Sentencia SOCIAL Nº 2522/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1693/2017 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 1693/17
Recursos de Suplicación - 001693/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
En València, a veinticuatro de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002522/2018
En el Recursos de Suplicación - 001693/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de febrero
de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 8 DE VALENCIA, en los autos 001042/2016, seguidos
sobre Invalidez, a instancia de D. Pablo , asistido por la Letrada Dª Verónica García Torres, contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los
que es recurrente D. Pablo , actuando como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: -Que desestimo la demanda de impugnación de revisión por mejoría de grado de IP presentada por el Sr. Pablo , con NIE nº NUM000 , asistido por la Letrada Sra. Verónica García Torres contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social representado y asistido por la Letrada del INSS Sra. Silvia Cervera González; absolviendo a los entes gestores de los pedimentos accionados y confirmando judicialmente la revisión de grado de IP por mejoría resuelta en fecha 19 agosto 2016.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.-El demandante Sr. Pablo , ha nacido el día NUM001 -1973, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM002 , siendo su última profesión habitual de conserje de edificio.

(hecho no discutido). -Mediante Resolución del INSS, con fecha 21 enero 2009, le fue reconocido al actor situación de IPT derivada de AT en relación a su profesión de peón de almacén, siendo el siguiente cuadro residual: pseudoartrosis del escafoides carpiano derecho, reducción y desbridamiento del foco, injerto de cresta, PGF y tornillo canulado (14-8-07), artrodesis de las cuatro esquinas con resección del escafoides (2-4-08) y atrapamiento sensitivo del cubital en el canal de Guyon; con limitación para actividades con requerimientos biomecanicos habituales de mano-muñeca derecha aun ligeros o no habituales moderados- intensos (hecho no discutido - expediente administrativo). -En noviembre/11 se emite Resolución por la DP del INSS, siéndole reconocida situación de IPA derivada de contingencia común por cuadro de síndrome de dolor regional complejo de M.S. derecho tratada mediante implante de estimulador medular cervical con degeneraciones discales lumbares y limitaciones por trastorno depresivo reactivo, dolor neuropático M.S. derecho, dolor lumbar bajo control y tratamiento por Unidad del Dolor con sintomatología afectiva con áreas de funcionamiento útil conservadas y síndrome de dolor regional complejo resistente al tratamiento (expediente administrativo - por reproducido) -En fecha julio/2015, se documenta revisión de grado de las patologías y limitaciones funcionales del actor, siendo informado por la UMEVI, que indica que presenta el beneficiario distrofia o parálisis del simpatico cervical, portador de estimulador medular con trastorno depresivo y limitaciones por dolor cervical, M.S. derecho y lumbalgia en tratamiento con neuroestimulador y radiofrecuencia lumbar con cuadro depresivo ansioso crónico siendo referenciado por el médico evaluador que realiza el informe que se le entrega en mano la solicitud de informe psiquiátrico; se mantiene la situación de IPA (expediente administrativo - informe del Revisión de Grado de IP como antecedentes)

SEGUNDO.- La Dirección Provincial del Instituto de la Seguridad Social mediante Resolución de fecha 19 de agosto 2016, declara al actor tras procedimiento de revisión por mejoría en situación de incapacidad permanente en el grado de total derivada de contingencia común para la profesión habitual, con el siguiente cuadro objetivo que es reconocido en el dictamen propuesta del EVI: presenta limitación para realizar esfuerzo físicos de sobrecarga lumbar y/o movimientos repetitivos y de manipulación de cargas con miembro superior derecho (expediente administrativo - por reproducido)

TERCERO.-La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta derivada de contingencia común asciende a 1239,37 euros mensuales, con fecha de efectos del 1 septiembre 2016 (primer día del mes siguiente de la Resolución INSS revisión de grado por mejoría) (hecho no discutido - expediente administrativo).

