Sentencia Social Nº 2525/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2304/2016 de 29 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02525/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 44 4 2015 0004988

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002304 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000819/2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Justo

ABOGADO/A: PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:BEATRIZ DIAZ FERNANDEZ

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 2525/2016

En OVIEDO, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002304/2016, formalizado por la GRADUADO SOCIAL BEATRIZ DIAZ FERNANDEZ, en nombre y representación de Justo , contra la sentencia número 363/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000819/2015, seguido a instancia de Justo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente elIlmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Justo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 363/2016, de fecha veintidós de junio de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1.-D. Justo con DNI NUM000 nacido el día NUM001 de 1955 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 en el Régimen General siendo su profesión habitual de operario.

2.-Se iniciaron actuaciones en expediente de incapacidad permanente por contingencia de enfermedad común, recayendo Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 30 de julio de 2015, en virtud de Dictamen Propuesta de fecha 22 de julio de 2015 por la que se resuelve denegar la prestación de incapacidad permanente solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

3.-El actor interpuso Reclamación previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de fecha 17 de septiembre 2015 contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha de 3 de noviembre de 2015.

4.-El actor presenta el siguientecuadro clínico:

Síndrome metabólico (HTA, Diabetes, dislipemia, Obesidad grado III). Etilismo crónico.

Polineuropatía diabética. Estenosis de canal lumbar degenerativo con actividad denervativa en miotomas dependientes de L5-S1 bilaterales (EMG 04/2015).

CIE.9 Estenosis espinal salvo cervical.

5.-La base reguladora para las prestaciones que se reclaman asciende a la cantidad de 1.650,98€/ mensuales fijándose la fecha de efectos al día siguiente al cese de actividad.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando íntegramente la demanda formulada D. Justo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a los demandados de los pedimentos de adverso formulados.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Justo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de setiembre de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de noviembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-En la demanda origen del pleito, el demandante, oficial de oficios en el Ayuntamiento de Piloña, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común o, de forma subsidiaria, de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de una base reguladora mensual de 1.650,98 euros o, de forma subsidiaria, se le declare en la situación incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Segundo.-Destina el recurrente el primero de los motivos de su recurso a interesar la revisión del relato histórico y, más concretamente, de los ordinales primero, cuarto y quinto con el fin, en el primer caso, de que se precise que la profesión habitual del actor es la de oficial de primera cantero.

Pretende a continuación que se complete el cuadro clínico residual que se describe en el ordinal cuarto con las siguientes dolencias o diagnósticos:

- Polineuropatía mixta sensitivomotora, preferentemente en los miembros inferiores.

- Enfermedad de la 2ª motoneurona espinal.

- Atrofia muscular distal en hombro derecho, con rotura parcial del subescapular, porción larga del bíceps y supraespinoso

Se postula finalmente la adición de dos nuevos ordinales, que serían el quinto y el sexto, para los que propone los siguientes textos:

'El trabajador es especialmente sensible a los riesgos del puesto, no pudiendo realizar con seguridad las tareas fundamentales del mismo. Sufre un alto riesgo de sufrir un infarto o una trombosis; habiendo sido declarado no apto para su trabajo habitual de cantero'.

'El actor ha de realizar trabajos que comportan esfuerzo físico intenso y continuado, sus tareas fundamentales son la realización de obras de cantería/albañilería en espacios públicos (ejecución de fabricas de mampostería, muros de cerramiento, contención, revestimiento...), obras de cantería y albañilería en edificios municipales, utilizando todo tipo de herramientas y materiales, maquinaria y útiles de su oficio, incluidos andamios y escaleras'.

Advierte la doctrina unificada ( SSTS de 20 de marzo de 2013 -rec. 81/2012 , 11 de Octubre del 2007 - rec. 22/2007 de 22 de septiembre de 2005 - rec. 193/04 , entre otras muchas) que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos :'a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'.

