Sentencia SOCIAL Nº 252/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1450/2019 de 05 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906734420191000213
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1450/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL nº 1 DE MELILLA
Procedimiento origen: Incapacidad 184/2017
Recurrente: Lázaro
Representante: MARIA PAZ OJEDA JIMENEZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y CIUDAD AUTONOMA DE MELILLA
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA y ENRIQUE MINGORANCE MENDEZ
Sentencia número 252/2020
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a cinco de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga,
compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número uno de Melilla, de 27 de febrero de 2019, en el
que han intervenido como parte recurrente DON Lázaro , representado y dirigido técnicamente por la letrada
doña María Paz Ojeda Jiménez. Y como partes recurridas EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por la letrada de la Administración de la Seguridad Social;
LA CIUDAD AUTÓNOMA DE MELILLA y FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61.
Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- El 3 de marzo de 2017, don Lázaro presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda correspondió al Juzgado de lo Social número uno de Melilla, en el que se incoó un proceso de Seguridad Social en materia prestacional con el número 134/2017, se admitió a trámite por decreto de 13 de febrero de 2018, se amplió Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 61, la Ciudad Autónoma de Melilla y la Tesorería General de la Seguridad Social, y se celebró el juicio el 29 de enero de 2019.



TERCERO.- El 27 de febrero de 2019 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Desestimo la demanda objeto de las presentes actuaciones interpuesta por Lázaro contra el INSS; TGSS; Ciudad Autónoma de Melilla, absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra.



CUARTO.- En esa resolución se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO.- El actor, Lázaro , mayor de edad, con DNI NUM000 , en lo que importa a la presente litis-, siendo su profesión habitual la de electricista, previo dictamen propuesta del EVI de fecha 3-11-16, por resolución del INSS de fecha 12-12-16 le fue reconocido el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, contingencia accidente de trabajo.

- Disconforme con la anterior el actor formuló reclamación previa el 19-1-17, desestimada mediante resolución expresa de 2 de Febrero de 2017.



SEGUNDO. - A fecha de la emisión del dictamen propuesta el actor presentaba un cuadro residual consistente en 'lumbociatalgia derecha con radiculopatía L5 severa y S1 moderada/severa. Episodios de cervicalgia', y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Por la patología lumbar que presenta el paciente limitación para la realización de actividades con moderados requerimientos de ese segmento vertebral. Por la cervicalgia referida por el paciente, limitación para actividades con muy elevados requerimientos de ese segmento vertebral, durante los periodos de agudización de su proceso.'

TERCERO. - Obrante en el expediente figura informe del médico inspector de fecha 2- 11-16, cuyo contenido doy por reproducido.



CUARTO. - La base reguladora de la prestación por la contingencia de accidente de trabajo asciende a 1067, 93 euros.



QUINTO.- El 14 de marzo de 2019, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición e impugnarse por la entidad gestora y el servicio común únicamente, se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 2 de julio de 2019 se recibieron las actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 5 de febrero de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda del trabajador, al que la entidad gestora le había reconocido la situación pensionada de incapacidad permanente total para la profesión de electricista, derivada de accidente de trabajo, y suplicaba el grado de incapacidad permanente absoluta, por considerar esencialmente que podía llevar a cabo actividades de corte liviano o análogas.

Contra esta decisión, el demandante interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, únicamente.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente interesa que se añada un nuevo hecho (el quinto, en el orden que propone) en el que se exprese que 'Consta en las actuaciones informe pericial indicando que el actor se encuentra incapacitado para todo tipo de trabajo', añadiendo que el informe pericial de parte, que incorpora informes médicos, no había sido impugnado, y defendiendo su relevancia para el recurso, modificación a la que se opone la parte recurrida.



TERCERO. - La añadidura que se pretende ha de ser rechazada porque, por un lado, el relato de hechos probados no está llamado a contener o reproducir los medios de pruebas que se hayan practicado; y por otro, porque - abstracción hecha de lo anterior- la propuesta de redacción del hecho constituye una valoración o conclusión jurídica, que ha de situarse en la parte argumental de toda sentencia, no en la declaración de hechos probados; de admitirse, supondría la anticipación del fallo estimatorio de la pretensión.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.



