Sentencia SOCIAL Nº 252/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 829/2019 de 23 de Abril de 2020

Encabezamiento

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Sección: MAG

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

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Fax.: 922 479 421

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000829/2019

NIG: 3803844420170004020

Materia: Incapacidad permanente

Resolución:Sentencia 000252/2020

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000554/2017-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Ovidio; Abogado: JUAN EUSEBIO RODRIGUEZ DELGADO

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL SCT

Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL SCT

En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de abril de 2020.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000829/2019, interpuesto por D./Dña. Ovidio, frente a Sentencia 000204/2019 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000554/2017-00 en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Ovidio, en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 6/9/2019, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º) El demandante, Ovidio, nacido el día NUM000-72, con DNI NUM001 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002, ha desarrollado, últimamente, su actividad laboral como instalador de sistemas, inscrito por ello, en el1 Régimen General. No controvertido

2º) Incoado a instancia del actor el expediente nº NUM003, de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, por el INSS se dicta Resolución de fecha 30-03-17, por la que no se le reconoce al demandante la prestación de incapacidad en ninguno de sus grados .

Folio 22 de los autos.

3º) La referida resolución se basaba en el Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 28-03-17, en el que se fijaba el siguiente cuadro clínico residual:

' PIE ZAMBO CONGÉNITO BILATERAL, INTERVENIDO EN LA INFANCIA EN MÚLTIPLES OCASIONES, ULTIMA CIRUGÍA A LOS 14 AÑOS DE EDAD CON TRIPLE ARTRODESIS. MARCHA AUTÓNOMA, LIMITACIÓN EN BALANCE ARTICULAR DE AMBOS TOBILLOS-PIES SECUNDARIO A CIRUGÍA, NO SIGNOS INFLAMATORIOS LOCALES.' y las limitaciones funcionales y orgánicas siguientes. 'LIMITACIÓN PREEXISTENTE PARA SOBRECARGAS INTENSAS DE AMBOS PIES. NO MENOSCABO PARA SU ACTIVIDAD QUE NO TIENE TALES REQUERIMIENTOS Y HA DE SER ADAPTADA A SU DISCAPACIDAD.'

Folio 48 de los autos.

4º) Disconforme con dicha resolución, presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral en fecha 05.05.17, que fue expresamente desestimada, por Resolución de 25.07.17, tras lo que presentó demanda el 28-06-17.

Folios 5ª a 53 y 55 de las actuaciones.

5º) El demandante, a la fecha de la Resolución impugnada, presentaba el cuadro clínico residual que se contiene en la Propuesta del E.V.I. de fecha 28-03-17.

Informe del Evi e informe forense judicial ( más documental).

6º) La Base Reguladora aplicable de la prestación de Incapacidad Permanente Total solicitada asciende a la suma de 1740,61 Euros.

No controvertido.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:1. DESESTIMO la demanda interpuesta por Don Ovidio contra el INSS y la TGSS, en reclamación de grado de incapacidad permanente TOTAL O PARCIAL.

2. ABSUELVO al INSS y TGSS de los pedimentos en su contra formulados, confirmando íntegramente la resolución administrativa impugnada.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Ovidio, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 5/3/2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Ovidio, articula su recurso al amparo del artículo 193 letra b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social instando la revisión de los hechos probados primero y quinto; y en el apartado c del mismo precepto, denunciando la infracción de los artículos 136 y 137.4 y 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social. Solicita se revoque la sentencia de instancia y se le declare en situación de incapacidad permanente total o parcial para la profesión habitual.

SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Solicita se modifique el hecho probado primero con la siguiente redacción: ' ...El demandante, Ovidio, nacido el NUM000.1972, con DNI NUM001 y afiliado a la seguridad Social con nº NUM002, ha desarrollado últimamente la actividad como Ingeniero de Proyectos (FP II- Electricista), inscrito para ello, en el Régimen General.

En cuanto al concreto trabajo del actor debe indicarse que las funciones del actor son trabajos de campo (no existe 'trabajo de oficina'), lo que le obliga a desplazarse a las instalaciones de sus clientes, y realizar las visitas correspondientes, para la toma de datos y análisis de los riesgos de las instalaciones, optimizar los recursos ya existentes de la instalación; canalizaciones, patinillos, falsos techos, etc. Realización de planos, ubicación de los equipos de los sistemas de seguridad. Ejecutar las acciones definidas en cada proyecto, participar en actividades con proveedores, consultores y empresas relacionadas con los proyectos en ejecución; verificar en terreno el avance de los proyectos, actualizar reportes en avance de los proyectos. Realización de auditorías para el análisis de equipos, ubicación, planos, etc. De los diferentes sistemas de seguridad. Redacción de memoria técnica requerida por Jefatura. Preparación de concursos, etc.

Para la realización de su trabajo y de las funciones reseñadas es necesario que el actor deambule constantemente por las instalaciones de sus clientes, debe subir a escaleras, andamios, etc. Igualmente debe agacharse y estar en cuclillas. Igualmente debe andar por terrenos irregulares, subir a torres, la deambulación y la bipedestación constante.'

