Sentencia SOCIAL Nº 252/2022, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 161/2022 de 04 de Abril de 2022

Encabezamiento

Sentencia número 000252/2022

Rollo número 161/2022

MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS. Sres/as:

Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO

Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA

En Zaragoza, a cuatro de abril de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/as. indicados al margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 161 de 2022 (Autos núm. 746/2020), interpuesto por la parte demandante D. Sabino, D. Secundino, Dª. Debora, Dª. Edurne, D. Vicente, D. Jose Luis y D. Jose Antonio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 20 de diciembre de 2021; siendo demandado AYUNTAMIENTO DE HUESCA y codemandantes D. Carlos Jesús y D. Carlos Miguel, sobre declarativo de derecho. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Sabino y otros ya nombrados contra Ayuntamiento de Huesca, sobre declarativo de derecho, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 20 de diciembre de 2021, siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que debo DEBO ESTIMAR y ESTIMO parcialmente las demandas presentadas por DON Sabino, DON Secundino, DOÑA Debora, DOÑA Edurne, DON Vicente, DON Jose Luis, DON Carlos Miguel y DON Jose Antonio frente al AYUNTAMIENTO DE HUESCA, y en consecuencia, declaro:

1º Que en la contratación temporal de los demandantes existe abuso de temporalidad por parte del Ayuntamiento de Huesca, en el sentido que proscribe la Directiva Comunitaria 1990/70.

2º. Que la sanción al abuso en la contratación temporal que procede para los estos demandantes es la conversión a la condición de 'indefinidos no fijos'.

3º. Se desestiman las pretensiones principal y subsidiaria de la demanda, consistentes en el reconocimiento de fijeza e indemnización equivalente al despido improcedente.

En relación a DON Carlos Jesús se estima íntegramente la demanda frente al AYUNTAMIENTO DE HUESCA, y en consecuencia, declaro:

1º Que en la contratación temporal del demandante existe abuso de temporalidad por parte del Ayuntamiento de Huesca, en el sentido que proscribe la Directiva Comunitaria 1990/70.

2º. Que la sanción al abuso en la contratación temporal que procede para este demandante es la conversión a la condición de FIJEZA'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal siguiente:

'PRIMERO.- DON Sabino, con DNI NUM000, viene prestando servicios a la Corporación Municipal de Huesca como personal laboral temporal. Ha suscrito los siguientes contratos con el Ayuntamiento:

1º De fecha 12/04/1999, de naturaleza eventual por circunstancia de la producción que se prorroga el 12/07/1999.

2º Con fecha 02/12/1999, por obra y servicio determinado.

3º De 08/05/2000 para atender circunstancias y de acumulación de tareas.

4º de obra y servicio determinado como Peón de limpieza de fecha 12/02/2001.

5º Y con naturaleza de laboral interino, como Peón de Jardín en fecha 06/06/2001, plaza vacante que ocupa en la actualidad.

No consta acreditado que accediera al puesto de trabajo tras superar convocatoria de oposición pública para un puesto de carácter fijo.

SEGUNDO.- DON Carlos Jesús, con DNI NUM001, viene prestando servicios a la Corporación Municipal de Huesca como personal laboral temporal. Ha suscrito los siguientes contratos con el Ayuntamiento:

1º Con la categoría de Operario especialista en parques y jardines, contrato eventual por circunstancias de la producción, desde el día 05/07/1999 hasta el día 04/01/2000.

2º Con la misma categoría, contrato a tiempo completo de interinidad, desde el 07/03/2000 hasta la fecha.

A dicha plaza accedió tras la creación de una bolsa de trabajo, constituida por todos aquellos aspirantes a un proceso selectivo realizado en el año 1999 consistente en oposición convocada por el Ayuntamiento de Huesca para cubrir seis plazas vacantes de peones. A dicha bolsa accedían todos aquellos aspirantes que habiendo obtenido una puntuación superior a 10 y 5 puntos, en el primer y segundo ejercicio respectivamente (para considerarlos aprobados), no habían obtenido las plazas convocadas (disposición octava de la convocatoria).

El actor aprobó los ejercicios de evaluación, obteniendo las plazas los que obtuvieron las seis mejores notas. Conforme a lo dispuesto en la convocatoria se integró en la bolsa de empleo, desde la que fue llamado a trabajar, pasando a desempeñar desde esa fecha las mismas funciones que los aprobados pero con carácter temporal, sin que conste que se haya convocado en estos 19 años más proceso selectivo.

TERCERO.- DON Secundino, con DNI NUM002, viene prestando servicios a la Corporación Municipal de Huesca como personal laboral temporal. Ha suscrito los siguientes contratos con el Ayuntamiento:

1º Contrato laboral eventual por circunstancias de producción desde el día 10/01/2000 hasta el 09/07/2000.

2º Contrato laboral eventual por circunstancias de producción desde el día 05/02/2001 hasta el 04/08/2001.

3º Contrato laboral eventual por circunstancias de producción desde el día 20/05/2002 hasta el 19/08/2002.

4º Contrato laboral temporal de interinidad desde el día 20/08/2002 hasta cobertura definitiva de puesto y/o amortización tras superar un proceso de selección consistente en una prueba práctica y una teórica

Su puesto de trabajo desapareció por la privatización del Servicio Municipal de Matadero. Pasó a desempeñar, desde el día 01/02/2010 hasta día de fecha, funciones como peón en el Servicio de Obras del Ayuntamiento.

El demandante accedió inicialmente a su puesto de trabajo en el Matadero a través de un proceso selectivo que tiene por objeto la creación de Bolsas de Trabajo destinadas a proveer puestos de trabajo temporal.