CUARTO.-El actor presenta el siguiente cuadro objetivo y orientación diagnóstica y grado de limitaciones funcionales en la fecha actual: -presenta a la exploración de miembro superior derecho realizada en consulta del médico inspector en sede revisión de grado de IP, resultados que no objetiviza signos de algodistrofia simpatico-refleja; si que objetiviza limitación de la movilidad derecha derivada de tratamiento realizado en agosto/07 y valorados por EVI en 2008 como IPT por AT; la algodistrofia es una patología que evoluciona a largo plazo y que generalmente mejora transcurridos 2-3 años desde su aparición incluso a más largo plazo en el caso del paciente en el momento actual no hay clínica de algodistrofia en miembro superior derecho y no hay datos en los informes médicos aportados (informes de Unidad del Dolor del Hospital Malvarrosa) con fechas 6-11-14, 11-3-15, 25-1-16 y 1-2-16) que indiquen que esta patología se encuentre activa en el momento actual. La clínica actual que presente el usuario es una patología lumbar crónica que está en tratamiento en Unidad del Dolor con sesiones de RF que mejoran los síntomas durante periodos cortos de tiempo aproximadamente 2 meses. Presente 1 año sin acudir a revisiones de psiquiatría, siento retomado el contacto en octubre/15 y desde entonces presente revisiones semestrales en CSM. -Según resultados de la exploración realizada al actor por la médico inspectora realizada en fecha 2 marzo 2016, presenta los siguientes resultados: acude solo con buen estado general, aspecto atlético, no claudicación a la marcha y no se aprecian dificultades a la movilización y cambios de postura (bipedestación - sentado - decúbito); se muestra colaborador en la entrevista con buen estado de ánimo, discurso fluido y coherente y refiere sintomatología depresiva que no se objetiviza en la entrevista. No signos físicos objetivables de algodistrofia simpatico-refleja en miembro superior derecho en el momento de la exploración; no trastorno tróficos de la piel, no hiperhidrosis ni edema de mano, no trastorno de color ni sensibilidad de la piel en el momento de la exploración; no atrofia ni hipotrofia de la musculatura extrínseca ni intrínseca de la manos, realiza puño y pinza sin dificultad (muñeca derecha: flexión -20º extensión 10º y desviación radial cubital limitadas en menos del 50% en relación con muñeca contralateral y promo supinación completa). Refiere dolor localizado a nivel lumbar que empeora cuando se levanta y con la medicación a las 2 o 3 horas mejora de todo el cuerpo. En la exploración lumbar presenta flexión raquis completa dado que flexiona el raquis lumbar para quitarse y ponerse los zapatos sin doblar las rodillas; presenta lassegue y bragard negativos y lassegue invertido negativo con modalidad de ambas caderas completa y no dolorosa y deambula de puntas y talones sin claudicación, no posturas no actitudes antialgicas -Presenta limitación para esfuerzos físicos de sobrecarga lumbar y/o movimientos repetitivos y de manipulación de cargas con miembro superior derecho; y la siguiente orientación clínico laboral actual: no evidencia clínica de algodistrofia en miembro superior derecho y presenta limitaciones funcionales de la muñeca propias y derivadas de la cirugia realizada en 2008; presenta dolor crónico lumbar con movilidad de raquis lumbar conservada a la exploración; en octubre/15 retomo seguimiento de psiquiatría por CSM tras 1 año si acudir a citas concertadas; las limitaciones descritas podrían permitir una actividad laboral de tipo sedentario (valoración del informe inspector de revisión de grado y ampliación del mismo con fechas 2 marzo 2016 y 30 mayo 2016, respectivamente - expediente administrativo - por reproducido) -Según informe de la Unidad del Dolor del Hospital de Malvarrosa, con fecha 23 noviembre 2016, indica que el paciente presenta cuadro de dolor crónico de larga evolución con vista regular y periódica de forma regular con tratamiento analgésico con escasa mejoría y portador de estimulador que reduce mínimamente su dolor y presente limitaciones funcionales para actividades diferentes debido al dolor con limitación a los movimientos forzados y a cargar pesos con pronóstico incierto y crónico, siendo emitido el citado informe a petición del paciente (bloque documental nº 18 del ramo de prueba de la parte actora) -Según informe psiquiatra de CSM Trinitat con fecha 30 agosto 2016, indica que el actor padece trastorno de ansiedad en relación a trastorno depresivo e indica que con los tratamientos ensayados al paciente los síntomas depresivos condicionados por el cuadro de dolor han remitido solo parcialmente; persisten exacerbaciones de las crisis de ansiedad puntuales que responde al tratamiento ansiolítico; siendo informe emitido a petición del paciente y sin validez pericial según indica el facultativo firmante (bloque documental nº 20 del ramo de prueba de la parte actora)

QUINTO.- El actor presenta reclamación previa a la vía jurisdiccional con fecha 15 septiembre 2016, que fue desestimada por Resolución de la Directora Provincial del INSS con fecha 20 octubre 2016 (expediente administrativo - por reproducido).