Se fundamenta la revisión en los folios 91, 94, 127 y 129, 120 a 124, 125 y 128.

Efectivamente el folio 91 acredita que la profesión del actor era la de ingeniero de proyectos, y no la de instalador de sistemas que refiere el hecho probado primero.

Y efectivamente el resto de folios acredita las funciones de su profesión habitual, por lo que la revisión se estima.

TERCERO.- Artículo 194 Ley General de la Seguridad Social.- Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social, respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).

CUARTO.- Entiende el recurrente que se encuentra incapacitado para el desarrollo de su profesión habitual de ingeniero de proyectos.

Del inalterado electo de hechos probados podemos extraer lo siguiente:

el actor es ingeniero de proyectos.

Presenta pie zambo congénito bilateral, intervenido en la infancia en múltiples ocasiones, última cirugía a los 14 años de edad con triple artrodesis, marcha autónoma, limitación en balance articular de ambos tobillos-pies secundario a cirugía, no signos inflamatorios locales. - Limitación preexistente para sobrecargas intensas de ambos pies, no menoscabo para su actividad que no tiene tales requerimientos y ha de ser adaptada a su discapacidad.

Con estas circunstancias, debe partirse de que don Ovidio se incorporó al Régimen General de la Seguridad social con las limitaciones que presenta actualmente y que desde el inicio de su relación laboral como ingeniero de proyectos presentaba las mismas patologías y limitaciones. No consta que las mismas haya sufrido una agravación o empeoramiento durante el desarrollo de su profesión habitual, sino que las tiene desde los 14 años de edad, y por tanto, que viene desarrollando su profesión habitual sin que tales patologías y limitaciones se lo impidieran.

El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2016 , dictada en litigio en que el actor presentaba, con anterioridad al ingreso en el mundo laboral, una situación clínica que ya exigía la ayuda de una tercera persona señala: 'En efecto, de conformidad con la tradicional interpretación del artículo 136.1 LGSS (en la versión correspondiente a los hechos enjuiciados; en la actualidad artículo 193.1) las reducciones anatómicas o funcionales de carácter genético o que, sin tenerlo, se han producido antes de la afiliación o alta del trabajador no pueden ser tomadas en consideración para causar protección por Incapacidad Permanente. De tal manera que aquellas lesiones o enfermedades que se padecieran con anterioridad al alta en la Seguridad Social no han de tener incidencia en la valoración de una invalidez permanente, pues en caso de que existan algunas invalidantes del trabajo, la misma Seguridad Social tiene sistemas de protección o prestaciones para subvenir a esas situaciones o contingencias, como son las atenciones a las personas con discapacidad. Ello no obstante, el párrafo segundo del citado precepto establece que: 'Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación'.

En tales casos, habrá que determinar si concurren los supuestos configuradores de los distintos grados de invalidez permanente, pero bien entendido siempre que la valoración no puede hacerse en comparación con la capacidad laboral normal de un trabajador ordinario, sino con la ya reducida que presentaba el propio trabajador. En definitiva, han de tenerse en cuenta, a tales efectos, las peculiaridades de su inserción en el mundo laboral, en la medida en que supone una ampliación de sus posibilidades de trabajo, compensadora, justamente, de su inicial imposibilidad para desarrollar una actividad laboral en las condiciones habituales del mundo laboral. Ello implica que la lesión preconstituida queda extraordinariamente relativizada en estos supuestos en los que, aun existiendo antes de la afiliación, el encuadramiento se ha producido teniendo en cuenta ya los padecimientos y la situación clínica del trabajador.

Por tanto, habida cuenta de que el actor presentaba, con anterioridad al ingreso en el mundo laboral, una situación clínica que ya exigía la ayuda de una tercera persona, tal circunstancia no debe ser tenida en cuenta a efectos de la configuración de la nueva situación protegida que se produce como consecuencia exclusiva de la pérdida de la capacidad de trabajo que hasta entonces tenía el trabajador; de ahí que se le reconozca, por agravamiento de las lesiones que padecía y la aparición de otras nuevas, una Incapacidad Absoluta para todo Trabajo, pero, por lo mismo, ello le impide el reconocimiento de la Gran Invalidez, puesto que la situación clínica que podría dar lugar a la misma ya la padecía con anterioridad a su ingreso en el mundo laboral, sin que las nuevas lesiones o el agravamiento de las ya padecidas hayan tenido ninguna incidencia a los efectos invalidantes que se pretenden.'

Y estas premisas son aplicables a autos, tal y como constan los hechos probados, y así se ha referido anteriormente, el actor tiene la misma situación clínica ahora que cuando se afilió a la Seguridad Social, sin que conste agravación o empeoramiento de sus patologías, lo que impide su declaración en situación de incapacidad permanente.

QUINTO.- No procede condena en costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Ovidio contra la Sentencia 000204/2019 de 15 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.