Sentencia Social Nº 2524/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6058/2011 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:98118 4853/2155/2211

NIG:15078 44 4 2011 0001206

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0006058 /2011 GA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 216/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s:CASA DAS CRECHAS SL

Abogado/a:DAVID PLATERO LOPEZ DE TURISO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:MINISTERIO FISCAL, Marina , Victorino , Sara

Abogado/a:, MIGUEL BLANCO PEREZ , MARIA LUZ VILLARES LOPEZ , MARIA LUZ VILLARES LOPEZ

Procurador/a:, , , ,

Graduado/a Social:, , , , ,

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS D/Dª

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTAL VILAR

En A CORUÑA, a veinte de Abril de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 6058/2011, formalizado por el LETRADO, D. PLATERO LÓPEZ DE TURISO, en nombre y representación de CASA DAS CRECHAS SL, contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DEMANDA 216/2011, seguidos a instancia de Dª Marina frente a CASA DAS CRECHAS SL, D. Victorino , Dª Sara , D. Argimiro , Dª Clara , con la intervención del M. FISCAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Marina presentó demanda contra CASA DAS CRECHAS SL, D. Victorino , Dª Sara , D. Argimiro , y Dª Clara , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta y uno de Agosto de dos mil once

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- La demandante suscribe con fecha de 1 de junio de 2006 contrato de trabajo con la demandada con la categoría profesional de camarera a tiempo parcial con un salario regulador de 958,35 euros con prorrateo de pagas extras./ SEGUNDO.- La entidad demandada se dedica a la actividad de hostelería./ TERCERO.- Con fecha de 21 de marzo de 2010 se constituye la sección sindical de la CUT, con cargo de secretaria general de la sección sindical de la actora, celebrándose elecciones sindicales con fecha de 17.09.2010, siendo elegida delegada de personal la demandante con 8 votos a favor, sin que conste voto en contra ni voto nulo./ CUARTO.- El censo de elecciones del centro laboral de la demandada son los siguientes trabajadores: Sr. Hipolito , camarero, indefinido; Sr. Victorino , encargado general, indefinido; Sra. Sabina , camarera, indefinida; Sr. Segundo , camarero, indefinido; Sra. Clara , camarera, indefinida; Sra. Marina , camarera, indefinida; Sra. Constanza , camarera, indefinida; Sra. Tatiana ; Sra. Tatiana , camarera, duración determinada; Sr. Diego , camarero, duración determinada; Sra. Ana , camarera, duración determinada; y Sra. Sara , camarera, duración determinada./ QUINTO.- Desde la fecha de elección de la demandante como representante legal, se realiza reclamación por parte de la misma acerca de las condiciones de trabajo, tales como pluses, calendario laboral, días de asuntos propios y aplicación del convenio colectivo aplicable./ SEXTO.- Con fecha de [sic] se denuncian ante la Inspección Laboral por parte de la actora y del sindicato al que pertenece unas irregularidades e incumplimientos, de convenio./ SÉPTIMO.- El trabajador de la empresa con categoría laboral de camarero Sr. Segundo , afiliado al sindicato CUT, fue objeto de despido inicialmente por motivos disciplinarios, para, con fecha de 11.01.2011, reconociendo la empresa la improcedencia del mismo, pactarse entre las partes las condiciones del mismo./ OCTAVO.- Ante el despido disciplinario, la empresa y las partes requieren la intervención y mediación de un encargado de otro establecimiento de hostelería de Santiago para resolver el despido./ NOVENO.- La entidad demandada comienza su actividad hace 24 años y desde hace 15 años como Sl antes como Sc. Nunca con anterioridad se habían realizado elecciones sindicales ni había existido representante de los trabajadores./ DÉCIMO.- El codemandado y socio de la empresa demandada Sr. Argimiro fue socio fundador de la empresa y administrador único hasta la fecha de 11 de febrero de 2011, fecha en la cual se modifica el porcentaje en la participación de los socios. En la actualidad es administrador único el Sr. Victorino ./ DECIMOPRIMERO.- El Sr. Argimiro , que reside en Lisboa y figura de alta en la empresa como auxiliar administrativo, después de la reducción del porcentaje en las acciones de la sociedad, pasa con fecha de 11.02.2011 al régimen general de la seguridad social por cuenta de la parte demanda en la misma y figura como auxiliar administrativo./ DECIMOSEGUNDO.- Con fecha de 13.03.2011 y con fecha de 20.05.2011 se levanta acta de inspección por la cual se hace constar el cambio de encuadramiento del socio Sr. Argimiro en el régimen general de la Seguridad social./ DECIMOTERCERO.- Desde fecha de elección de la demandante como representante legal se realiza reclamación por parte de la misma acerca de las condiciones de trabajo, tales como pluses de calendario laboral, días de asuntos propios y aplicación del convenio colectivo aplicable./ DECIMOCUARTO.- La empresa envía varios correos electrónicos a los trabajadores a través de los cuales se indica la negativa actividad del sindical de la CUT./ DECIMOQUINTO.- La empresa manifiesta tanto al representante legal como a los trabajadores de la empresa que no está de acuerdo con que el integrante y asesor del sindicato esté presente en las negociaciones de aplicación del convenio colectivo.