CUARTO.- DOÑA Debora, con DNI NUM003, viene prestando servicios a la Corporación Municipal de Huesca como personal laboral temporal. Ha suscrito los siguientes contratos con el Ayuntamiento:

1º Desde 16/06/2003 hasta el 31/10/2003, mediante contrato de acumulación de tareas, con categoría de Ordenanza en el Casino.

2º Desde el 02/12/2003 hasta el 01/03/2004 mediante contrato de interinidad, con categoría de Ordenanza.

3º desde 17/05/2004 hasta el 13/12/2004, mediante contrato de interinidad, con categoría de Ordenanza

4º Desde el 14/12/2004 hasta la fecha, prestando servicios ininterrumpidamente, mediante contrato de interinidad, plaza vacante, con categoría de Conserje

La demandante accedió inicialmente a su puesto de trabajo a través de un proceso selectivo que tiene por objeto la creación de Bolsas de Trabajo destinadas a proveer puestos de trabajo temporal.

QUINTO.- DOÑA Edurne con DNI NUM004 viene prestando servicios a la Corporación Municipal de Huesca como personal laboral temporal. Ha suscrito los siguientes contratos con el Ayuntamiento:

- Alumno/Trabajador en la Escuela Taller desde 20/12/2002 a 19/12/2003.

-Peón en el Servicio de Jardines del Ayuntamiento de Huesca desde 05/07/2004 hasta el 04/01/2005, contrato por circunstancias de la producción. Tenía señalada una fecha determinada para su terminación, fecha en la que se llevó a cabo una prórroga de 3 meses más, finalizando el 4 de enero de 2005. Dicho contrato se suscribió al haber superado la demandante un proceso de ingreso en una bolsa de empleo de trabajo temporal del ayuntamiento del año 2004.

-Nombramiento como funcionario interino con la categoría de peón por medio de resolución de alcaldía de 02/03/2006 (con efectos desde el 15/02/2006) integrándose dentro de las brigadas municipales.

-Desde el 01/01/2014 hasta el 31/08/2015, la demandante fue adscrita como operario especialista de brigadas, y ello según resolución de alcaldía de 20 de febrero de 2014.

-El 01/09/2015 fue adscrita al puesto de Operario de Instalaciones Deportivas en el Patronato Municipal de Deportes de Huesca.

-Desde el día 17/11/2011 la demandante tiene suscrito un contrato laboral temporal de interinidad como mantenedora de edificios dentro del grupo profesional de operario de instalaciones deportivas.

No consta acreditado que accediera al puesto de trabajo tras superar convocatoria de oposición pública para un puesto de carácter fijo.

SEXTO.- DON Vicente, con DNI NUM005, viene prestando servicios a la Corporación Municipal de Huesca como personal laboral temporal con la categoría de operario especialista. Ha suscrito los siguientes contratos con el Ayuntamiento:

1º Contrato de interinidad a tiempo completo por vacante hasta cobertura de plaza por procedimiento reglamentario o su amortización, desde el 19/04/2004 hasta el 18/08/2014 estuvo adscrito al servicio de limpieza viaria. Desde el 19/08/2014 está adscrito al Servicio de Cementerio.

El demandante accedió inicialmente a su puesto de trabajo a través de un proceso selectivo que tiene por objeto la creación de Bolsas de Trabajo destinadas a proveer puestos de trabajo temporal del Ayuntamiento para barrendero.

SEPTIMO.- DON Jose Luis con DNI NUM006 viene prestando servicios a la Corporación Municipal de Huesca como personal laboral temporal. Ha suscrito los siguientes contratos con el Ayuntamiento:

1º Contrato laboral temporal de interinidad con la categoría de Peón en el Servicio de Obras desde el 11/01/2006 hasta el 01/07/2009 para sustituir a un trabajador recientemente jubilado.

2º Contrato laboral temporal de interinidad con la categoría de Peón en el Servicio de Obras desde el día 02/07/2009 hasta la actualidad.

No consta acreditado que accediera al puesto de trabajo tras superar convocatoria de oposición pública para un puesto de carácter fijo.

OCTAVO.- DON Carlos Miguel, con DNI NUM007, viene prestando servicios a la Corporación Municipal de Huesca como personal laboral temporal. Ha suscrito los siguientes contratos con el Ayuntamiento:

1º Desde el 12/03/2001 hasta el 11/09/2001 contrato temporal eventual por circunstancias de la producción en la categoría de Peón en el Servicio de Jardines.

2º Desde el 05/06/2002 hasta el 04/09/2002, contrato temporal en la misma categoría.

3º Desde el 05/09/2002 hasta el 01/09/2018, contrato temporal de interinidad por vacante hasta cobertura de plaza.

4º Desde el 12/12/2018 hasta la fecha continúa prestando servicios como personal laboral temporal en la Categoría de Especialista en el servicio de Limpieza.

No consta acreditado que accediera al puesto de trabajo tras superar convocatoria de oposición pública para un puesto de carácter fijo.

NOVENO.- DON Jose Antonio, con DNI NUM008, viene prestando servicios a la Corporación Municipal de Huesca como personal laboral temporal. Ha suscrito los siguientes contratos con el Ayuntamiento:

1º Contrato laboral temporal, código 402, con la categoría de Peón en el Servicio de Jardines, desde el 18/01/2000 hasta el 17/07/2000

2º Contrato laboral temporal de interinidad código 402, con la categoría de Peón en el Servicio de Limpieza, desde el 18/02/2002 hasta el 17/08/2002.

3º Desde el 23/07/2007 hasta el 15/09/2007 prestó servicios como funcionario interino, en la categoría de Peón de Servicio de Limpieza.

4º Desde el día 16/09/2007 hasta el 31/01/2010 prestó servicios como personal laboral temporal, contrato 410, en la categoría de Peón en el Servicio del Matadero Municipal.

