Sentencia SOCIAL Nº 2525/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1599/2022 de 28 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 1599/2022-F

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Ilma Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala

Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO

Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 28 de septiembre de 2022.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por los magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2525/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por la letrada doña María Dolores Martínez Pérez, en nombre y representación de don Justino, contra la sentencia dictada el 5 de octubre de 2021 por el Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla en sus autos n.º 534/2021, ha sido ponente el magistrado don Francisco Manuel de la Chica Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, el recurrente presentó demanda de tutela de derechos fundamentales contra ORGANISMO PROVINCIAL DE ASISTENCIA ECONÓMICA Y FISCAL DE LA DIPUTACIÓN DE SEVILLA (OPAEF), con citación del Ministerio Fiscal, se celebró el juicio y el 5 de octubre de 2021 se dictó sentencia por el referido Juzgado, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados:

'PRIMERO: El actor, Justino, mayor de edad y con DNI NUM000, viene prestando servicios por cuenta y dependencia del Organismo Provincial de Asistencia Económico y Fiscal de la Diputación Provincial de Sevilla, con categoría profesional de auxiliar administrativo, grupo II, en virtud de distintos contratos de trabajo temporal, suscritos el primero de ellos el 19/08/2008 y el último, contrato de de interinidad por vacante, lo suscribió el 15/02/2016, finalizando el 31/03/2016, en la OAC de Los Palacios.

La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo de la empresa demandada.

SEGUNDO: El actor interpuso el 03/02/2015 demanda de despido contra la entidad demandada, y mediante Sentencia nº 350/2016 de 13 de septiembre del Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla, ratificada por la Sentencia nº 3510/17 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se declaró la improcedencia del despido del que había sido objeto el actor el 9 de diciembre de 2014, optando éste por la readmisión como trabajador indefinido no fijo, y siendo readmitido por resolución de 06/03/2017 de la Presidencia del OPAEF en la OAC de Sevilla, tras optar el trabajador por escrito de 28/09/2016 a dicha plaza, con la consecuencia del cese en el puesto que ocupaba en la OAC de Los Palacios.

El actor interpuso demanda ejecutiva en reclamación de salarios de tramitación, que fue resuelto definitivamente por sentencia del TSJA nº 2338/2020, de 14 de julio, por la que revocó parcialmente el auto dictado 24 de septiembre de 2018, por el Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla, recaído en los autos de ejecución 65/2018.

Tales resoluciones constan como documentos 1, 2 y 53 de la demanda, que se dan por reproducidos.

TERCERO: Mediante Resolución de la Presidencia 642/2020, de 27 de Julio, del OPAEF se aprobaron las Bases de la Convocatoria del Concurso de traslado para la provisión de vacantes en la categoría de Auxiliar Administrativo, grupo II, ofertándose siete puestos de trabajo de Auxiliares Administrativos, entre los que se encuentra la vacante 'Cod. Plaza 87, Cod. Puesto 23/96, Categoría Auxiliar Administrativo, y el destino OAC UTRERA'.

El apartado II de las Bases, Base Segunda, referida a los requisitos de los aspirantes, consta que para ser admitidos en la convocatoria los aspirantes deberán ser personal laboral fijo del Organismo en la categoría indicada en la convocatoria y encontrarse en situación de activo.

CUARTO: El actor presentó solicitud para participar en dicha convocatoria el 22/09/2020.

Y con fecha 24/09/2020, mediante Reclamación Previa, impugnó las bases primera y segunda de la convocatoria, al exigir el requisito de ser trabajador 'fijo' para participar en la misma.

QUINTO: El 07/10/2020 la Presidenta del Comité de empresa difunde un comunicado a toda la plantilla a través de correo electrónico, informando sobre reuniones celebradas el día 02 de Octubre por la Mesa de Negociación y Contratación, donde se recoge lo siguiente:

'Finalmente, en los ruegos y preguntas, la Parte Social se interesó acerca de la convocatoria del Concurso de Traslado para la provisión de vacantes de en la categoría de Auxiliar Administrativa de personal laboral, la cual, se nos informó que lamentablemente ha quedado desierta por la inexistencia de posibles aspirantes al mismo.'

Ante ello el trabajador, con fecha 03/12/2020, presenta un escrito ante la Jefa del Servicio de Recursos Humanos del OPAEF, pidiendo información sobre el Concurso.

SEXTO: Por Resolución nº 952/2020 de 04/ 11/2020, el Presidente del OPAEF se nombra la Comisión de Valoración del Concurso, compuesta por los miembros designados por la Empresa y dos miembros designados por el Comité de Empresa.