DECIMOSEXTO.- Algunos de los empleados manifiestan ante la empresa y ante la delegada sindical que preferían contar con la opción y asesoramiento del sindicato CUT, sin consenso por parte de la entidad demandada./ DECIMOSÉPTIMO.- Algunos empleados comienzan a realizar ciertas manifestaciones públicas delante del local, tales como en fecha de viernes día 26.11.2010, acerca de la situación laboral de los empleados, entre ellos está la actora y otros camareros fuera de su jornada laboral, convocados por el sindicato CUT./ DECIMOCTAVO.- La empresa no acude a las asambleas de trabajadores la mayoría de las veces./ DECIMONOVENO.- La empresa no facilita a la parte actora toda la documentación que se requiere en calidad de representante legal de los trabajadores./ VIGÉSIMO.- La empresa tiene de alta en la empresa a un total de 11 trabajadores a fecha actual, siendo los mismo: Sr. Argimiro desde fecha de 21.02.2011, en el régimen general, el Sr. Hipolito desde fecha de 01.01.1999, el Sr. Clara desde fecha de 01.06.2008, Sra. Sabina desde fecha de 25.10.2000, la Sra. Constanza desde fecha de 02.01.2009, la Sra. Verónica con fecha de 04.07.2011, la Sra. Sara desde fecha de 16.02.2011, la Sra. Marina desde fecha de 01.06.2008, la Sra. Penélope desde fecha de 19.11.2010, el Sr. Victorino desde fecha de 01.01.1999, Doña. Ana desde fecha de 15.05.2011./ VIGÉSIMO PRIMERO.- Los empleados de la entidad demandada son camareros, a excepción del Sr. Argimiro que es auxiliar administrativo y la Sra. Penélope que ostenta la categoría de limpiadora./ VIGÉSIMO SEGUNDO.- La parte demandante en su categoría de camarera desempeña además las funciones de encargada de barra concretamente en la planta baja del local, que consisten enorganizar días y turnos./ VIGÉSIMO TERCERO.- La Sra. Penélope , con categoría de limpiadora, no figura de alta por cuenta de la empresa en el momento de las elecciones sindicales, solo desde fecha de 19.11.2010./ VIGÉSIMO CUARTO.- El socio de la empresa Sr. Victorino acude sólo ocasionalmente al centro laboral en función de sus ocupaciones para tomar algo, no ejercitando acciones efectivas de dirección de personal./ El Sr. Argimiro no reside en España. Es socio de la empresa con anterioridad a la fecha de alta en el régimen general en febrero del corriente y no acude al local, solo muy esporádicamente para tomar algo; no consta la realización de acción de dirección directa de personal del centro laboral./ VIGÉSIMO QUINTO.- El codemandado Sr. Victorino tiene parentesco directo como primo del administrador de la empresa Sr. Secundino , siendo el encargado del local desde el inicio de la relación laboral./ VIGÉSIMO SEXTO.- Algunos de los empleados no estaban de acuerdo con las medidas adoptadas por el sindicato y por algunos de los empleados acerca de las reivindicaciones realizadas, entre ellos la camarera Sra. Clara y la camarera Sra. Sara ./ VIGÉSIMO SÉPTIMO.- La demandante fue relegada por parte de la entidad demandada en su función de encargada de barra después de ser elegida delegada sindical./ VIGÉSIMO OCTAVO.- Varios trabajadores de la entidad demandada presentan reclamación contra la misma por cantidades en fechas entre abril y mayo de 2011./ VIGÉSIMO NOVENO.- Con fecha de 4 de abril de 2011 se celebra asamblea de trabajadores en el centro laboral, casa das Crechas, a las 13.00 horas con el orden del día de revocación de la actual delegada sindical, con el siguiente censo electoral: Sr. Argimiro , auxiliar administrativo desde fecha 21.02.2011, en el régimen general; el Sr. Hipolito desde fecha de 01.01.1999, camarero; la Sra. Clara desde fecha de 01.06.2008, camarera; la Sra. Sabina desde fecha de 25.10.2000, camarera; la Sra. Constanza , desde fecha de 02.01.2009, camarera; Sra. Sara , camarera desde fecha de 16.02.2011, ayudante de encargado; la Sra. Marina desde fecha de 01.06.2008, camarera; la Sra. Penélope , limpiadora, desde fecha de 19.11.2010; Sr. Victorino desde fecha de 01.01.1999, encargado; Sra. Ana desde fecha de 15.05.2011, camarera./ TREINTA.- La Sra. Sara , con antelación a la celebración de la asamblea para la revocación de la delegada de personal, cambia su categoría y pasa de ser camarera a ser ayudante de encargado, pasando de ser temporal a indefinida./ TREINTA Y UNO.- La convocatoria de revocación de delegada sindical es comunicada los trabajadores por el encargado del centro laboral Sr. Victorino , el cual en el momento de la celebración aporta un documento mecanografiado que establece el orden del día y las personas que concurren. En este momento la demandante se opone a este documento y solicita, como delegada sindical, realizar ella misma la redacción del acta, documentándose a mano./ TREINTA Y DOS. El resultado de la votación es de 10 votos emitidos, siendo 6 votos a favor de la revocación y 4 en contra, quedando revocada la delegada sindical aquí demandante./ TREINTA Y TRES. Con fecha de entrada de 7 de abril de 2011, la demandante realiza impugnación de la asamblea de revocación de su cargo ante la oficina pública de elecciones sindicales./ TREINTA Y CUATRO. La demandante durante su mandato no realiza acto de obstrucción hacia la empresa dentro de su prestación de servicios./ TREINTA Y CINCO. Dentro del centro laboral de la demandada, siendo este un local de hostelería, existe un tablón público en el cual el sindicato CUT ponía edictos públicos sobre la libertad sindical y nombrando expresamente a la entidad demandada.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'POR LO EXPUESTO, estimo la demanda interpuesta por la parte actora doña Marina , declarando la vulneración del derecho fundamental de libertad sindical, así como declarando la nulidad de la actuación de la empresa demandada entidad Casa das Crechas SL y el codemandado don Argimiro , y condenando a ambos solidariamente al cese inmediato de su conducta, reponiendo a la actora en la integridad de sus derechos laborales y sindicales, como delegada de personal derivada de la elección de fecha de 17.09.2010 y en las mismas condiciones laborales y sindicales y representativas de tal calidad, tal y como antes de esta medida adoptada, de la cual trae causa este procedimiento, y condenando a la parte aquí condenada solidariamente a abonar en concepto de indemnización a la actora la cuantía de 2000 euros. Con absolución de los codemandados don Victorino y doña Sara , doña Clara , que deben estar y pasar por esta resolución.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CASA DAS CRECHAS SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL en fecha 23 de diciembre de 2011.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día veinte de abril de dos mil doce para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estima la demanda y declarando la vulneración del derecho fundamental de libertad sindical, así como declarando la nulidad de la actuación de la empresa demandada Casa das Crechas SL y del codemandado D. Argimiro , condena a ambos solidariamente al cese inmediato de su conducta, reponiendo a actora en la integridad de sus derechos laborales y sindicales, como delegada de personal derivada de la elección de data de 17-9-2010, y condena también solidariamente a abonar en concepto de indemnización a la actora la cuantía de 2000 euros. Con absolución de los codemandados D. Victorino , Doña. Sara , Doña. Clara , que deben estar e pasar por esta resolución.

