Sentencia SOCIAL Nº 2521/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 708/2019 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº 708/19 IN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.

ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.

En Sevilla, a veintidós de julio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 2521 /20

En el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Hugo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cuatro de Córdoba, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 1081/17 se presentó demanda por D. Hugo, sobre Seguridad Social, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 20/12/18 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' Primero.-D. Hugo (NIF NUM000), nacido el NUM001/62, tras el fallecimiento de su madre Dña. Mariola (NIF NUM002 y NASS NUM003) acaecido el día 25/02/17, solicitó el 20/04/17 una prestación de supervivencia (en favor de familiares) y el INSS en resolución de 14/06/17 (Exp. de Ref. NUM004) se la desestimó:

'POR NO ACREDITAR EL REQUISITO DE CONVIVENCIA CON EL CAUSANTE Y A SUS EXPENSAS, AL MENOS CON DOS AÑOS DE ANTELACIÓN AL FALLECIMIENTO DEL MISMO, SEGÚN LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 22.1.1.C ) DE LA ORDEN DE 13 DE FEBRERO DE 1967 (BOE 23-02-67), EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 226 DE LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , APROBADA POR REAL DECRETO LEGISLATIVO 8/2015, DE 30 DE OCTUBRE (BOE 31/10/15)'.

Disconforme, el día 21/07/17 presentó reclamación administrativa previa pero fue desestimada en resolución de 28/07/17, en la que se ratificó la anterior ' POR CONTINUAR LAS MISMAS CAUSAS EN EL QUE BASÓ NUESTRA RESOLUCIÓN ANTERIOR, YA QUE NO APORTA DATO O DOCUMENTO ALGUNO QUE PUEDA DAR LUGAR A SU MODIFICACIÓN'.

Segundo.-El día 11/08/17 presentó un escrito solicitando la revisión de oficio del expediente, acompañado el Informe Forense de la autopsia de su madre de 26/02/17 ( Diligencias Previas núm. 163/17 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Collado Villalba (Madrid), pero el INSS le comuna escrito de 13/09/17 en los siguientes términos:

'En relación con la petición de revisión de su expediente de Subsidio de Favor de Familiares referenciado, le comunico la improcedencia de admitir a trámite la misma, dada la manifiesta carencia de fundamento de su pretensión ( Arts. 88.5 y 106.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ), por cuanto el informe médico legal de la autopsia de emitido por el Juzgado de Primera e Instrucción nº 1 de Collado Villalba (Madrid) se desprende que Dª Mariola, en el momento de su fallecimiento, tenía su domicilio habitual en la localidad de Torrelodones (Madrid), donde tenía signado su médico de atención primaria en el Centro de Salud de dicha localidad; no quedando debidamente acreditada por tanto la convivencia con la causante.

Por otra parte, con nuestra resolución de fecha 31/07/2017, quedó agotada la vía administrativa, sin que exista causa alguna para su modificación, por las razones expuestas, ni original ni sobrevenida'.

Tercero.-El actor y su madre constan empadronados Córdoba, en la C/ DIRECCION000, NUM005 (Distrito 1, Sección 3 y Hoja NUM006) durante el periodo que fue de 01/03/1991 a 25/02/2017, si bien desde el día 13/05/2011 y en adelante también figura empadronada en el mismo domicilio Dña. Violeta. Además, en este domicilio constan empadronados otros muchos familiares en distintos periodos.

No obstante, en el Informe Forense mencionado consta que la Sra. Mariola tenía 10 hijos, 5 de los cuales vivían en Córdoba y 4 en Madrid. Que falleció en su domicilio en la localidad de Torrelodones (Madrid) el 25/02/17 a consecuencia de una hemorragia subaracnoidea, habiendo sido levantado su cadáver el día 26/02/17. Además, en el mismo consta que existe informe de salud de su MAP desde febrero de 1999 a febrero de 2017; tratamiento anticoagulante hasta febrero 2014 en seguimiento en Córdoba; e Informe del Servicio de Neumología del H.U. Puerta de Hierro de fecha 05/02/17.

Y, en otro orden de cosas, el Sr. Hugo tiene una amplia vida laboral, en la que ha compaginado periodos de actividad con otros en los que ha percibido prestaciones/subsidios con cargo al SPEE. De hecho, el día 23/06/17 estaba de alta y trabajando encuadrado en el RGSS.

Cuarto.-La causante, desde junio de 1987, era beneficiaria de una pensión de incapacidad permanente total con una base reguladora de 202,27 €. [Págs. 27 vuelta].'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda de actor que había solicitado prestación en favor de familiares al fallecimiento de su madre, hecho ocurrido el día 25/02/17 siendo beneficiaria de una pensión de incapacidad permanente total, se alza en Suplicación dicho actor, invocando el tramite procesal de los apartados b) y c) del articulo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.-Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del relato de hechos probados, proponiendo la adición de uno nuevo, con la siguiente literalidad:'TERCERO BIS.- El demandante Sr. Hugo ha sido cuidador principal de su madre Mariola desde 01/01/2015 que comenzó su madre a ser paciente inmovilizado, dependiente y con grandes cuidados, precisando la ayuda de su hijo constantemente, por lo que ella convivía con él, hasta la fecha del 25/02/2017 que falleció. El Sr. Hugo, desde 30 de junio de 2010 hasta 27 de junio de 2017 ha trabajado un total de 147 días.'

