Sentencia SOCIAL Nº 2523/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1134/2019 de 20 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0000683
EMA
Recurso de Suplicación: 1134/2019
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 20 de mayo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2523/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Arcadio frente a la Sentencia del Juzgado Social 1
Tarragona de fecha 28 de noviembre de 2018 , dictada en el procedimiento nº 796/2017 y siendo recurrida
SUBIRATS BERENGUER IMMOBILIARIA, S.L., ACTIVA MUTUA 2008, INSS y TESORERIA SEGURIDAD
SOCIAL. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. NÚRIA BONO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25 de octubre de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha que contenía el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Arcadio contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ACTIVA MUTUA 2008, SUBIRATS BERENGUER INMOBILIARIA, S.L debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la parte actora.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º.- La parte actora D. Arcadio , nacido el NUM000 -1960, con núm. NUM001 , de afiliados en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual de albañil, se le declaró afecto a una Incapacidad Permanente Parcial, derivada de accidente de trabajo, por resolución del INSS de 31-3-2008. Las secuelas que se tuvieron en cuenta fueron las siguientes: 'FRACTURA CALCANI DRET I FRACTURA EPICÓNDIL COLZE ESQ. SEQÜELES: LIMITACIÓ DEL 50% TURMELL DRET PER ARTRODESIS SUBASTRAGALINA. LIMITACIÓ < 50% DEL COLZE ESQ.' (expediente administrativo) 2º.- Contra la Resolución del INSS desestimando la reclamación previa contra la resolución que declaraba la Incapacidad Permanente Parcial se interpuso demanda por el actor reclamando la declaración de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo que fue desestimada por Sentencia del Juzgado de lo Social de Tortosa de 19-2-2009 . Recurrida en suplicación, fue desestimado por el TSJ de Cataluña en su sentencia de 6-5-10 . (expediente administrativo) 3º.- Iniciado expediente en revisión de grado por el actor en fecha de 3-7-17, el SGAM en fecha de 20-7-17, declara que el actor presenta las siguientes lesiones: 'FRACTURA CALCANI DRET I FRACTURA EPICÓNDIL COLZE ESQ. SEQÜELES: LIMITACIÓ DEL 50% TURMELL DRET PER ARTRODESIS SUBASTRAGALINA. LIMITACIÓ < 50% DEL COLZE ESQ' (expediente administrativo) 4º.- Por resolución del INSS de 2-8-17, se declara que el actor continúa afecto de invalidez permanente parcial ya indemnizada. (expediente administrativo) 5º.- Presentada por la parte actora reclamación previa en fecha 8-9-17, fue desestimada por resolución del INSS de 28-9-17. (expediente administrativo) 6º.- La empresa SUBIRATS BERENGUER INMOBILIARIS S.L tiene concertada las prestaciones de accidente de trabajo y enfermedad común con ACTIVA MUTUA 2.008, estando al corriente de pago. (hecho no controvertido) 7º- Las lesiones que efectivamente presenta la parte actora son las siguientes: 'FRACTURA CALCÁNEA DERECHA Y FRACTURA EPICONDILO CODO IZQUIERDO. ARTROSIS POSTRAUMÁTICA.

REARTRODESIS ABIERTA SUBASTRAGALINA DEL PIE DERECHO CON UN TORNILLO CANULADO Y AUTOINJERTO ÓSEO DE CRESTA ILÍACA (27-7-17), REALIZADO CON ÉXITO Y POSTOPERATORIO SIN COMPLICACIONES. SECUELAS: LIMITACIÓN DEL 50% TOBILLO DERECHO POR ARTRODESIS SUBASTRAGALINA. LEVE COJERA. LIMITACIÓN < 50% DEL COLZE ESQUIERDO' (expediente administrativo, informe ICAM, documento nº 1 a 3 y 5 aportado por el actor) 8º.- La base reguladora mensual establecida para la Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común es de 539,78 euros y la derivada de accidente de trabajo de 1.388,26 euros y la fecha de efectos el 20-7-17. (Hecho no controvertido)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó (SUBIRATS BERENGUER IMMOBILIARIA, S.L. y ACTIVA MUTUA 2008), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia dictada en el Juzgado de lo Social núm. 1 de Tarragona en fecha 28 de noviembre de 2018 en procedimiento 796/2017 que es desestimatoria de la demanda y absuelve al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) ACTIVA MUTUA 2008 Y SUBIRATS BERENGUER INMOBILIARIA,S.L. de las pretensiones en su contra formuladas, se recurre en suplicación por la representación Letrada de quien fue parte actora D.

Arcadio pretendiendo la revocación de la sentencia y que se dicte sentencia con nuevo fallo que estime la demanda y se declare al actor afecto de una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo con derecho al percibo de una pensión vitalicia en el 75% de su base reguladora con cargo a la mutua Activa Mutua 2008 y conforme a la base reguladora y efectos interesados. Se indica como motivo del recurso el del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (en adelante LRJS) en sus apartados b) ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.' y c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'. Ha sido impugnado el recurso por ACTIVA MUTUA 2008 y por la empresa SUBIRATS BERENGUER INMOBILIARIA,S.L. que se opusieron al mismo en relación a ambos motivos de recurso.