Frente a ella el demandado-condenado interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la nulidad de la sentencia y reposición de las actuaciones al momento de la infracción de normas y garantías del procedimiento que le han producido indefensión, y que apoya en lo siguiente:A)Infracción del art. 89.1-3 y 4 LPL sobre documentación del acto de juicio, por no existir grabación en los autos de los actos de los juicios celebrados los días 28 de junio, 21 de julio y 2 de agosto de 2011. La inexistencia de grabación entiende que le ocasiona indefensión. En concreto la inexistencia de grabación del acto del juicio celebrado el 28 de junio de 2011 en el que planteó las excepciones procesales de inadecuación de procedimiento y litisconsorcio pasivo necesario, como previas a la contestación a la demanda.

La denuncia no se admite porque en las citadas fechas y como consta documentadas en los autos folios 20, 22 y 51, se levantó acta de la celebración de las tres vistas, y ninguna de ellas llegó a término y poder celebrar el juicio oral, por lo que la grabación que se pretende se hace de todo punto innecesaria, al haberse consignado de forma documental la celebración de los tres actos en los que constan las alegaciones de la demandada.

Y no hay indefensión porque en su poder ha tenido los autos para hacer las pertinentes alegaciones como lo ha hecho a lo largo de todo el Recurso de suplicación.

B)Inadecuación de procedimiento. Infracción del Artículo 182 LPL en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española en cuanto recoge el derecho a la tutela judicial efectiva. Porque en el Suplico de la demanda, lo que se plantea es la restitución a Dña. Marina a su condición de delegada de personal y, portanto, la nulidad de la asamblea de revocación por lo que la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales no es la adecuada, sino el procedimiento ordinario, y entiende que nos encontramos ante un proceso de materia electoral en el que, lo que se pretende es la revocación de un representante de los trabajadores.