Con fecha 14/12/2020 se publica el Acuerdo de la Comisión de Valoración para el Concurso de Traslado, por el que se publican los acuerdos adoptados y que se concretan en no admitir al concurso la solicitud efectuada por el Sr. Justino, siendo la causa de inadmisión de la solicitud que como trabajador 'indefinido no fijo' no le asiste el derecho a participar en el citado concurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 57 del Convenio Colectivo y lo dispuesto en el apartado 2, base segunda de las reguladoras del procedimiento. Se añade que 'el cauce procesal oportuno para dirimir esta cuestión sería o bien el conflicto colectivo vía interpretación o impugnación de lo pactado, o la impugnación de las propias bases de la convocatoria.'

El acuerdo se adopta por tres votos a favor y uno en contra de inadmitir al actor en el concurso, emitido por don Torcuato, delegado sindical del SAT del OPAEF.

Constan como documentos 23 a 26 de la demanda correo electrónico del Sr. Torcuato, con documentación adjunta, informando de lo ocurrido a la plantilla.

Dicho acuerdo de inadmisión se publicó por anuncio de fecha 14/12/2020.

SEPTIMO: El actor interpuso Reclamación administrativa frente al Acuerdo de la Comisión de inadmisión, al que acompaña la impugnación de las Bases de la Convocatoria, que fue presentada por el actor el día 24/09/2020.

La Comisión de Valoración para el concurso de traslado, tras sesión celebrada el 29/12/2020, resuelve desestimar con fecha 19/01/2021 la Reclamación formulada por el Sr. Justino contra el Acuerdo de la comisión de fecha 09/12/2020, reproduciendo los argumentos expuestos en la misma, y tras la votación, con el voto en contra del Vocal, delegado sindical del SAT.

Por Resolución nº 55/2021 de la Presidencia del OPAEF, de 29/01/2021, notificada al actor con fecha 01/02/2021, se resuelve, en primer lugar, inadmitir la solicitud de participación del Sr. Justino a la convocatoria de concurso traslado y, en segundo lugar, se declara desierta la convocatoria del concurso de traslado por no haber concurrido ningún aspirante admitido.

Los documentos relativas a dicha convocatoria obran a los folios 409 a 479, que se dan por reproducidos.

NOVENO: Con fecha 30/12/2015 se dictó Resolución de la Presidencia por la que se aprobaron las Bases para la Resolución de la Convocatoria de un Procedimiento Extraordinario para la Movilidad Geográfica de Administrativos, Agentes Ejecutivos y Auxiliares Administrativos-Agentes Ayudantes, entre dichas plazas ofertadas se encontraba la plaza de Auxiliar Administrativo en la OAC de Utrera.

La base segunda de la convocatoria permitía la participación de trabajadores temporales con contrato de interinidad por vacante o contrato de relevo, en ausencia de trabajadores fijos que solicitase el traslado en la correspondiente categoría y destino, si bien condicionado a que no afectase al normal funcionamiento de la unidad administrativa de origen; y en la base tercera se exigía que para ser admitidos los participantes deberán manifestar en la instancia que a la fecha de expiración del plazo señalado para la presentación de instancias, reunían todas y cada una de las condiciones exigidas.

El actor a la fecha de expiración del plazo de presentación de solicitudes si bien tenía adjudicado un contrato de interinidad en la OAC de Los Palacios, no fue suscrito hasta el 15/02/2016.

El actor presentó su solicitud de participación en el puesto de auxiliar administrativo de la OAC de Utrera, siendo excluido, al igual que los trabajadores Juan Pedro y Marta, 'por no cumplir el requisito de tener vigente un contrato de interinidad por vacante o de relevo establecido en las bases de la Convocatoria'.

Interpuesta reclamación por el trabajador el 25/01/2016, y reiterada el 01/04/2016, fue contestada el 11/04/2016, a título informativo, por la Jefa del Servicio de Recursos Humanos, quien reiteraba que el Sr. Justino no reunía los requisitos, dado que a la fecha del concurso traslado aunque tenía adjudicado un contrato de interinidad en la OAC de Los Palacios, no fue suscrito hasta el 15/02/2016, si bien se le comunicó que dado el interés manifestado en ser trasladado a la oficina de Utrera, su solicitud podría ser atendida 'cuando sea posible la provisión del puesto que ahora ocupa, de forma que el traslado no afecte al normal funcionamiento de la oficina de origen'.