SEGUNDO .- Sobre el motivo de recurso dirigido a la revisión fáctica.

El primer motivo del recurso se sostiene por la parte recurrente de forma adecuada por la vía del artículo 193 de la LRJS , apartado b) para 'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.' . En el artículo 196.3 del mismo texto legal se determina en relación a este motivo que: ' 3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.'. Para, para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado son requisitos que es necesario que concurran los siguientes requisitos: a.- señalar con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico. Error de hecho que ha de desprenderse de forma clara, evidente, directa y patente de los documentos o pericias citados pormenorizadamente a tal efecto, sin que sea dable admitir su invocación genérica, y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por ello sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho los documentos, que ostentando un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, carácter fehaciente o idoneidad.

b.- que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea y c.- que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Pero también es reiterada la doctrina de que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia para el caso que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho que haya sufrido en la apreciación de la prueba ya que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el artículo 97.2 de la LRJS . Precisamente por el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación no se permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. No cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente y realizó la Juzgadora o el Juzgador 'a quo' puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación ' confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia'( STS 24/05/2000 ) para lo que lo único que construiría el recurrente sería una genérica alegación de disconformidad con el relato judicial plasmado en la sentencia para, en definitiva, sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia por el de la parte, que es lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. Y en ello incide la doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo cuando se pronuncia que en tal circunstancia el criterio judicial ha de prevalecer por su consideración de objetivo, imparcial y desinteresado. En este sentido la STS Sala Cuarta de fecha 18/11/1999 recurso 9/1999 (que aunque cita los preceptos de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, el artículo 97 de ese texto igual que el actual artículo 97 se refiere a la valoración de la prueba) o la STS Sala Cuarta de fecha 24/05/2000 . O también la Sentencia de esta Sala de 20/01/2011 recurso 6187/2010 con cita de sentencias del Tribunal Constitucional y precedentes en la propia Sala.



TERCERO .- En el presente caso, establecidos los anteriores conceptos generales, pretende el recurrente la modificación del hecho probado séptimo, aunque luego por error pasa a identificarlo como sexto cuando se refiere a los informes médicos obrantes en autos en base a los que lo solicita, informeS medicos que identifica refiriéndose a su fecha y número de folio en autos, concretamente se refiere a al documental medica que aportó y consta a folios 67 a 100 con especial cita de los folios 67 a 82, 83 y 85, además de la prueba pericial a instancia de la parte actora, cuyo informe por escrito identifica a folios 61 a 66. En cuanto al texto alternativo que ha tal hecho propone en los términos que constan en su escrito de interposición de recurso que destaca en mayúscula y resaltado en letra negrita, advertimos que es la trascripción de parte del contenido de los informes médicos obrantes a folio 83, a folio 85 y del informe de biomecánica a folios 67 a 82, en especial de sus conclusiones, redacción alternativa a la que incorpora expresiones valorativas además como que no está capacitado o está impedido para desarrollar su actividad laboral, expresiones estas que como predeterminantes del fallo no tienen cabida en tal relato y de constar en el mismo deberían considerarse como no puestas.

Al considerar y consultar en autos cuales son los documentos-informes médicos citados que la recurrente señala como fundamento de su pretendida modificación fáctica, hemos de advertir que la Juzgadora en el propio hecho probado séptimo ya los identifica como los tenidos en cuenta y que se han valorado en relación al mismo, además del informe del ICAMS. Son precisamente los identificados como doc. 1 a 3 y 5 aportados por el actor, que son los informes médicos que obran precisamente a folios 67 a 82, informe de biomecánica de fecha 30/08/18, a folio 83, informe médico de servicio COT de fecha 07/09/18 y a folio 85 informe médico de servicio COT de fecha 05/08/2016, además de referirse al documento 1 de la parte actora que es el informe escrito de la prueba pericial a instancia de la parte actora a folios 61 a 66. Son pues documentos que ya ha valorado la Juzgadora y no puede basarse en ello la pretensión revisoria salvo que se acredite error en su valoración. Ello no ocurre y por ello cuando consta la elaboración en la formación de su convicción por el juzgador con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios, que además identifica expresamente determina que hemos de rechazar y desestimamos la pretensión por la vía de este motivo de recurso.



CUARTO .- Sobre el examen del derecho En cuanto al segundo de los motivos de recurso, la censura jurídica, está correctamente introducido por la vía del artículo 193 c) de la LRJS en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal . Así pues corresponde al recurrente por la vía de este motivo: a) citar el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia con suficiente precisión y claridad y de acuerdo con una exposición, según reiterada doctrina y jurisprudencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos mediante una argumentación de la conexión entre las normas o jurisprudencia citadas y el supuesto litigioso a fin de mostrar cómo la correcta aplicación que se sostiene debería haber llevado a dar la distinta solución al debate que el recurrente propugna.