5º Desde el 01/02/2010 hasta el 31/12/2013, prestó servicio como personal laboral temporal, contrato 410, en la categoría de Peón en el Servicio de Limpieza.

6º Desde el 01/01/2014 hasta la fecha, contrato 410, en la categoría de Operario Especialista en el Servicio de Limpieza.

No consta acreditado que accediera al puesto de trabajo tras superar convocatoria de oposición pública para un puesto de carácter fijo.

DÉCIMO.-No se ha procedido por el Ayuntamiento de Huesca a la convocatoria de procesos selectivos públicos para la cobertura de las plazas. No se ha acreditado la existencia de circunstancia alguna que pueda justificar la inactividad de la Administración durante tan amplio período de tiempo.

UNDÉCIMO.-Conciliación previa al acto del juicio sin avenencia entre las partes'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las partes demandantes D. Sabino, D. Secundino, Dª. Debora, Dª. Edurne, D. Vicente, D. Jose Luis y D. Jose Antonio, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada Ayuntamiento de Huesca.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Sabino, Don Secundino, Doña Debora, Doña Edurne, Don Vicente, Don Jose Luis y Don Jose Antonio interponen recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Único de Huesca que estimando parcialmente su demanda frente al Ayuntamiento de Huesca declara: 1º. Que en la contratación temporal de los demandantes existe abuso de temporalidad por parte del Ayuntamiento de Huesca, en el sentido que proscribe la Directiva Comunitaria 1990/70.2º. Que la sanción al abuso en la contratación temporal que procede para los estos demandantes es la conversión a la condición de 'indefinidos no fijos'. Se desestiman las pretensiones principal y subsidiaria de la demanda, consistentes en el reconocimiento de fijeza e indemnización equivalente al despido improcedente. En relación a DON Carlos Jesús se estima íntegramente la demanda frente al AYUNTAMIENTO DE HUESCA, y en consecuencia, declara: 1º Que en la contratación temporal del demandante existe abuso de temporalidad por parte del Ayuntamiento de Huesca, en el sentido que proscribe la Directiva Comunitaria1990/70. 2º. Que la sanción al abuso en la contratación temporal que procede para este demandante es la conversión a la condición de FIJEZA.

Basan su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

El Ayuntamiento demandado ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

Con la interposición del recurso de suplicación, los recurrentes solicitan la suspensión del presente procedimiento hasta tanto se resuelva por el TJUE la cuestión prejudicial que ha sido elevada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid mediante Auto de 21 de diciembre de 2021.

Desestimamos la suspensión solicitada. Somos conscientes de que sobre esta materia está habiendo varios pronunciamientos en los últimos años, cambiantes, tanto del Tribunal Supremo como del TJUE. Sin embargo actualmente debemos atender a la última jurisprudencia habida en la materia, que no es otra que la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2021 (recurso 3263/2019), que rectifica su anterior doctrina para acomodarse a la STJUE de 3 de junio de 2021. Y estas sentencias son las que ha seguido la sentencia dictada en este procedimiento y que ahora se recurre.

SEGUNDO.-Recurren los trabajadores, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31- 1 de la Ley de Bases 7/1989, y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Los recurrentes solicitan la revisión de varios hechos probados sin referencia ni cita de documento alguno concreto más allá de una mención genérica a 'conforme consta acreditado en autos' y por lo tanto se desestima, además de que los datos que pretende adicionar sobre los sistemas de acceso a la contratación de cada uno de los trabajadores no son relevantes pues ya consta probado, para cada uno de ellos, cómo accedieron a sus respectivos contratos. Y ya consta probado que el Ayuntamiento no ha procedido a la convocatoria de los procesos selectivos públicos para la cobertura de esas plazas.

TERCERO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Los trabajadores denuncian la infracción por la sentencia recurrida del artículo 4 bis de la LOPJ al entender que la sentencia omite la aplicación de la jurisprudencia del TJUE, concretamente las Sentencias del TJUE de 19 de marzo de 2020 (Asuntos C103/2018, C 249/2018), puntos 99,100 y 101, Sentencia de TJUE de 3 de junio Asunto C 726/2019, puntos 64,65,66 y 67, y Auto de TJUE de 2 de junio de 2021, Asunto C 103/2019 puntos 43,44,45,46 y 47.

También denuncian la infracción de las cláusulas 2, 4 y 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, Anexo a la Directiva 1999/70/CE, todo ello correlacionado con la existencia de abuso en la contratación sucesiva.

Los actores entienden que su relación laboral es de carácter fijo, toda vez que ha existido un fraude en su contratación temporal y que algunos de ellos superaron un proceso selectivo en virtud del cual se integraron en la Bolsa de trabajo, por lo que procede la declaración de su fijeza, entendiendo que así resulta de la doctrina del TJUE (auto de 30/9/20 asunto C-135/20, sentencia de 11/2/21, asunto C-760/18) al igual que la de diversos Tribunales Superiores de Justicia y Juzgados de lo Social y contencioso-administrativos. Alega que el TJUE vuelve a declarar que, la medida sancionadora para garantizar el cumplimiento de los objetivos de la Cláusula 5 del Acuerdo marco en nuestro país, no puede ser otra que la estabilización del personal temporal víctimas de un abuso mediante su conversión en empleados públicos fijos o de carrera, precisamente porque en la Legislación española no existe medida sancionadora alternativa en el sector público que reprima debidamente la utilización abusiva de contratos o relaciones temporales.