El artículo 182 establece textualmente: 'No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el art. 138 bis y las de impugnación de convenios colectivos en que se invoque lesión de la libertad sindical u otro derecho fundamental se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente.'

Y la denuncia no prospera porque el suplico es claro 'que se declare la vulneración del derecho fundamental de libertad sindical de la demandante', el resto del mismo son consecuencias de la existencia o no de esa vulneración del derechos fundamentales, que podrá ser estimada o no, o podría verse como una acumulación indebida de acciones, pero sea como sea, ello no cambia la naturaleza de la acción entablada por la actora y del procedimiento que a ella corresponde.

Y como con reiteración ha señalado la doctrina jurisprudencial, la modalidad procesal de tutela regulada en los arts. 175 y siguientes LPL es adecuada para sustanciar aquellas pretensiones que formalmente invoquen la vulneración del derecho de libertad sindical o de cualquier otro derecho fundamental, siendo irrelevante -a efectos de tramitación- que la pretensión esté o no correctamente fundada y/o se trate de hechos pretéritos, no procediendo la declaración de inadecuación de procedimiento «a limite litis», pero dada la cognición limitada propia del proceso, si se tratase de cuestión de legalidad ordinaria y no de violación de derecho fundamental, determina que no quepa apreciar inadecuación de procedimiento, sino que debe desestimarse la demanda ( SSTS 06/10/97 Ar. 7191 ; 14/11/07 Ar. 8312 ; 24/11/97 Ar. 8617 ; 18/01/98 ; 03/02/98 Ar. 1430 ; 26/06/98 Ar. 5536 ; 15/02/00 Ar. 3417 ; 20/06/00 Ar. 5960 ; 18/09/01 Ar. 8448 ; 27/05/02 Ar. 6815 MIC ; 14/06/02 Ar. 8372 ; 17/06/02 Ar. 7906 ; 12/11/02 Ar. 20032326 ; 17/05/05 -rec. 2092/04 - Ar. 6446).

«Para decirlo más claramente: una demanda fundada exclusivamente en una norma infraconstitucional debe ser rechazada por inadecuación de procedimiento; pero una demanda fundada de forma concurrente en el artículo 28.1 de la Constitución Española y en una norma infraconstitucional, debe ser desestimada si no hay violación del derecho fundamental alegado, pero debe dejar imprejuzgada la denuncia de la infracción de la regla ordinaria» ( STS 19/01/05 , Ar. 1570).

Es criterio jurisprudencial [ SSTS 18/11/91 Ar. 8245 ; 18/05/92 Ar. 3562 ; 24/01/96 Ar. 193 ; 26/06/98 Ar. 5536 ; 20/06/00 Ar. 5960 ; 10/06/01 ; 06/10/01 Ar. 3743] que por imperativo del 176 LPL, y como concurrencia del carácter de cognición limitada de esta modalidad procesal, su ámbito queda limitado al conocimiento de la tutela del derecho fundamental de forma correcta debiendo, por tanto rechazarse la demanda, cuando se aprecie que la pretensión ejercitada queda de forma manifiesta fuera del ámbito de la modalidad procesal, bien porque en la demanda no se denuncia infracción alguna de un derecho fundamental, como exige el art. 177.3, o se plantee un problema de legalidad ordinaria, sin lesión directa del derecho fundamental, o existe fraude le Ley al acudir a este proceso especial, fuera de estos casos no cabe, rechazar la demanda, cuando formalmente se ejercita una acción de tutela de un derecho fundamental debiendo estarse a resolver la lesión denunciada ( STS 30/05/02 -RCO 1228/01 - Ar. 7565) «[...] si una parte denuncia en la demanda la infracción de un derecho constitucional y de su fundamentación se desprende que lo que demanda es la tutela del mismo, el procedimiento adecuado será el de tutela con independencia de que tenga razón o no en cuanto al fondo y con independencia de que el objeto del proceso haya de quedar limitado a las exigencias de contenido del art. 177.4 de la LPL » ( STS 25/04/2006-rco 66/2005).

«[...] basta con un planteamiento razonable de que la pretensión ejercitada versa sobre un derecho fundamental, lo que es bastante para dar al proceso el curso solicitado, con independencia de que posteriormente el análisis de la cuestión debatida conduzca o no al reconocimiento de la infracción del derecho constitucional invocado» ( STC 31/1984, de 07/Marzo , FJ 4).