No ha lugar a lo solicitado por lo que se refiere al primer párrafo porque, del documento invocado que obra al folio 35 de los autos, no se extrae error de valoración probatoria por parte del juzgador de instada que permita la rectificación instada, toda vez que aunque el meritado documento, ha sido suscrito por la ' enfermera gestora de casos' de un centro de salud de Córdoba, del que había sido paciente la madre del actor, y su contenido se corresponde con la adición que el actor pretende, no parece avenirse bien con la realidad, habida cuenta que la madre del actor que sería la causante de la prestación que se cuestiona y a la se refiere el meritado documento, murió en Torrelodones (Madrid), en su domicilio el día 25.02.17, como recoge el hecho probado tercero de la resultancia fáctica de la resolución que se combate, aunque en el mismo domicilio no figurara empadronada .

Por lo que se refiere al segundo párrafo, tampoco ha de accederse porque del documento que se invoca, obrante al folio 25 del Expediente administrativo, en absoluto se extrae lo que el recurrente propone, toda vez que el meritado documento, que se trata de una ficha ' 3-d-29', si bien se refiere al actor, no contiene referencia a los periodos trabajados, referencia que tampoco se contiene en el documento que obra al folio 25 vuelto de los autos que se refiere a los periodos en alta en seguridad social y que comprende tanto aquellos en los que se debieron de prestar servicios, como los periodos que se corresponden con la percepción de prestaciones por desempleo.

TERCERO.-Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el articulo 226.2 de Ley General de la Seguridad Social, para defender el recurrente que le corresponde la prestación en favor de familiares que solicita, porque se ha acreditado que convivió con su madre y a sus expensas, con dos años de anterioridad a producirse el fallecimiento de esta.

La norma que se dice infringida, articulo 226.2 de Ley General de la Seguridad Social, en relación con lo dispuesto en el artículo 22.1.1.c) de la orden de 13 de febrero de 1967, requiere para ser beneficiario de la prestación aquí cuestionada, el requisito convivencial y el de vivir a expensas del causante que han de concurrir en simultaneidad, al menos con dos años de antelación al momento del hecho causante de la prestación que se solicita, lo que viene determinado por el fallecimiento de la causante, momento en el que han de reunirse todos los requisitos, tal como se extrae de la doctrina de la Tribunal Supremo, según, entre otras, la Sentencia de 1 de junio de 2017, ( Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2637/2015), sentencia esta que, citando a su vez la Sentencia núm. 91/2017 de 1 febrero del mismo Tribunal y Sala dice: 'es 'consideración, básica en materia de Seguridad Social ... la de que los requisitos de acceso a las prestaciones han de concurrir 'necesariamente' en la fecha del hecho causante [HC], que es aquella en la que se actualiza la contingencia, y que en el caso de las prestaciones de que tratamos -muerte y supervivencia- no es otro sino la fecha de fallecimiento del generador de las prestaciones, de manera tal que resulta absolutamente irrelevante que tales requisitos pudieran haber tenido existencia previa, o que pudieran alcanzarla en data posterior a la referida fecha'.

Ninguna de las normas que hemos referido, determina como ha de acreditarse a estos efectos la convivencia, lo que significa que el periodo convivencial inmediatamente anterior al fallecimiento, se puede acreditar mediante cualquier medio de prueba admitido en derecho. Uno de estos medios de prueba puede ser el padrón de habitantes, pero como dice la Sentencia de 11 julio 2006 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección del Tribunal Supremo el certificado de inscripción en el padrón de habitantes no es la única prueba que permite acreditar la residencia y domicilio y por ende convivencia de una persona en un lugar concreto sino que su contenido puede quedar desvirtuado mediante la aportación de otras pruebas validas y en el caso que nos ocupa, resulta que pese a encontrarse la causante censada en Córdoba en el mismo domicilio del actor, es lo cierto que su domicilio real, radicaba en Torrelodones ( Madrid), donde falleció, como se recoge en el hecho probado tercero, y a pesar de haber seguido tratamiento instaurado por hospital de Córdoba hasta el año 2014, ( no consta que con posterioridad tal hospital efectuara seguimiento alguno), también seguía tratamiento por el Servicio de Neumología del H.U. Puerta de Hierro de Madrid, que había emitido informe de fecha 05/02/17.

Estas circunstancias no permiten tener por acreditado el requisito convivencial, primero de los necesarios para lucrar la prestación aquí debatida, y tampoco, de los hechos probados de la sentencia que se combate, puede extraerse de vivir a expensas de la causante, cuya pensión por otro lado era exigua, según recoge el hecho probado cuarto, porque el actor, tal como se recoge en en el hecho probado tercero, que toma el dato, sin duda, de las hojas de salarios que obran a los folios 49 y siguientes de las actuaciones ha trabajado en distintos periodos y ha percibido prestaciones y/o subsidios por desempleo. Por todo ello, se revela adecuado a derecho el criterio desestimatorio de la pretensión del actor de la sentencia de instancia que, por no contener las infracciones que le le imputan, ha de ser confirmada previa desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Hugo, contra la sentencia dictada en los autos nº 1081/17 por el Juzgado de lo Social número cuatro de los de Córdoba, en virtud de demanda formulada por el citado actor, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-0708.19,especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.0708.19].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.