Argumenta que la STJUE de 3 de junio de 2021, ASUNTO C-726/19, caso IMIDRA, que resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por el TSJ de Madrid, relativas a la Cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE: a) Declara que la Normativa nacional que prevé la organización de procesos selectivos para cubrir las plazas vacantes servidas por empleados públicos temporales en los plazos que marca el EBEP, no garantiza que estos procesos se organicen efectivamente, por lo que no resulta adecuada para prevenir el abuso en la contratación temporal sucesiva en el Sector Público, ya que los plazos legales ni son fijos, ni son respetados por las Administraciones empleadoras. b)Además, la sentencia declara que las limitaciones establecidas en las leyes de presupuestos, como consecuencia de la crisis económica del 2008 y, en concreto, las restricciones presupuestarias que prohibían entre los años 2009 y 2017 ejecutar ofertas de empleo público (OPES), no pueden justificar la inexistencia en el Derecho español de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada, ni puede restringir ni anular la protección de la que gozan los empleados temporales del Sector Público. Señala asimismo que producido el abuso en la contratación temporal, el ordenamiento interno debe aplicar una medida sancionadora proporcionada, efectiva y disuasoria y que mientras la Legislación nacional no establezca una medida sancionadora distinta, lo que procede es dicha transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, sin que pueda aplicarse la normativa interna que lo prohíbe, ya que en caso contrario, el abuso quedaría sin sanción.

En el presente supuesto algunos de los demandantes participaron en un proceso selectivo que tenía por objeto la creación de bolsas de trabajo destinadas a proveer peustos de trabajo temporal, como es el caso de D. Secundino, Dª Debora, o D. Vicente. Otros accedieron directamente con contrato de laboral interino, sin superar proceso selectivo alguno, como es el caso de D. Sabino, Dª Edurne o D. Jose Luis. Por el Ayuntamiento de Huesca no se ha procedido a la convocatoria de procesos selectivos públicos para la cobertura de las plaza, sin que exista justificación para dicha inactividad.

QUINTO.-El sistema de acceso mediante selección a través de una bolsa de empleo son sistemas perfectamente ajustados a Derecho.

Y así hemos dicho en sentencia de esta sala de 22 de marzo de 2021 (recurso 126/2021): ' Se ha de recordar que estos mecanismos de selección de personal temporal, fue contemplado en el art 35 del RD 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y Provisión de puestos de Trabajo, aplicable subsidiariamente a la Administración local, sin que esa consideración de la elección por criterios de mérito y capacidad dieran lugar a la consideración de personal fijo.

Del mismo modo la bolsa de empleo, vino determinada por lo que ya señala el art 18 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública cuando lógicamente impedía que pudieran cubrirse más plazas que las convocadas, pero permitía crear esa bolsa para actuaciones de empleo temporal, lo cual fue contemplado en último párrafo del art 35 del citado RD 364/1995, de 10 de marzo , como un sistema que permite acceder a ese empleo pero no adquirir la condición de fijo.

Es evidente que no hay una sola sentencia del Tribunal Supremo que prevenga el efecto que se pretende de contrario, y que la doctrina existente es la que describe la Juzgadora en relación a la consideración de trabajadores indefinidos no fijos.

Es así muy claro que el sistema de acceso al empleo fijo en una Administración Pública, no es el concurso, y así ha quedado determinado por una nutrida jurisprudencia, al interpretar la legislación estatal de desarrollo en materia de acceso a la función pública, art. 91.2 de la Ley 7/1985 de 2 de abril Reguladora de las Bases del Régimen Local , art. 55 y 61.7 del TREBEP RD Leg. 5/2015 de 30 de octubre . Así que una cosa es la cuestión de la selección temporal por mérito y capacidad que la propia Juzgadora señala para la selección del INAEM o de la bolsa de empleo público, y otra es la equiparación, sin más, de estos sistemas al acceso al empleo público, ya que allí lo que se infringe es el criterio de igualdad de acceso. De tal forma que no es razonable que mientras en un caso se exige todo tipo de salvaguarda de la publicidad y de la objetividad en la selección, en otros casos valga la simple selección realizada por una Oficina de Empleo.

En el presente supuesto se trata de personal laboral, sujeto por tanto al derecho laboral, y no de personal estatutario o funcionario sujeto al derecho administrativo, si bien en el presente supuesto se trata de personal laboral que presta servicio para la Administración Pública (Ayuntamiento de Teruel), en la que para la alcanzar la condición de fijeza es necesario que el personal hubiera superado un proceso selectivo, sometido a los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 23.2 . y 103.3 de la CE , en relación con los arts 9.2 , 11 , 55 y 70 del EBEP .

El art. 91.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local dispone que 'la selección de todo el personal ya sea funcionario, ya laboral, debe realizarse de acuerdo con la correspondiente oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre, en los que se garanticen, en todo caso, los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad'.

El art. 55 del TR EBEP dispone la obligación, de seleccionar 'a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación: a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases, b) Transparencia c) Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección d) Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección. 'y en el artículo 61 señala en el nº 7 señala 'Los sistemas selectivos de personal laboral fijo serán los de oposición, concurso oposición, con las características establecidas en el apartado anterior, o concurso de valoración de méritos'. A continuación, la ley aclara que 'sólo en virtud de ley podrá aplicarse, con carácter excepcional, el sistema de concurso que consistirá únicamente en la valoración de méritos'.

Ahora bien, en el presente supuesto los demandantes no superaron ningún sistema selectivo de personal laboral fijo, sino que se produjo su selección, a través de una OEP de personal laboral temporal, mediante la superación de un proceso de selección efectuado por el INAEM, que consistió en una prueba teórica eliminatoria, una valoración de méritos y una entrevista personal, y para la cobertura de un trabajo de carácter temporal. Debe de tenerse en cuenta que el mismo inicialmente era ajustado a derecho, al concurrir la obra o servicios objeto del contrato, pero que con sus renovaciones y ampliaciones fue desnaturalizado, pasando a tener carácter de servicio permanente'.