Cita la parte recurrente como expresamente infringido el que identifica en el escrito de interposición del recurso como artículo 194.1b) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS), en su redacción conforme a la Disposición transitoria vigésima sexta en su punto Uno que en cuanto a los grados de la calificación de la incapacidad permanente en su apartado 4 establece: ' Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.' Visto el resultado del motivo de recurso dedicado a la revisión fáctica, la relación de hechos probados contenida en la sentencia delimita el ámbito -dentro de los límites de lo pedido- en que se ha de realizar esa valoración jurídica para la determinación desde tal punto de vista de la capacidad laboral. Por tanto lo que resulta relevante son los datos que ofrece ese relato de hechos probados de la sentencia recurrida, y específicamente en atención a la constatación por un lado de si se ha producido una agravación por la aparición de nuevas dolencias o padecimientos o agravación de las ya sufridas, y por otro que eso a su vez determine, de constatarse la existencia de agravación, una variación tal en la situación de la persona que no puede afrontar ya el desarrollo de la que constituía su profesión habitual. Respecto a esto último no existe contradicción ni es objeto del recurso que es la misma la de albañil, tal como consta en el hecho probado primero, profesión para la que ya por resolución del INSS de 31/03/2008 se le declaró afecto de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo.



QUINTO .- Teniendo en cuenta los datos que ofrece el relato de hechos probados de la sentencia recurrida resulta relevante: 1.- Como se recoge en el Hecho probado 1º fue declarado el actor en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo en base al siguiente cuadro residual-secuelas: 'fractura calcani dret i fractura epicoldil colze esq. Seqüeles: limitació del 50% turmell dret per artrodesis subastragalina. Limitació < 50% del colze esq.' 2.- Como consta en el hecho probado 7º de la sentencia el actual estado residual valorable de la parte actora es el determinado por 'fractura calcánea derecha y fractura epicondilo codo izquierdo. Artrosis postraumática. Reartrodesis abierta subastragalina del pie derecho con tornillo canulado y con autoinjerto óseo de cresta ilíaca (27/07/2017) realizado con éxito y postoperatorio sin complicaciones. Secuelas: limitación del 50% tobillo derecho por artrodesis subastragalina. Leve cojera. Limitación < 50% del colze esquerre.' De la comparativa entre uno y otro estado residual se advierte que las dolencias valoradas ya en su momento persisten. Es cierto que se registra ya en la sentencia recurrida y en relación a la patología que afecta a la extremidad inferior derecha que ha debido de recurrirse nuevamente a la cirugía con la práctica de una reartrodesis abierta subastragalina del pie derecho, pero describiéndose exitoso el proceso quirúrgico, lo realmente relevante es valorar las limitaciones funcionales y no tanto la naturaleza de los padecimientos de las que traen causa o las originan. Y en cuanto a ello expresamente sigue presentándose como secuela esa limitación del 50% tobillo derecho relacionado con la práctica de la artrodesis, y aunque ahora se registra una manifestación asociada a ello como ligera o leve cojera no puede valorarse eso como agravación de la ya limitada capacidad reconocida a la parte actora en los términos antes señalados. Lo determinante sería que se constatara que han sobrevenido nuevos impedimentos y una variación tal en la situación de la persona que no puede afrontar ya el desarrollo de su profesión habitual.

La situación persiste como en su momento se reconoció tanto en cuanto a la situación clínica valorable que afecta a la extremidad inferior derecha, como la que afecta al codo izquierdo. Y en este último caso ni siquiera, por leve que sea, consta variación. En tales circunstancias la Magistrada de Instancia, con un criterio que compartimos, y realizando un análisis específico de las que identifica como lesiones permanentes y objetivamente determinadas y valorables como de carácter definitivo se refiere a la afectación del pie derecho, tras la práctica de esa segunda intervención que precisó el trabajador debido a la falta de consolidación y fracaso de la primera intervención, y entiende que tras el éxito de la misma, su resultado ha determinado que ciertamente realiza la marcha con cojera, que se califica de leve, pero es una marcha libre y sin auxilio externo (léase muleta) y no se suma superior impedimento a la limitación de la movilidad de la articulación del tobillo que persiste en el 50% por el efecto de la artrodesis subastragalina practicada. No se determina en esa situación la imposibilidad del desarrollo de la realización de las actividades propias y esenciales de su profesión habitual de albañil cuando no existe variación en relación a la situación anterior que determinó la declaración de incapacidad permanente parcial, ni a nivel de la funcionalidad de la Extremidad inferior derecha, en concreto de la funcionalidad de la articulación del tobillo, ni tampoco de la funcionalidad de la articulación en codo izquierdo que sigue, sin variación alguna, limitada en porcentaje inferior al 50%. Procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO .- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por D. Arcadio frente a la sentencia dictada en el Juzgado de lo Social núm. 1 de Tarragona en fecha 28 de noviembre de 2018 en procedimiento 796/2017 y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.