto se atienden a las consecuencias económicas derivadas de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda, aunque no se haya considerado de aplicación el convenio propuesto en la misma.

Por lo anteriormente expuesto, procede declarar, sin más, la improcedencia del despido producido, a tenor de lo esta blecido en el art. 53. 4 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 108 de la LRJS y con los efectos que asimismo disponen el art. 56 del E.T. y el art. 110 de la LRJS y demás preceptos concordantes, siendo la indemnización prevista legalmente, para el caso de que la empresa optara por la misma, de 6.541,56 euros, de la que se deberá descontar los 3.299,76 euros ya abonados al actor en concepto de indemnización por despido objetivo, por lo que la cantidad final a indemnizar se concretaría en la cifra de 3.241,80 euros.

TERCERO.-Finalmente, por lo que se refiere a la pretensión de la parte actora de que se imponga a la empresa las costas causadas en este procedimiento -conforme a lo preceptuado en el art. 66.3 en relación con el art. 97.3 LRJS - hay que decir que para que dicha pretensión pueda estimarse, es necesario, por un lado, que se pruebe que la entidad demandada obró de mala fe -dado que la buena fe se presume siempre y al que manifieste lo contrario corresponde acreditarlo- o con temeridad o, por otro, que no acudió al acto de conciliación injustificadamente. Pues bien, en el primer caso, no ha quedado probado la existencia de mala fe o temeridad en la empresa demandada, puesto que no se ha acreditado ningún acto por su parte que demuestre su existencia, sin que el hecho de no comparecer a los actos de conciliación y juicio ante este Juzgado pueda entenderse como tal, puesto que la citación para la comparecencia a dichos actos no se hizo por citación recibida por parte de la demandada, sino que se hizo por edictos por ser ignorado el paradero de la mismo, lo que no justifica en ningún caso un acto de mala fe o temeridad.

En el segundo caso, tampoco queda acreditado que la empresa demandada no acudiera al acto de conciliación ante la UMAC injustificadamente, puesto que expresa en el acta de conciliación, aportada por la parte actora, que la demandada no fue debidamente citada, al no constar acreditado en el expediente la recepción de la citación, pues no obra en el expediente acuse de recibo de la carta certificada conteniendo la copia de la demanda y citación para el acto de conciliación.

Todo ello lleva a la conclusión de que no se cumplen los presupuestos previstos en el art. 66.3 y 97.3 LRJS para imponer a la empresa demandada una sanción pecuniaria y el abono de los honorarios del letrado de la parte contraria, al ser un requisito necesario para apreciar la temeridad o mala fe que la incomparecencia del demandado fuera injustificada, lo que no ha quedado probado en este caso, por lo que esta pretensión de la parte actora debe ser desestimada.

En este sentido se pronuncia la STSJ de Murcia, de 16 de abril de 2007, la cual, interpretando el art. 66 LRJS, dice que ' A la luz del precepto indicado, se constata que un requisito necesario para apreciar temeridad o mala fe es que la incomparecencia fuera injustificada y, por tanto, existe un margen de apreciación para que la parte demandada pueda alegar y probar lo que sobre si la ausencia estuvo o no justificada.

En el caso actual, es reseñable que en el folio 2, acta de conciliación, se hace constar que 'no consta en el expediente al día de hoy acuse de recibo devuelto por el servicio de correos' y, en tales términos, no se puede asegurar que la empresa estuviese debidamente citada, por lo que no se puede afirmar que la ausencia fue injustificada y, en tales términos, no existe base alguna para asociar a la multa el pago de honorarios de Letrado.'.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando en lo sustancial la demanda formulada por D. Eladio frente a la empresa RATICULAE CEZ ENTERTEIMENT SL, debo declarar y declaro que el día 31-1-2020 el actor fue objeto de un despido improcedente, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a que, a su elección, readmita al actor en el puesto de trabajo que venía ocupando y en las mismas condiciones, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, u optar expresamente, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de ésta sentencia, por una indemnización a favor del actor de 6.541,56 euros, de la que resta por abonar 3.241,80 euros.

Notifíquese a las partes la presente resolución, con advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a esta notificación, bastando, para ello, la mera manifestación de la parte o de su abogado o representante, al hacerle la notificación, de su propósito de entablar tal recurso, o por comparecencia o por escrito, también de cualquiera de ellos, ante este Juzgado de lo Social.

Con todo, será indispensable que, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, al tiempo de anunciar el recurso de suplicación, acredite haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este juzgado la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista. En cambio, si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de seguridad social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la TGSS y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este juzgado.

Además, el recurrente deberá, bien al anunciar el recurso de suplicación o bien al momento de formalizarlo, hacer un depósito de 300 euros en la precitada cuenta.

Por último, y en cualquier caso, están exceptuados de hacer todos estos ingresos las entidades públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador (no, por tanto, de personal estatutario de la seguridad social) o beneficiario del régimen público de seguridad social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de seguridad social de pago periódico, al anunciar el recurso, deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que, en su caso, lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Incorpórese la presente sentencia al correspondiente libro y llévese testimonio de la misma a los autos de su razón.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por SS. el juez D. Juan Antonio Boza Romero, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requirieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjuicio, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes, ex Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.'