En definitiva, si una parte denuncia en la demanda la infracción de un derecho constitucional y de su fundamentación se desprende que lo que demanda es la tutela del mismo, el procedimiento adecuado será el de tutela con independencia de que tenga razón o no en cuanto al fondo y con independencia de que el objeto del proceso haya de quedar limitado a las exigencias de contenido del art. 177.4 LPL ( STS 25/04/2006-rco 66/2005-).

C)Infracción del artículo 97.2 LPL en relación con el art. 24.1 y 2 CE y con los artículos 218.2 y 217.1 Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , en relación con la obligación de constatar en la Sentencia recurrida, por el Juez de Instancia, los medios de prueba que llevan a la declaración de hechos probados, que considera que no ha sido cumplida en la Resolución ahora impugnada y que resulta generadora de indefensión a esta parte.

Al respecto hay que indicar que el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1987, de 17 de junio (RTC 1987102) ha declarado que el derecho constitucional a la defensa se ha de preservar en cada instancia pudiendo resultar comprometido cuando en relación con el derecho a valerse de las pruebas pertinentes para la propia defensa, la probanza interesada siendo efectivamente pertinente, ha sido rechazada sin motivación o sin una motivación manifiestamente irrazonable, mientras que en la de 10 de abril de 1985 (RTC 198551) establece que la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa privándole de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción y finalmente en la Sentencia del 25 de abril de 1994 (RTC 1994124) señala que para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución , no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales sino que del mismo ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción pues no toda infracción e irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en el proceso.

Y en el caso de autos no hay indefensión ya que la sentencia recurrida recoge de forma prolija los hechos probados y en la fundamentación jurídica justifica el como y porque de los hechos y sus consecuencias, haciendo referencia a la pruebas testifical y documental tenidas en cuenta.

D)Ruptura de la unidad del acto del juicio generadora de indefensión, vulnerándose lo establecido en artículo 24.1 y 2 de la Constitución en relación con los artículos 74 y 88.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Porque el día 28 de junio de 2011 se inicia el juicio (folios 20 y 21 de los autos) entre las partes Dña Marina como demandante, que se ratifica en su demanda, y Casa das Crechas como demandada que plantea las excepciones y posteriormente se suspende el juicio para ampliar la demanda.

No hay indefensión por lo ya expuesto en el apartado anterior, y tampoco la ruptura de la unidad de acto porque como bien se alega, el juicio del día 28-6-2011 se suspendió a efectos de ampliación de la demanda y luego se celebra en un solo acto el 28- 8-2011.

SEGUNDO:Como segundo motivo del recurso y al amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto:A)del hecho su hecho probado tercero que dice: con data de 21 de marzo de 2010, constitúese a sección sindical da CUT, con cargo de secretaria xerai de sección sindical da acrota, celebrándose eleccións sindicáis, con data de 17-9-2010, sendo elexida delegada de persoal a demandante, con 8 votos a favor sen constar voto en contra nin voto nulo.

Y pretende que del documento obrante al folio 265 del ramo de prueba de la actora y su fecha de presentación 31/03/2011, la fecha de constitución es la de 21 de marzo de 2011, y no 21 de marzo de 2010.

La simple lectura del documento determina la no admisión de la revisión ya que en el, claramente se hace constar que... 'o pasado día 21-3-2010...quedou constituida a sección sindical...'; y además se equivoca en la misma fecha en la redacción que pretende.

B)del hecho probado quinto que dice: 'dende data de elección de representante legal da demandante, realizanse reclamación por parte da mesma acerca das condicions de traballo, tales como pluses, calendario laboral, días asuntos propios, e aplicación do convenio colectivo de aplicación.

Y se apoya en la documental a los folios 146 a 154 y propone el hecho deberá quedar redactado de la siguiente forma: 'dende data de elección de representante legal da demandante, realizanse reclamación por parte da mesma acerca das condicions de traballo, tales como pluses, calendario laboral, días asuntos propios, e aplicación do convenio colectivo de aplicación, que son tratadas ñas reunións de fecha 4 e 10 de novembro de 2010, acudindo un representante da empresa, a representante dos traballadores Dona Marina , o Secretario Comarcal da CUT e o Secretario de Acción Sindical do mesmo sindicato. Tamén son tratados en asambleas eos traballadores os días 21 de decembro de 2010; 11 de xaneiro e 12 de abril de 2011'.

No la admitimos por no responder a la documental reseñada ni acreditar error en la valoración hecha por el juez de instancia, porque no concurre representante de la empresa, sino su abogado y en las reuniones de 21 de diciembre, 11 de enero y 12 de abril, ni eso.

C)En el hecho probado sexto, se recoge: 'con data de denunciase ante a inspección laboral por parte da actora, e do sindicato o que pertence unas irregularidades e incumprimentos, de convenio'

A la vista del documento obrante al folio 283 del ramo de prueba de la actora pretende adicionarse la siguiente frase: 'sen que conste a finalización do procedemento inspector e/ou sancionador'.