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D.

Pablo . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El recurso interpuesto, que no ha sido impugnado de contrario, se estructura en tres motivos. Los dos primeros se formulan al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) a los fines respectivos siguientes: A) Se añada al hecho probado primero este particular: 'En fecha 14 de junio de 2013 se emitió informe por la Dra. Paulina , médico inspector del INSS que indicaba que persistía el menoscabo de la valoración anterior'. B) Se revise el hecho probado cuarto indicando: 'Padece el actor el siguiente cuadro clínico: Síndrome de distrofia simpático refleja de MSD con limitante dolor crónico refractario tanto a los potentes tratamiento analgésico aplicado (incluído opioides) en la Unidad del Dolor; como a la implantación de un neuroestimulador medular y trastorno ansioso depresivo reactivo. D. Pablo presenta como limitaciones orgánicas y funcionales una discapacidad laboral severa con imposibilidad de realizar esfuerzos por livianos que sean y limitante dolor crónico que no cede ni con potentes analgésicos de tipo opioide prescritos por la Unidad del Dolor ni con la implantación de un neuroestimulador medular. Presenta a su vez una importante bradipsiquia secundaria al efecto medicamentoso central. Así como un trastorno ansioso deprersivo reactivo. Estas limitaciones físicas le impiden llevar una vida normal. El Sr. Pablo no se encuentra capacitado para el desempeño en condiciones de normalidad de ningún tipo de trabajo habitual, en contrando una situación agravada a la que en enero de 2012 y refrendada en julio de 2013 llevó al INSS a reconocerle la incapacidad permanente absoluta, sin encontrar un atisbo de mejoría desde entonces'.

2.Ninguna de las modificaciones propuestas debe prosperar, no solo porque se basan en la cita genérica del 'expediente administrativo' (la primera) y 'en los documentos 1 a 21 de la demanda obrante en los folios 9 a 33' (la segunda), olvidando que como recordaron las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 y 19 de febrero de 2002, con cita de otras muchas, en doctrina perfectamente extrapolable al recurso de suplicación, dada su naturaleza extraordinaria, subrayada incluso por el Tribunal Constitucional (véase su sentencia 71/02, de 8 de abril), la revisión de hechos '... requiere no sólo que se designen de forma concreta los documentos que demuestren la equivocación del juzgador, sino también que se señale de manera precisa la evidencia del error en cada uno de los documentos, 'sin referencias genéricas'; sino también porque determinado muy pormenorizadamente en el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia el origen de las dolencias sufridas por el actor, deberemos tener en cuenta que 'la valoración de la prueba corresponde al órgano jurisdiccional de instancia de acuerdo con una añeja doctrina jurisprudencial (véanse por ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1981 y 23 de febrero de 1990), de ahí que esta Sala venga indicando que la convicción alcanzada por el órgano jurisdiccional de instancia 'lo es en base a la conjunta valoración probatoria ( art.97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral -y hoy idéntico precepto de la LJS), permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes médicos, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental. Además...el patente error del juzgador de instancia ... ha de ser irrefutable e indiscutible ( sentencias del tribunal Supremo de 24-11-85 y 18-7-89), requisito necesario para que prospere la revisión fáctica, y no debe sustituirse por el del recurrente...el criterio más objetivo e imparcial del juez 'a quo', al que incumbe la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas ( sentencia del Tribunal Supremo de 24-2-92)'.



SEGUNDO.-1. El siguiente y último motivo de recurso se formula al amparo del artículo 193.c) de la LJS, denunciando infracción del artículo 194.1, 2 y 3 punto 5 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social' (debe querer decir artículo 194.5 del TR de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por el artículo único del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y de acuerdo con lo prevenido en su disposición transitoria 26ª). Argumenta en síntesis que el dolor crónico que determinó el otorgamiento de la prestación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo lo sigue padeciendo por lo que la pretensión ejercitada debió haber sido estimada.