A la luz de la doctrina expuesta y fuera de la profesión del actor respecto de la que no existe controversia, los motivos impugnatorios no pueden ser acogidos; en primer lugar, porque junto a la cita de los documentos y pericias en que se apoya la pretensión revisora ( art. 196.3 de la L.R.J.S .: 'También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, los documentos o pericias en que se base el motivo de la revisión'), y la precisa especificación de la modificación que se pide, con la redacción definitiva del texto alternativo propuesto tras la supresión o para la adición de parte del relato fáctico cuestionado, toda revisión de hecho probados ha de venir acompañada de la oportuna argumentación ( art. 196.2 de la L.R.J.S . 'En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos'), y en el presente caso la recurrente no cumple con todos estos requisitos, pues en vez de proceder a una concreta y pormenorizada identificación de los medios probatorios en los cuales basa su petición y con su análisis ofrecer las razones que justifiquen la pertinencia de la modificación, se limita a su cita genérica por el lugar de su localización en los autos -así por ejemplo para el ordinal cuarto 'se deducen de los siguientes folios 101,102,108, 109, 118 a 120 y 125', (entre paréntesis señalar que el informe unido al folio 108 se refiere a otra paciente) siendo así que en ningún caso la Sala pueda auxiliar a la parte en la construcción de un recurso defectuoso en su formulación.

Sin virtualidad tampoco la referencia que en el nuevo hecho probado quinto se contiene, no sólo porque la remisión a bloques documentales está vetada, tal y como ha indicado la jurisprudencia ( STS 22 de marzo de 2002 ), sino también, y fundamentalmente, porque su contenido es claramente conclusivo y, por tanto, predeterminante del fallo, lo que por sí solo impediría su reflejo en el relato histórico.

Como ha expresado el Tribunal Supremo de forma reiterada ( SSTS de 10 de Octubre del 2011 y 3 de mayo y 2 de julio de 2.012 , entre otras), la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional y, a la vista de ello, habrá que convenir que la última revisión pretendida carece de viabilidad porque, una vez establecido que la profesión del recurrente es la de oficial de oficios varios, no es importante el conocimiento preciso y detallado de las concretas actividades desempeñadas, sino la presencia misma de la profesión porque cuando se trata de calificar, conforme a normas objetivas, el único dato que interesa a la jurisprudencia unificada, es la presencia de una profesión cuyo grado de invalidez permanente se reclama, no advirtiéndose en consecuencia la omisión o el error denunciado.

Tercero.-Por vía de censura jurídica, denuncia la Letrado recurrente, en el motivo segundo del Recurso, la infracción, por interpretación errónea, de lo dispuesto en el Art. 137. 4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, en relación con lo que al efecto se establece en el Art. 136 del propio texto legal. Considera que, a la vista de los informes médicos obrantes en autos, resulta evidente que las lesiones que padece su patrocinado y las limitaciones físicas que derivan de las mismas lo hacen acreedor de una declaración de de incapacidad permanente absoluta.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 137.4 de ley General de la Seguridad Social -que , ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal -, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando ésta sea incompatible con un ambiente determinado. Teniendo en cuenta que la profesión habitual, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, es aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral, incluida la compatibilidad con un ambiente determinado ( SSTS de 18 de enero de 1988 y 30 de enero de 1989 ). Además el Tribunal Supremo ha dictaminado, en sentencia de 29 de junio de 1981 que hay que estar a una valoración conjunta de todos los padecimientos que sufra el actor y que hayan dejado en él secuelas de naturaleza irreversible.

Para el examen de las cuestiones planteadas hay que considerar, por tanto, si la profesión habitual del actor se ve afectada en su desempeño por las dolencias que le han sido reconocidas. De la patología que aqueja al trabajador la más significativa, en el plano de la capacidad laboral, es el síndrome metabólico (HTA, Dislipemia, Obesidad grado III y Diabetes mellitus). Se justifica una DM insulinodependiente, diagnosticada hace unos 7 años y mal controlada por el actor quien, con antecedentes de alcoholismo crónico (1 botella de vino al día), no sigue la dieta pautada y tiene escasa conciencia de su cuidado personal.