La STS de 30 de septiembre de 2020 (RCUD 112/2018) es clara:

' A este respecto hay que señalar que la sentencia de esta Sala de 17 de septiembre de 2020, recurso 1/154/2018 , en un asunto similar al ahora examinado, seguido asimismo contra el SAE ha establecido '...no cabe aceptar que un proceso de selección realizado con vistas a suscribir unos contratos de obra y servicio determinados sea suficiente como para que los trabajadores así seleccionados adquieran la condición de fijos. La superación de ese proceso de selección y lo ocurrido posteriormente (la conversión de sus contratos en indefinidos) hace que la naturaleza y calificación adecuadas sea la de trabajadores indefinidos no fijos y no la de trabajadores fijos'

En el supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala, tal y como resulta del último párrafo del Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia impugnada, con valor de hecho probado, el acceso de los trabajadores a los que afecta el presente conflicto colectivo se produjo tras superar una entrevista personal, en donde no aparece de manera clara que se hayan cumplido los requisitos de acceso exigidos constitucionalmente, tal y como resulta del artículo 103 de la Constitución , es decir, a través de procesos realizados concurso, -oposición u oposición correspondiente- por lo que no cabe reconocerles la condición de personal laboral fijo que reclaman'.

En el mismo sentido la más reciente sentencia del TS de 2 de diciembre de 2021 (recurso 1723/2020). ?

SEXTO.- En cuanto a la consecuencia derivada de la existencia de fraude en la contratación temporal por parte de la Administración, en nuestro ordenamiento lleva consigo la consideración de la relación como indefinida no fija.

Debe traerse a colación la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 28/06/2021 ((recurso 3263/2019), la cual rectifica su anterior doctrina para adecuarla a las exigencias derivadas de la STJUE 03/06/2021. Y así, la meritada STS dice:

' Siempre señalamos que una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada - hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva - ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o durante un período injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta'.

'Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre ), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021 (JUR 2021, 178761) , citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE (LCEur1999, 1692) ; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.

Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET ]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP . La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor'.

En el caso que aquí nos ocupa, además de las previas contrataciones temporales, algunos de los trabajadores demandantes se encuentran vinculados laboralmente con la administración demandada mediante contratos de trabajo de interinidad que se remontan a los años 2001 o 2002, sin que por parte de la administración demandada se haya efectuado una oferta pública de empleo para su cobertura.

Y concluye la sentencia: ' La conclusión de cuanto se lleva expuesto, tanto de nuestra propia y consolidada jurisprudencia, como de la aplicación de las conclusiones que se extraen de la doctrina del TJUE [ SSTJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/18 (TJCE 2020, 17 ) y C-429/2018 ) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C-760/18 ), entre otras] debe conducir a precisar y rectificar la aplicación de nuestra doctrina, en el sentido expresado, para afirmar que, aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo'.

En consecuencia, la aplicación de la anterior doctrina al caso de autos lleva a la desestimación de la pretensión principal, pues siendo indudable el carácter fraudulento de la contratación temporal de los trabajadores demandantes conforme a los criterios previamente expuestos, la consecuencia jurídica de tal actuar fraudulento es la consideración de los trabajadores como indefinidos no fijos y no como fijos de plantilla.

SÉPTIMO.-Con carácter subsidiario, los recurrentes entienden que el abuso en la contratación temporal debería ser sancionado con la indemnización prevista para el despido improcedente.

Hemos dicho sobre esta cuestión en la sentencia de esta Sala ya citada de 22 de marzo de 2021: ' La Directiva 1999/70/CE, según su art. 1 tiene por objeto aplicar el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada

El artículo 2, párrafo primero, de dicha Directiva establece:

'Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva [y deberán adoptar] todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por la presente Directiva [...]'

A tenor de la cláusula 1 del Acuerdo Marco, este tiene por objeto, por un lado, mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación y, por otro lado, establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.

La cláusula 5 del Acuerdo Marco, titulada 'Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva', dispone:

'1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte [...] necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán 'sucesivos';

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido.'

La STJUE de 19-3-2020, resuelve las cuestiones prejudiciales C-103/18 y C-429/18 acumuladas, que están relacionadas con personal estatutario interino sanitario objeto de sucesivos nombramientos por parte de la administración sanitaria, afirmando que:

' 53 A este respecto, debe recordarse que la cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene como finalidad alcanzar uno de los objetivos perseguidos por este, en concreto imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15 , EU:C:2016:679 , apartado 26 y jurisprudencia citada).

54 En efecto, como se desprende del párrafo segundo del preámbulo del Acuerdo Marco y de los puntos 6 y 8 de las consideraciones generales de dicho Acuerdo Marco, la estabilidad en el empleo se concibe como un componente primordial de la protección de los trabajadores, mientras que los contratos de trabajo de duración determinada solo pueden responder simultáneamente a las necesidades de los empleadores y de los trabajadores en ciertas circunstancias ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15 , EU:C:2016:679 , apartado 27 y jurisprudencia citada).

55 Por consiguiente, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco impone a los Estados miembros, a efectos de prevenir los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, la adopción efectiva y vinculante de por lo menos una de las medidas que enumera cuando su Derecho interno no contemple medidas legales equivalentes ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15 , EU:C:2016:679 , apartado 28 y jurisprudencia citada)'

Los juzgados que plantean las cuestiones prejudiciales C-103/ 18 y 423/18 preguntan si determinadas medidas previstas en el Derecho español pueden considerarse medidas adecuadas a efectos de prevenir y, en su caso sancionar, los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en concreto:

- La organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas de manera provisional por empleados públicos.

- La Disposición Transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público.