2. Como recordó la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2005, 'tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría...'. Por su parte la sentencia del mismo Tribunal de 22-12- 2009, subrayó que 'la 'mejoría' que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada.' 3.Del inalterado relato histórico de la sentencia impugnada destacamos: A) El demandante Sr. Pablo , nacido el día NUM001 -1973, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General teniendo reconocida por resolución del INSS de noviembre/ prestación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo derivada de contingencia común por presentar 'cuadro de síndrome de dolor regional complejo de M.S.

derecho tratada mediante implante de estimulador medular cervical con degeneraciones discales lumbares y limitaciones por trastorno depresivo reactivo, dolor neuropático M.S. derecho, dolor lumbar bajo control y tratamiento por Unidad del Dolor con sintomatología afectiva con áreas de funcionamiento útil conservadas y síndrome de dolor regional complejo resistente al tratamiento'. B) El actor presenta el siguiente cuadro objetivo y orientación diagnóstica y grado de limitaciones funcionales en la fecha actual: -presenta a la exploración de miembro superior derecho realizada en consulta del médico inspector en sede revisión de grado de IP, resultado que no objetiviza signos de algodistrofia simpatico-refleja; si que objetiviza limitación de la movilidad derecha derivada de tratamiento realizado en agosto/07 y valorados por EVI en 2008 como IPT por AT; la algodistrofia es una patología que evoluciona a largo plazo y que generalmente mejora transcurridos 2-3 años desde su aparición incluso a más largo plazo en el caso del paciente en el momento actual no hay clínica de algodistrofia en miembro superior derecho y no hay datos en los informes médicos aportados (informes de Unidad del Dolor del Hospital Malvarrosa) con fechas 6-11-14, 11-3-15, 25-1-16 y 1-2-16) que indiquen que esta patología se encuentre activa en el momento actual. La clínica actual que presente el usuario es una patología lumbar crónica que está en tratamiento en Unidad del Dolor con sesiones de RF que mejoran los síntomas durante periodos cortos de tiempo aproximadamente 2 meses.

4. Si comparamos las dolencias padecidas por el actor que dieron lugar a la declaración de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo (de las que no formaba parte la algodistrofia en miembro superior derecho) con las padecidas en la actualidad, tal y como quedó dicho en el apartado 3 de este fundamento jurídico observamos que las dolencias básicas que determinaron la declaración de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo siguen siendo sustancialmente las mismas al presentar patología lumbar crónica que está en tratamiento en Unidad del Dolor con sesiones de RF que mejoran los síntomas durante periodos cortos de tiempo aproximadamente 2 meses, por lo que atendiendo a lo expresamente instituído en el artículo 200.2 del TR de la LGSS de 2015 (antes 143 del TR de la LGSS de 1994),y doctrina jurisprudencial indicada en el apartado 2 de la presente falta el primer requisito para que la revisión por mejoría pueda prosperar, al carecer de trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo la variación de las dolencias sufridas.

5. La base reguladora de la prestación y la fecha de efectos serán los indicados en el hecho probado tercero del inalterado relato histórico.



TERCERO.- Corolario de todo lo razonado será la estimación del recurso, y consiguiente revocación de la sentencia de instancia para conceder al actor la prestación reclamada al no proceder la revisión por mejoría de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 143 de la LGSS (texto refundido de 1994 en relación con el artículo 137. 5 del mismo texto legal (hoy artículos 200 y 194. 5 del TR de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el artículo único del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada a este último precepto por la disposición transitoria 26ª de la misma ley).

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación, interpuesto en nombre de don Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 8 de Valencia el día 28 febrero 2017 en proceso sobre prestaciones de incapacidad permanente seguido a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y con revocación de la expresada sentencia y estimación de la pretensión ejercitada debemos declarar como declaramos que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual de 1239,37 euros mensuales en 14 pagas al año con las revalorizaciones y mejoras que legalmente procedan con fecha de efectos del 1 septiembre 2016 condenando a los demandados a estar y pasar por tales declaraciones y al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que abone al actor la prestación correspondiente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1693 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Valencia a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.