Tampoco se admite por intrascendente para la resolución de fondo y porque de dicho documento no resulta ni que haya finalizado, ni que no lo haya sido.

D) En el hecho probado décimo, se señala que: 'o codemandado e socio da empresa demandada sr. Argimiro , fou socio fundador da empresa e administrador único ata data de 11 de febrero do 2011, data da cal se modifica a porcentaxe na participación dos socios, sendo na actualidade administrador único o sr. Secundino '.

Y pretende su sustitución por la siguientes redacción: 'O codemandado e socio da empresa demandada sr. Argimiro , foi socio fundador da empresa e administrador único ata data de 26 de xullo de 2001, sen¬do dende entón administrador único o sr. Secundino . En data 11 de febrero do 2011, se modifica a porcentaxe na participación dos socios na entidade Casa das Crechas SL pasando o Sr. Argimiro de dententar o 50% do capital social a posuir o 15% de capital social'.

Redacción que admitimos por completar el hecho probado que se impugna y así resultar de la escritura pública en que se apoya.

E)En el hecho probado undécimo señala la Sentencia recurrida: 'o sr. Argimiro que reside en Lisboa, e figura de alta na empresa como auxiliar administrativo, despois da reducción da porcentaxe nas accions da sociedade, sendo que con data de 11-2-2011, pasando o rexime xeral da seguridade social por conta da parte demandada, na mesma e figura como auxiliar administrativo.

Y con base en la escritura pública (folio 200) de 11 de febrero de 2011 de ampliación de capital y modificación de estatutos, se entiende que el hecho debería quedar redactado como sigue: 'o sr. Argimiro que reside en Oroso, e figura de alta na empresa como auxiliar administrativo, despois da reducción da porcentaxe nas accions da socieda- de, sendo que con data de 11-2-2011, pasando o rexime xeral da seguridade social por conta da parte demandada, na mesma e figura como auxiliar administrativo'.

La revisión no se admite por no ser documento hábil para revisar el hecho probado en lo relativo al domicilio del Sr. Argimiro , ya que la escritura solo transcribe los datos que se dan al notario o que figuran en el DNI.

F)La redacción del hecho duodécimo dice: con data de 10-3-2011 e con data de 20-5-2011, levantase acta da inspección, pola cal se fai constar o cambio de encadramento so socio sr. Argimiro no rexime xeral da seguridade social.

Puesto que la redacción del hecho duodécimo no es muy clara, se admite la revisión propuesta y quedaría redactado de la siguiente forma: 'Con data de 20-5-2011 faise constar pola Inspección de Traballo que o socio sr. Argimiro está encuadrado correctamente no rexime xeral da seguridade social.

G)suprimimos el hecho probado decimotercero por que es cierto que reitera el contenido del hecho probado quinto; y en cuanto al hecho decimocuarto no procede su supresión al no existir base para ello y que demuestre el error del juez de instancia en el valoración de la prueba y en su redacción.

H)apoyándose en los documentos folios 105 a 144 y 146 a 154 pretende modificar el hecho decimoquinto que se redacta: 'a empresa manifesta tanto a representante legal como os traballado¬res da empresa, que non esta dacordo con que o integrante e asesor do sindicato este presente nas negociacións de aplicación do convenio colectivo'.

Y que debe quedar redactado como sigue: 'a empresa manifesta tanto a representante legal como os traballado¬res da empresa, que non esta dacordo con que o integrante e asesor do sindicato este presente nas negociacións de aplicación do convenio colectivo, e que ditas reunión de¬berán ter lugar entre asesores, tanto dos traballadores como da empresa'.

Que no admitimos porque desconocemos en que folio de los reseñados se contiene tal afirmación.

I)el recurrente entiende que no existe prueba alguna del hecho decimosexto por lo que deberá ser suprimido íntegramente.

Que no admitimos por que siendo así, que se basa en la falta de prueba documental justificativa de la afirmación con lo que se incurre en el abstracto y débil procedimiento de alegar amparo negativo de prueba o insuficiencia de los instrumentos probatorios para configurar el relato fáctico (a título de ejemplo, las SSTS de 15 Enero 90 , Ar. 125, 31 Mayo 90 Ar. 4524 y 28 Noviembre 90 Ar. 8614; SSTSJ Galicia 28 Febrero 98, R. 722/98 , 19 Mayo 98, R. 1362/98 , 3 Julio 98 R. 2268/95 , 25 Septiembre 98, R. 3375/98 , 25 Noviembre 98 R. 4263/98 , 16 Diciembre 98 R.5356/95 y 17 Diciembre 98 R. 4717/98 ).

