Sentencia SOCIAL Nº 2523/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 931/2017 de 15 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
1B.
SENT. NÚM. 2523/17
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a quince de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 931/17 , interpuesto por D. Esteban contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, en fecha 13 de febrero de 2017 , en Autos núm. 436/16, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Esteban en reclamación de incapacidad permanente, contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13 de febrero de 2017 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Desestimar la demanda promovida por don Esteban y absolver al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social de las pretensiones deducidas en su contra.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Don Esteban , mayor de edad, nacido el NUM000 .1986, con D.N.I. nº NUM001 , vecino de Jodar (Jaén), figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el nº NUM002 , siendo la última profesión ejercida, durante los periodos 16.05.14 a 15.11.14 y 2.05.14 a 4.05.14, la de conductor de ambulancias. En el periodo anterior tiene cotizadas jornadas reales y prestó servicios, como oficial en periodos de varios días para el Ayuntamiento de Jodar.



SEGUNDO.- Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente, tras proceso de incapacidad temporal de 20.07.2014 a 15.02.16, el informe de valoración médica es de fecha 27.04.16 y el dictamen propuesta del E.V.I. es de 29.04.16.



TERCERO.- Por resolución del I.N.S.S. de 29.04.16 le fue denegada al actor la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.



CUARTO.- Disconforme con dicha resolución la parte actora interpuso reclamación previa el 27.06.15.

Por resolución del I.N.S.S. de 19.08.15 fue desestimada la reclamación previa.



QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



SEXTO.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente derivada de enfermedad común correspondiente al actor asciende a la cantidad de 973,85 Euros/ mes, la fecha de efectos es 16.02.16, sin que pueda ser objeto de revisión, por agravación o mejoría, hasta 7/12/2018.

SÉPTIMO.- El actor se encuentra aquejado de las siguientes dolencias y secuelas: fístula perianal compleja multirrecidivada. Intervenida en varias ocasiones (última en nov-15).

La exploración por aparatos refleja: Antecedentes: Realizado informe médico de evaluación de incapacidad laboral el 26 de enero 2016: fístula perianal compleja multirrecidivada intervenida en varias ocasiones, última el 18.11.15. Actualmente sinus pilonidal de tres orificios en linea media y otro secundario a 3 cm con drenaje espontaneo. Dolor anal. Cicatriz de fistulotomía en buen estado.

Otras exploraciones: Marcha, sedestación y bipedestación conservadas.

Acude a consulta con un conjín. Exploración externa no se aprecia orificios abiertos ni secreciones.

Fecha 27.04.2016. Centro: UMEVI ' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.

Esteban , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda origen de litis en reclamación de prestaciones por IPT se alza el demandante en suplicación con recurso impugnado por la Entidad Gestora demandada, con un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS a fin de que añada al relato de probados de la misma un nuevo hecho probado (el octavo) con el siguiente tenor: En fecha 7.11.2016 el actor ha sido diagnosticado de sinus pilonial y trayecto fistuloso residual, estando inscrito en el registro de demanda quirúrgica en dicha fecha.

Sustenta dicha revisión en la documental médica obrante al folio 82 de autos consistente en informe del A. H. de Jaén de fecha 7.11.2016 así como solicitud de inscripción quirúrgica de igual fecha (folio 83) y que no debe ser admitida, pues con independencia de la intervención para la que está propuesto y a cuyas resultas habrá de estar en orden a valorar nuevamente su estado incapacitante, el estado que presenta al tiempo de la emisión de dicho informe, coincide sustancialmente con el observado por el facultativo que emite el IMS así entonces al igual que ahora no se aprecian orificios externos ni secreciones por lo que en definitiva deviene en intrascendente a los efectos pretendidos.

E igualmente interesa la adición de otro nuevo hecho probado (noveno) con el tenor literal siguiente: Consta en las actuaciones el informe pericial emitido en fecha 22 de enero de 2017 por el perito judicial D.

Roberto , cuyo contenido damos pro reproducido en aras de la brevedad, consistente en los folios 84 a 115 de autos'.

Propuesta de revisión que igualmente ha de ser desestimada, pues no se propone un hecho nuevo constatado objetivamente, sino un medio de prueba consistente en un informe facultativo que contiene lógicamente el parecer del médico que lo expido, pero que por sí solo no justifica el error en que haya podido incurrir el Juzgador de instancia al apreciar el estado patológico del recurrente que en definitiva comparte las apreciaciones del facultativo que emite el IMS y la propuesta del EVI, dado que como viene señalando con reiteración esta Sala, el art. 97.2 L.P.L actual LRJS le concede en exclusiva la facultad para analizar y valorar libremente los distintos informes facultativos que figuren en los autos, conjunta y conjugadamente con los demás medios de prueba y sin más limitaciones que la razonabilidad y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo elegir para construir su versión de los hechos, aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal ad quem ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador a quo, con la excepción de que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia el recurrente, infracción del art.

194.1.b) LGSS /2015 que estima cometidas por cuanto como en síntesis aduce, en la sentencia de instancia se valora su estado al tiempo de acudir a la EVI, razonamiento que no se comparte conforme manifiesta el informe pericial que se hace constar a los folios 84 a 115 de autos partiendo del cual ha de convenirse, resulta tributario de una IPT para su profesión habitual de conductor de ambulancia, que requiere horas sentado y que en consecuencia va a repercutir habida cuenta la sudoración que provoca, de manera negativa en la evolución de su patología que va a requerir tratamiento quirúrgico habitual con largos períodos de incapacidad laboral.

Y al respecto, la incapacidad permanente como viene recordando esta Sala para supuestos análogos al de Litis, venía definida en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), señalando que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'.

Tres se viene considerando desde entonces por tanto por la jurisprudencia y la doctrina de suplicación, son las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Siendo dicha calificación de la incapacidad permanente la que en definitiva continua en vigor, al amparo del actual art. 194 LGSS / 2015 y a la vista de lo dispuesto en su DT 26ª en tanto al igual que aconteció con el artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), señala que lo dispuesto en el artículo 194 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del artículo 194,. Entre tanto, se seguirá aplicando el art. 194 en una redacción coincidente en esencia con la legislación anterior, al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 194 TRLGSS 2015 De esta forma, sigue resultando de aplicación igualmente la jurisprudencia conforme a la cual, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Dicho esto el motivo de censura jurídica ha de ser desestimado, pues además de no haber prosperado los motivos de revisión fáctica por las razones en su momento expuestas, en cualquier caso como ya se señaló entonces, el estado del recurrente a fecha de los informes al efecto invocados, no difería sustancialmente del apreciado por el facultativo evaluador al tiempo de la emisión del IMS en que el actor, si bien que aquejado de fistula perianal compleja multirrecidivada ya intervenida en varias ocasiones, no se apreciaban orificios abiertos ni secreciones, manteniendo marcha sedestación y bipedestación conservadas, sin que sea obstáculo para ello el que haya podido ser propuesto para nueva IQ, pues como resalta la sentencia de instancia que por ello debe ser confirmada, no se han constatado nuevas complicaciones en el cuadro patológico del actor.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Esteban contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, en fecha 13 de febrero de 2017 , en Autos núm. 436/16, seguidos a instancia, en reclamación de incapacidad permanente, contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.931/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.931/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.