- Los Procesos que se están llevando a cabo llamados de estabilización y consolidación.

- La declaración de indefinido no fijo.

- La imposición como sanción, de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente.

El TJUE da respuesta respecto de la primera medida (organización de procesos selectivos) en los apartados 94 a 98, afirmando que:

'94 Por lo que respecta, en primer término, a la organización, dentro de los plazos exigidos, de procesos selectivos que tengan por objeto la provisión definitiva de las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, es preciso señalar que tal medida es adecuada para evitar que se perpetúe la situación de precariedad de dichos empleados, al garantizar que las plazas que ocupan se cubran rápidamente de manera definitiva.

95 Por consiguiente, en principio, en las situaciones controvertidas en los litigios principales, la organización de tales procesos dentro de los plazos establecidos puede prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos nombramientos de duración determinada a la espera de que dichas plazas se provean de manera definitiva.

96 Precisado este aspecto, de los autos de remisión se desprende que, en los presentes asuntos, pese a que la normativa aplicable en los litigios principales establece plazos concretos para la organización de tales procesos, en realidad dichos plazos no se respetan y estos procesos son poco frecuentes.

97 En estas circunstancias, una normativa nacional que prevé la organización de procesos selectivos que tienen por objeto cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, así como los plazos concretos a tal fin, pero que no garantiza que esos procesos se organicen efectivamente, no resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva, por parte del empleador de que se trate, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada. La antedicha normativa tampoco resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones de servicio ni para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, ya que, como han indicado los juzgados remitentes, su aplicación no tendría ningún efecto negativo para ese empleador.

98 Por consiguiente, sin perjuicio de la comprobación que deben realizar los juzgados remitentes, tal normativa no parece constituir una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 86 de la presente sentencia, ni, por tanto, una 'medida legal equivalente' en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.'

Respecto de la segunda medida, que es la contemplada en la DT 4 del EBEP , relativa a la consolidación de empleo temporal, la sentencia del TJUE en su apartado 99 afirma:

' 99 Lo mismo sucede con la disposición transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público, que prevé la posibilidad de que la Administración lleve a cabo un proceso selectivo de consolidación de empleo a puestos desempeñados interina o temporalmente. En efecto, de la información facilitada por los juzgados remitentes se desprende que esta disposición solo atribuye una facultad a la Administración, de modo que esta no está obligada a aplicar dicha disposición aun cuando se haya comprobado que recurría de manera abusiva a la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.'

En cuanto a la tercera medida respecto a los procesos que se están llevando a cabo de estabilización y consolidación, la sentencia afirma en su apartado 100:

'100 A mayor abundamiento, por lo que respecta al hecho de que la organización de procesos selectivos ofrece a los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada la oportunidad de intentar acceder a la estabilidad en el empleo, ya que, en principio, pueden participar en dichos procesos, este hecho no exime a los Estados miembros del cumplimiento de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos y relaciones laborales de duración determinada. En efecto, como señaló, en esencia, la Abogada General en el punto 68 de sus conclusiones, tales procesos, cuyo resultado es además incierto, también están abiertos a los candidatos que no han sido víctimas de tal abuso.'

En cuanto a la declaración de indefinido no fijo afirma en su apartado 102:

'102 A continuación, por lo que respecta a la transformación de los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada en 'indefinidos no fijos', basta con señalar que los propios juzgados remitentes consideran que esta medida no permite alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco. En efecto, de los autos de remisión se desprende que esta transformación se produce sin perjuicio de la posibilidad de que el empleador amortice la plaza o cese al empleado público con nombramiento de duración determinada de que se trate cuando la plaza se cubra por reingreso del funcionario sustituido. Además, como han señalado los juzgados remitentes, a diferencia de la transformación, en el sector privado, de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en contratos de trabajo por tiempo indefinido, la transformación de los empleados públicos con nombramiento de duración determinada en 'indefinidos no fijos' no les permite disfrutar de las mismas condiciones de trabajo que el personal estatutario fijo.'

En cuanto a la imposición como sanción, de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente, afirma la sentencia en sus apartados 103 a 105 que:

'103 Por último, en cuanto a la concesión de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente, procede recordar que, para constituir una 'medida legal equivalente', en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, la concesión de una indemnización debe tener específicamente por objeto compensar los efectos de la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada (véase, en ese sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartados 94 y 95).

104 De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en el apartado 86 de la presente sentencia, es necesario además que la indemnización concedida no solo sea proporcionada, sino también lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia de dicha cláusula.

105 En estas circunstancias, en la medida en que el Derecho español permita conceder a los miembros del personal estatutario temporal víctimas de la utilización abusiva de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente, corresponde a los juzgados remitentes determinar si tal medida es adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar tal abuso.'

En nuestro ordenamiento jurídico el fraude en la contratación del personal laboral por parte de la Administración, lleva como consecuencia la adquisición de la condición de trabajador indefinido no fijo, de construcción jurisprudencial, y que ha sido recogida en el EBEP, pues a diferencia de lo que ocurre en empresas privadas , en las que dicho fraude conlleva la adquisición de la condición de indefinido fijo , en el caso de la Administración el acceso con dicha condición , supondría un fraude en el acceso al empleo público pues eludiría el cumplimiento de las normas que exigen el acceso al mismo mediante concurso público en el que se respeten los principios de igualdad , mérito y capacidad ( STS (Pleno) de 28-3-2017 R. 1664/2015 ). Pero como ha afirmado el TJUE en la sentencia antes citada, dicha medida, la adquisición de la condición de indefinido no fijo, no permite alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Ya la STS de 28-5-2015 R. 2003/2014 afirmaba que : ' Por último, recordemos que el ordenamiento jurídico español ha de dar respuesta a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, mediante el establecimiento de medidas efectivas para sancionar los abusos, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco, resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada; y tales medidas han de incluir al sector público, sin que sea suficiente con la conversión de los contratos temporales en contratos indefinidos no fijos, pues, como ha declarado el ATJUE de 11 de diciembre de 2014 en el asunto León Mediada (C-86/14 ), tal denominación no excluye su inclusión en el ámbito de la Directiva.'. Debe de precisarse que en aquel momento la jurisprudencia estimaba que, la indemnización aplicable cuando se producía la extinción del contrato indefinido no fijo, era la prevista para la extinción de los contratos temporales en el art. 49.1.c) del ET . Jurisprudencia que se revisa por STS (Pleno) de 28-3-2017 R. 1664/2015 .