CUARTO.- Y con fundamento en el artículo 193.c) de la LRJS, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS], argumentando esencialmente que la patología que presentaba en la columna lumbar principalmente ocasionaba una limitación muy profunda para cualquier requerimiento, aun leve, en ese segmento. Añade que cuando se efectuó la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades estaba pendiente de una intervención quirúrgica, como así se recoge en los fundamentos de la sentencia, y que incluso después de realizarla, sigue presentando limitaciones orgánicas y funcionales que le impiden realizar cualquier actividaD.



QUINTO. - El artículo 193.1 de la LGSS, en relación con el artículo 194.1.b) y c), y 4 y 5 de dicha norma - en la redacción prevista en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley- conceptúa la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y en el grado total, para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de so de junio [ artículo 198.2 de la LGSS] que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercido profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013], contiene un resumen jurisprudencia] sobre la materia).



SEXTO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -inalterado por el fracaso de la revisión pedida-, y de la afirmaciones de naturaleza fáctica que se hacen en la parte argumental de la resolución recurrida, se desprende que se está ante un trabajador de 45 años de edad en la fecha del hecho causante -este dato se extrae del expediente administrativo, folio 41-, al que la entidad gestora le reconoció la situación pensionada de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de electricista, derivada de accidente de trabajo, por padecer lumbociatalgia derecha con radiculopatía L5 severa y S1 moderada/severa, y episodios de cervicalgia. Tras ello, fue intervenido quirúrgicamente (descompresión y artrodesis instrumentada L4-L5-S1, según consta en el informe médico emitido en el expediente de revisión, obrante en el ramo de prueba de la entidad gestora), y se confirmó el grado en un expediente de revisión de oficio.

Aquella decisión es confirmada por el juzgador de instancia, que lleva a cabo el siguiente razonamiento: [...] ...el informe de valoración médica es claro al constatar que el cuadro residual que presenta el actor a nivel lumbar y cervical únicamente le limita para actividades con moderados y elevados requerimientos en dichos segmentos vertebrales respectivamente como es el caso del actor, electricista de profesión, resultando que incluso en fecha de la resolución administrativa tendría recomendada la práctica de una intervención quirúrgica, no obstante el reconocimiento de IPT efectuado y que posteriormente ha sido confirmado por revisión de oficio efectuada en 2018.

De lo anterior se colige la adecuación a derecho de la resolución impugnada, toda vez que las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta el actor si bien son acreedoras de la IPT reconocida, no puede concluirse lo mismo respecto del grado absoluto interesado, al no presentar limitaciones para todas aquellas actividades en que no concurran las exigencia para las que se encuentra inhabilitado, no presentando limitaciones para la alternancia de bipedestación/sedestación ni para el acometimiento de actividades de corte liviano, tipo conserje o análogas.

[...] SÉPTIMO.- La Sala ha de coincidir con el criterio y la conclusión expresados, pues, si bien es cierto que el trabajador sufre una alteración en la columna lumbar, con incidencia en las raíces nerviosas, y con el cortejo sintomático que ello implica, esa afectación únicamente cabe proyectarla respecto de las actividades que impliquen requerimientos de carga biomecánica que afecten a ese segmento, exigencias físicas que no están presentes en todo tipo de actividades profesionales. Cabe admitir, por tanto, que el trabajador conservaba capacidad funcional para realizar otro tipo de cometidos profesionales. En una anotación de un informe asistencial de la Sanidad Pública, de marzo de 2016, se recoge lo referido por el propio trabajador al facultativo, al indicar que la lumbociatalgia que sufría 'le impedía agacharse y que se incrementaba con la sedestación prolongada' (folio 14 del expediente administrativo), lo que viene a confirmar aquel mantenimiento de cierta capacidad funcional.

Por ello, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda y confirmar la resolución impugnada, no infringió los preceptos citados, por lo que el motivo ha de ser rechazado.

OCTAVO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Lázaro , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de Melilla, de 27 de febrero de 2019.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 145019; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 145019. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600, 00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidaD.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.