J)En cuanto al hecho decimoctavo, y a la vista de los folios 146 a 154, entiende que debería quedar redactado de la siguiente forma: 'a empresa non acude as asambleas de traballadores, en maioria das veces, consta que se reuniu a empresa eos traballadores alomenos ñas seguintes datas 21 de decembro de 2010; 11 de xaneiro e 12 de abril de 2011'

Admitimos la revisión por así costar tales extremos en la documental referida.

K)Respecto del hecho probado decimonoveno se alega que no consta prueba alguna de la afirmación vertida en el mismo, por lo que debería ser suprimido íntegramente.

No es admisible tal pretensión por lo ya dicho en el apartado I).

L)El hecho vigesimoprimero de la Sentencia indica: 'os empregados da entidade demandada son camareiros, a excepción do sr. Argimiro que e auxiliar administrativo, e a sra. Penélope que ostenta, a categoría de limpiadora'.

Sin embargo, a la vista del documento obrante al folio 304 se constata que además de camareros, auxiliar administrativo y limpiadora, existen las categorías de encargado general y ayudante de encargado; así el hecho debe quedar redactado de la siguiente forma: 'os empregados da entidade demandada son camareiros, a excepción do sr. Argimiro que e auxiliar administrativo, a sra. Penélope que ostenta, a categoría de limpiadora, o Sr. Victorino que é encargado e a Sra. Sara que é axudante de encargado'.

M)En cuanto al hecho vigesimocuarto y vigésimo séptimo se entiende que deberán suprimirse íntegramente por no existir prueba alguna que permita sostenerlos.

Que ya hemos dicho que tales planteamientos no son procedentes (apartado I).

N)No Admitimos la revisión del hecho probado vigesimosexto por estar amparada en lo que no es más que una testifical documentada (folio 242).

Ñ)En cuanto al hecho vigesimoctavo y a la vista de las demandas existentes a los folios 312 a 331, deberá quedar redactado en la siguiente forma: Catro traballadores dos once da entidade demandada nese intre presentan reclamación contra a mesma por cantidades en datas entre abril e malo do 2011, sen que ate o momento exista resolución xudicial.

Y lo admitimos porque realmente completa dicho hecho.

O)En relación con el hecho trigésimo primero que recoge: 'a convocatoria de revogación de delegada sindical, e comunicada os traballadores polo encargado do centro, laboral sr. Victorino , o cal no momento da celebración, aporta un documento, mecanografiado, o cal establece a orde do dia e as persoas que concurren, sendo que neste momento a demandante oponse a este documento solicitando como delegada sindical realizar ela mesma a redacción da acta documentándose a man'.

Interesa el recurrente que el hecho deberiá quedar redactado de la siguiente forma: 'A convocatoria de revogación de delegada sindical, e suscrita polos traballadores Dña. Clara , Dña. Sara y D. Argimiro e D. Victorino , o cal no momento da celebración, aporta un documento, mecanografiado, o cal establece a orde do dia e as persoas que concurren pero sen ter cubertos os resultados da votación'.

Y se basa en la documental folios 245 y 246, que no admitimos porque no añaden nada nuevo al hecho y omiten datos que el juez de instancia tiene en cuenta y que no pueden ser suprimidos sino en el forma adecuada porque el recurso de suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias y exclusivamente en tanto que tales pruebas, documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS 17 octubre 90, Ar. 7929 y 13 diciembre 90 , Ar. 9784) hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así SSTSJ Galicia, entre otras, 3-Marzo-00 , 14-Abril-00 , 15- Abril-00 , y 12-Abril-02 ).

TERCERO.-Al amparo del artículo 191 c) de la LPL , alega el recurrente la vulneración, entre otros, del artículo 28 de la Constitución Española y el artículo 2 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , así como los artículos 67.3 y 77 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 96 y 179 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En la materia que nos ocupa hay que partir de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional ya desde la Sentencia 38/1981, de 23 de noviembre , acerca de la importancia que tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba en orden a garantizar este derecho frente a posibles actuaciones que puedan lesionarlo.

En resumen, establece el Tribunal Constitucional que para que entre en juego el desplazamiento de la carga probatoria hacia el demandado, se requiere 'un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales' (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 293/1993, de 18 de octubre, F.6 ; 140/1999, de 22 de julio, F.5 ; 29/2000, de 31 de enero, F.3 ; y 17/2005, de 1 de febrero , F.5).

Así, el objeto de nuestro enjuiciamiento consiste en determinar si la demandante ha sido víctima de una conducta empresarial contraria a su derecho fundamental de la libertad sindical y por ello la vulneración del art. 28.1 CE al considerar que determinadas conductas empresariales carecen de justificación y tienen únicamente un móvil discriminatorio motivado por su actividad sindical, es decir por resultar elegida delegada de personal, como entiende la sentencia recurrida o no, como pretende la empresa recurrente alegando en esencia que no hay indicios vulneradores de derechos, que no hay rechazo a la celebración de la selecciones, que se permiten las horas sindicales, que la asamblea de revocación de la delegada sindical no exige el mismo censo electoral y es convocada no solo por el Sr. Victorino sino también por otros trabajadores.