Debe de tenerse en cuenta que la parte dispositiva de la STJUE concluye en su apartado 5) que: 'El Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70.'

Y en su apartado 3) que: 'La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en 'indefinidos no fijos' y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.'

En la más reciente sentencia del TJUE de fecha 11-2-2021 C-760/18 se afirma que:

'55 Los Estados miembros disponen a este respecto de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 Jurisprudencia citada Cuestión prejudicial 62018CJ0103 C-103/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 19/03/2020 y C-429/18 , EU:C:2020:219 Jurisprudencia citada Cuestión prejudicial 62018CJ0103 C-103/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 19/03/2020 , apartado 84 y jurisprudencia citada).

56 De ese modo, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general, consistente en la prevención de tales abusos, dejándoles sin embargo la elección de los medios para alcanzarlo, siempre que no pongan en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 Jurisprudencia citada Cuestión prejudicial 62018CJ0103 C-103/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 19/03/2020 y C-429/18 , EU:C:2020:219 Jurisprudencia citada Cuestión prejudicial 62018CJ0103 C-103/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 19/03/2020 , apartado 85 y jurisprudencia citada).

57 La cláusula 5 del Acuerdo Marco no enuncia sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 Jurisprudencia citada Cuestión prejudicial 62018CJ0103 C-103/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 19/03/2020 y C-429/18 , EU:C:2020:219 Jurisprudencia citada Cuestión prejudicial 62018CJ0103 C-103/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 19/03/2020 , apartado 86 y jurisprudencia citada)...

...67 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros, C-378/07 Jurisprudencia citada CPTJUE, ECLI: EU:C:2009:250 , C-378/07 , 23-04-2009 a C-380/07 , EU:C:2009:250 Jurisprudencia citada CPTJUE, ECLI: EU:C:2009:250 , C-378/07 , 23-04-2009, apartado 199).

68 No obstante, el principio de interpretación conforme exige que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros, C- 378/07 Jurisprudencia citada CPTJUE, ECLI: EU:C:2009:250 , C-378/07 , 23-04-2009 a C-380/07 , EU:C:2009:250 Jurisprudencia citada CPTJUE, ECLI: EU:C:2009:250 , C-378/07 , 23-04-2009, apartado 200).

69 Por tanto, en el presente asunto, incumbe al tribunal remitente interpretar y aplicar las disposiciones pertinentes de Derecho interno, en la medida de lo posible y cuando se haya producido una utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos, de manera que se sancione debidamente este abuso y se eliminen las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. En este marco, incumbe a dicho tribunal apreciar si cabe aplicar, en su caso, lo dispuesto en el artículo 8, apartado 3, de la Ley 2112/1920 en aras de esta interpretación conforme ( sentencia de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros, C-378/07 Jurisprudencia citada CPTJUE, ECLI: EU:C:2009:250 , C-378/07 , 23-04-2009 a C-380/07 , EU:C:2009:250 Jurisprudencia citada CPTJUE, ECLI: EU:C:2009:250 , C-378/07 , 23-04-2009, apartado 203).'

Por tanto se deja en manos del juez nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables si existen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes. Respecto de la medida de conversión de la relación en indefinida no fija, por sí se resuelve que no puede ser considerada suficiente, pues determina la conversión de una relación laboral temporal en otra de carácter temporal, hasta que se produzca la amortización de la plaza o la cobertura de la misma por el correspondiente proceso de selección por parte de la Administración. Y respecto de la indemnización, sería equivalente en el personal estatutario, pero se dan circunstancias diferentes en la relación administrativa y en la laboral, pues en la primera no existen medidas de indemnización al cese, mientras que éstas si existen en la legislación laboral.

Como afirma, respecto a la indemnización por extinción de la relación laboral indefinida no fija, la STS de 28-3-2017 R. 1664/2015 :

'En la STS/4ª/Pleno de 24 junio 2014 (crudo. 217/2013 ) nos pronunciábamos en relación con el cese del personal indefinido no fijo de la Administración en el supuesto específico de amortización de las vacantes. En dicha sentencia, superando anteriores criterios jurisprudenciales contenidos en la STS/4ª de 22 julio 2013 (rcud. 1380/2012 ) y las anteriores que en ella se citan, se afirma que, tras la entrada en vigor de la Disp. Ad. 20ª ET, había que entender que el sistema legal de amortización de puestos de trabajo en las Administraciones Públicas debía sujetarse a lo dispuesto en los arts. 51 y 52 ET , de manera que no resultaba ajustado a derecho proceder a la simple y automática amortización de los puestos de trabajo sin indemnización y sin acudir a las referidas vías legales establecidas para la extinción de los contratos de trabajo por esa causa...'