Advierte la jurisprudencia que la diabetes mellitus insulino dependiente es una dolencia que deja suficiente margen para el desempeño de trabajos sosegados o sedentarios y no requirentes de significativos esfuerzos, incluso cuando tiene cierta importancia no alcanza tampoco la intensidad suficiente para anular por completo la capacidad laboral, inhabilitado para todo trabajo, ya que podrá realizar el enfermo trabajos de carácter sencillo y liviano; así se ha pronunciado la Sala Cuarta y para supuestos similares al presente de dolencias derivadas diabetes mellitus en sentencias de 20-1 y 29-4-1986 , citadas por STS de 5-5-1987 .

En el supuesto debatido la DM no aparece como severa pues, aunque el paciente ha sido diagnosticado de HTA y presenta signos de insuficiencia venosa en extremidades inferiores, se encuentra asintomático de tales complicaciones micro-vasculares según se significa en el informe médico de Cirugía Vascular de octubre de 2015; bien que asociada a la misma se describe por EMG una polineuropatía desmielinizante sensitiva-motora bilateral en miembros inferiores, afectación asociada a enfermedad de la segunda motoneurona de la médula espinal, preferentemente en miembro inferior izquierdo, sin signos de denervación distal, que, en su estado evolutivo actual, se manifiesta en claudicación de las extremidades inferiores, con compromiso de la marcha.

Sufre asimismo dolores articulares de características mecánicas en relación con estenosis del canal en los últimos espacios lumbares, habiéndose descartado por RNM hallazgos neurológicos, las maniobras de estiramiento radicular son negativas y el balance articular se encuentra conservado.

En definitiva, nos encontramos ante un cuadro de dolencias variadas y aunque dentro de tal cuadro global ninguna de ellas se presenta como grave, se justifica el grado de total pues valorando en su conjunto las diversas dolencias consideradas, hay que concluir que poseen la trascendencia e intensidad necesaria e inhabilitan a quien las padece para el desarrollo de actividades propias de su profesión de oficial de la construcción, al venir afectada de forma relevante la capacidad de bipestación, con dificultad para la marcha por la aparición de dolor en extremidades inferiores que le obliga a parar al cabo de unos metros. Se justifica asimismo un síndrome subacromial, con dolor y limitación de la movilidad en arcos medios por lo que esta Sala, atendidas las circunstancias físicas concurrentes, considera adecuado, a diferencia de lo expuesto en la resolución recurrida, el reconocimiento de una incapacidad para la profesión habitual que se solita en la demanda, pues es evidente que las secuelas descritas representan una limitación seria de sus facultades, objetivándose como repercusiones funcionales con el alcance necesario para inhabilitarle en la forma prevista en el artículo 137.4 de la LGSS , de suerte que no le permiten desarrollar eficazmente aquella actividad laboral, dentro de unos parámetros ordinarios de normalidad y continuidad.

Distinta suerte debe seguir, por el contrario, la primera de las pretensiones formuladas en la demanda pues, como más arriba se ha razonado, la DM, como norma general, no resulta incompatible con el desarrollo de actividades sedentarias que no requieran esfuerzos porque la admite tratamiento y no presenta una intensidad que impida llevar a cabo trabajos del tipo de los señalados ( STS 21-12-1989 ).

Cuarto.-No resultan controvertidos en esta sede ni la base reguladora declarada probada en la instancia, de 1.650,98 euros mensuales, ni la fecha del hecho causante, que será la de 22 de julio de 2015, fecha de emisión del dictamen propuesta del equipo de valoración de incapacidades ( ordinal primero de la resolución impugnada), de conformidad con lo previsto en el Art. 13.2 de la O.M. de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 15 de la citada Orden y en el art. 131.Bis de la L.G.S.S . y, en todo caso, que la fecha de efectos económicos lo sea desde el día de su cese en el trabajo.

Vistoslos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Justo , contra la sentencia de 22 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo en los autos núm. 819/15, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en materia de incapacidad permanente y, en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida, y, en su lugar, estimamos la pretensión subsidiaria de la demanda declarando que se encuentra afecto a una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, condenando a la Entidad Gestora a abonarle una prestación del 55% de la base reguladora de 1.650,98 euros mensuales, con fecha del hecho causante el día 22 de julio de 2015 y de efectos económicos desde la fecha de su cese en el trabajo por cuenta ajena, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que procedan.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Recurso por la Entidad Gestora

Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso,certificaciónacreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.