No obstante se hace necesario recordar una vez más, la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba, para garantizar el mencionado derecho frente a posibles decisiones empresariales que puedan constituir una discriminación por motivos sindicales. A tal respecto, el Tribunal constitucional ha mantenido de forma reiterada que «cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi' no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» ( SSTC 293/1993, de 18 de octubre [RTC 1993293], F. 6 ; 85/1995, de 6 de junio [RTC 199585], F. 4 ; 82/1997, de 22 de abril [RTC 199782], F. 3 ; y 202/1997, de 25 de noviembre [RTC 1997202], F. 4). Por este motivo, es exigible «un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales» (por todas, SSTC 87/1998, de 21 de abril [RTC 199887], F. 3 ; 293/1993, de 18 de octubre, F. 6 ; 140/1999, de 22 de julio [RTC 1990140], F. 5 ; y 29/2000, de 31 de enero [RTC 200029], F. 3).

Pues bien, conforme a lo que antecede y a los hechos probados, es evidente que la empresa puede, y es el fundamento de su defensa, dar la vuelta a los hechos probados de la sentencia recurrida y a su fundamentación, pero no solo esto no se ha conseguido, sino que los indicios existen y sospechosamente, aunque no constan coacciones ni captación maniquea de votos, desde que la demandante es elegida delegada de personal, la situación en la empresa cambia y las medidas por esta empleadas no tienen justificación y esos indicios se convierten en la prueba de la existencia de vulneración del derecho a la libertad sindical; y para llegar a tal conclusión seguiremos el orden que ha adoptado la recurrente, que es el orden cronológico.

La empresa se constituyó hace 24 años, las elecciones se celebran el 17-9-2010, se felicita a la actora, lógico no hay motivos para que no sea así y toda la aplantilla está de acuerdo; y a partir de este momento la demandante comienza con las reclamaciones y denuncias a la empresa, y se despide un trabajador afiliado al CUT en enero de 2011, que por si solo no revela nada, pero que demuestra que tal decisión unida al resto de las que se toman, no tenía otra finalidad que la modificación de las opciones del censo electoral para cesar a la demandante, que es lo que se consigue, sin motivo alguno o prueba de que su actuación no hubiera sido no solo legitima sino correcta sindicalmente hablando, y por ello las actuaciones de la empresa se revelan como conductas o maniobras fraudulentas.

En febrero de 2011 hay una ampliación de capital, desde luego nada sospechoso, pero tampoco se acredita la delicada situación económica que se alega, ni su necesidad ni porque se deja fuera del mismo al Sr. Argimiro , cuando siempre fue el administrador único y por el numero de participaciones se le encuadra en el Régimen General de la Seguridad Social como administrativo de la empresa y con derecho al voto (bien encuadrado, lógicamente, con esa participación del 15 % la Seguridad Social no puede mas que certificar la licitud del mismo). Y todo en conjunto son muchas y mas que casualidades.

Y por ello la sentencia recurrida convierte esas casualidades e indicios en hechos probados y como consecuencia, en la vulneración de derechos, porque es cierto que se constituye un censo electoral favorable a la revocación del mandato; la Sra. Sara se desmarca de la línea de la demandante, y nos parece pueril la afirmación de que es por su 'propia voluntad expresada libremente', cuando ella trabaja con contrato temporal, se la convierte en fija y se la nombra ayudante de encargada (sin acreditar ni justificar la razonabilidad de la medida, ni el cese de la anterior encargada) la voluntad se habrá expresado libremente pero hay cusas provocadas que justifican esa voluntad libre.

La asamblea la promueve el Sr. Victorino , es quien aporta el documento ya mecanografiado (sin los votos, pues claro) y tiene parentesco con el administrador y demasiada premura y demasiada necesidad de cambiar de delegada de personal cuando no hay motivos señalados ni acreditados para ello.

Por todo ello la Sala entiende que los indicios, se han convertido en prueba de que la vulneración ha existido y de que por todos los medios se ha impedido a la actora ejercer sus funciones de delegada de personal y se le ha revocado el mandato, ya que por la demandada no hay justificación alguna de que las medidas adoptadas y referidas, tenían una finalidad diferente a la de revocar el mandato de la demandante.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CASA DAS CRECHAS, S.L. contra la sentencia de fecha 31-8- 2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela en el Procedimiento nº 216-2011 sobre tutela de derechos fundamentales, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.