'...En relación con la finalización de esos contratos por la cobertura reglamentaria de la plaza, es éste un supuesto de extinción del vínculo que no puede ser calificado de despido, sino de cese acaecido como consecuencia de la producción de la causa válidamente consignada en el contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 49.1 b) ET ., y a estos casos hemos venido anudando las consecuencias indemnizatorias previstas en la letra c) del mismo precepto, desde el momento en que la calificación de contrato indefinido no fijo comporta la previa existencia de irregularidades en el desarrollo temporal de ese vínculo con la Administración, en la que a pesar de esas irregularidades no cabe alcanzar la condición de fijo, como ocurriría en la empresa privada, por las razones relacionadas con los principios de acceso a puestos públicos...'

'... El citado art., 49.1 c) ET establece que el contrato de trabajo se extinguirá por 'expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato'. Y añade que 'A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación'. La norma se completa con la Disp. Trans. 13ª ET en cuanto a la aplicación temporal en función de la fecha de contratación...'

'... La norma resulta también de aplicación a los trabajadores indefinidos no fijos de la Administración que son cesados por ocupación reglamentaria de la vacante, pues esa solución resulta perfectamente adecuada a la interpretación de la mismas y, además, es acorde con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea...

4. La aplicación de la anterior doctrina al presente caso nos llevaría a estimar el recurso del Abogado del Estado, como hemos hecho en supuestos anteriores. No obstante, un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo con base en las siguientes razones:

Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cuál debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo.

Cuarta. Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato.'

En el mismo sentido se pronuncia la STS nº 312/2020 de 17-5-2020 R. 2745/2015 .

Como afirma la STJUE de 19-3-2020 , antes citada:

' 121 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 108 y jurisprudencia citada).

122 En efecto, la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 109 y jurisprudencia citada).

123 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 110 y jurisprudencia citada).

124 El principio de interpretación conforme exige sin embargo que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 111 y jurisprudencia citada).'

En el ordenamiento jurídico español , la extinción del contrato indefinido no fijo da lugar al percibo de una indemnización , ya sea la del despido improcedente en los supuestos de falta de concurrencia de causa extintiva , o la establecida jurisprudencialmente para los supuestos de cobertura reglamentaria de la plaza, estableciéndose una indemnización que supera la prevista en el art. 49.1.c) del ET , que es la aplicable a la extinción de los contratos temporales sin que haya abuso en la contratación, fijando una indemnización asimilable a la que el legislador considera por la concurrencia de circunstancias objetivas, que permiten la extinción indemnizada del contrato de 20 días por año hasta un máximo de 12 mensualidades. Se establece, por tanto, la regulación de una compensación económica para los supuestos en los que se pone término a una relación laboral temporal abusiva por la cobertura reglamentaria de la plaza ( Disposición Adicional 15ª del ET ), o cuando ésta finaliza por causas objetivas establecidas legalmente y que aparecen previstas en la Disposición Adicional 16ª del ET . Debe de tenerse en cuenta que, en nuestro ordenamiento, la indemnización por la extinción del contrato por causas objetivas, es también aplicable cuando dicha extinción afecta a un contrato indefinido o fijo. Como afirma la STS de 16-2-2021 nº 205/2021 R. 2272/2018 : ' el Derecho español no opera ninguna diferencia de trato entre trabajadores con contrato temporal y trabajadores fijos comparables, ya que el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores Legislación citada ET art. 53.1.b Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . establece el abono de una indemnización legal equivalente a veinte días de salario por año de servicio en favor del trabajador, con independencia de la duración determinada o indefinida de su contrato de trabajo.'

La indemnización prevista para el despido improcedente, cuando se produce el cese irregular de la relación laboral es eficaz y disuasoria por su importe, 45 días por año o 33 días por año, con el límite de 45 mensualidades o 33 mensualidades, según lo dispuesto en la DT 11ª del ET , y tiene en cuenta el total periodo de prestación de servicios, con la aplicación de la unidad esencial del vínculo en el supuesto de concatenación de contratos temporales. Y también debe de estimarse como eficaz y disuasoria la que se aplica en nuestro ordenamiento para los supuestos de cese regular , que es superior a la establecida para la extinción de los contratos temporales, y se establece en función de la duración de la relación laboral , teniendo en cuenta la unidad esencial del vínculo en los supuestos de sucesivos contratos temporales, siendo así que dicha indemnización ha sido determinada como adecuada por parte del TS en el supuesto de extinción de los contratos indefinidos no fijos. Por lo que debe de considerarse que son adecuadas para cumplir el objetivo de la Directiva.

Por lo que se refiere al percibo de una indemnización, no al cese, sino con anterioridad, debe de tenerse en cuenta que el perjuicio en una relación como la analizada, indefinida no fija, declarada de acuerdo con la jurisprudencia en los supuestos de fraude en la contratación por parte de la Administración, se concreta por el cese en la misma, como consecuencia de la imposibilidad de acceder al empleo fijo en la Administración si no se efectúa dicho ingreso en los términos establecidos por la normativa aplicable, por medio de concurso público , con respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad, pues el mismo no se produciría si dicha relación laboral no se extinguiese y continuase la prestación de servicios, o se accediese en la condición de fijo mediante los sistemas de acceso extraordinarios, con valoración de méritos y tiempo pasado en la Administración; por lo que debe de entenderse que la indemnización prevista en nuestro ordenamiento laboral para el despido improcedente o para el despido objetivo, es la adecuada en el sentido de cumplir con los objetivos de la Directiva'.

Procede la desestimación del recurso de suplicación.

OCTAVO.-No procede efectuar imposición de costas ( artículo 235.1 LRJS).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Don Sabino, Don Secundino, Doña Debora, Doña Edurne, Don Vicente, Don Jose Luis y Don Jose Antonio frente a la Sentencia de 20 de diciembre de 2021 del Juzgado de lo Social Único de Huesca en autos nº 746/2020 frente al AYUNTAMIENTO DE HUESCA, confirmando la sentencia de instancia, sin imposición de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.