Dicha convocatoria no fue objeto de resolución, si bien respecto de dos trabajadores con la categoría de agente ejecutivo, que no ocupaban puesto y plaza vinculados a un centro determinado, se atendieron sus solicitudes traslados; así, Juan Pedro, pasó de prestar servicios en la OAC de Alcalá de Guadaíra, desde el 04/04/2016 al 27/11/2016; e Raquel, que pasó de prestar servicios en la OAC de Utrera, desde el 11/12/2017 al 20/09/2019. Y la trabajadora Tania, con contrato de interinidad por vacante en la categoría de auxiliar administrativo y destino en la OAC de Utrera, que pasó prestar servicios en la OAC de Alcalá de Guadaíra, desde el 19/04/2016 hasta el 08/04/2018. Y la trabajadora Aurora, con contrato de interinidad por vacante en la categoría de auxiliar administrativo y destino en la OAC de Servicios Centrales, que pasó prestar servicios en la OAC de Alcalá de Guadaíra, en la modalidad de traslado forzoso.

Por Acuerdo del Pleno de fecha 27 de octubre de 2016 se aprobó la Relación de Puestos de Trabajo (RPT) de la Diputación de Sevilla (BOP 08/11/2016), con la modificación de la adscripción de los puestos de trabajo anteriormente reseñados, de manera que, un puesto de auxiliar administrativo laboral vacante en la OAC de Utrera (ocupado en régimen de interinidad y a solicitud del trabajador) se adscribe a la OAC de Alcalá de Guadaira, mientras que un puesto de auxiliar administrativo naturaleza funcionarial vacante de esta oficina se adscribe a la de Utrera, y un puesto de auxiliar administrativo laboral vacante en la OAC de Servicios Centrales (ocupado en régimen de interinidad y a solicitud del trabajador) se adscribe a la OAC de Alcalá de Guadaira, mientras que un puesto de auxiliar administrativo de naturaleza funcionarial vacante en esta oficina se adscribe a la OAC de Servicios Centrales.

Con fecha 09/12/2016 el actor presentó escrito dirigido el Pleno de la Diputación, contra la RPT aprobada, considerando la existencia de trato discriminatorio por sus reclamaciones y demanda interpuesta con la OPAEF, al haber concurrido al procedimiento de traslado como otras dos trabajadoras, en similares circunstancias a las de él, que si han sido trasladadas, interesando la rectificación de la RPT, intercambiando el puesto vacante que ocupaba en la OAC de Los Palacios con otro vacante en la OAC de Utrera y su traslados a la OAC de Utrera. Dicha solicitud fue reiterada 14 documentos 38 a 52 acompañados a la demanda y documentos 1 a 31 aportados por el actor en el acto del juicio.

Los documentos relativas a dicha convocatoria obran a los folios 585 a 708, que se dan por reproducidos.

La pretensión de traslado del actor a la OAC Utrera se sustenta en que tiene domicilio en dicha localidad y en necesidad de conciliar su vida laboral con la familiar al haber tenido a su cargo a sus padres dependientes, y actualmente a su madre.

La demandada, previo informe emitido por la Jefatura de Servicio de fecha 21 de diciembre de 2016, desestimó el recurso planteado por el actor en su escrito de 9 de diciembre de 2015, mediante Acuerdo Plenario de la Corporación en sesión celebrada el 27 de diciembre de 2016 (folios 489 bis a 495).

DECIMO: El 09/03/2016 se convocó procedimiento de concurso de traslado para el personal laboral fijo, cuyas bases se aprobaron por Resolución de la Presidencia nº 290/2016, de 3 de marzo, para la provisión con carácter definitivo de los puestos vacantes ofertados en las categoría de Auxiliares Administrativos y Agentes Ayudantes del grupo II y Administrativos Agentes Ejecutivos y Agentes Tributarios del Grupo III, así como puestos que fueran a resultar vacantes con motivo de la convocatoria. Por Resolución de la Presidencia nº 1674/2016, de 25 de noviembre se aprobó la lista definitiva de admitidos y excluidos, y la adjudicación de los puestos vacantes ofertados a resultas (folios 501 a 504).

En cumplimiento de la base duodécima de la convocatoria, que contemplaba un procedimiento de modificación de contrato, en cuanto al destino, para el personal contratado en régimen de interinidad por vacantes que ocupasen puestos adjudicados en dicha convocatoria, se procedió a la apertura de un procedimiento de estabilidad laboral, resuelto por Resolución de la Presidencia nº 34/2017, de 16 de enero (folios 505 y 506).

La entidad demandada ha concedido cambios de destino por motivos de salud a los trabajadores Clara, agente ejecutivo, y a Leon, Director de Oficina, en virtud de Resolución de la Presidencia nº 1457/2019, de 18 de octubre y Resolución de la Presidencia nº 643/2020, de 27 de julio, respectivamente (folios V a X y 496 a 497).

Por necesidades del servicio y experiencia y conocimientos, se desplazó a la trabajadora Filomena, contratada bajo la modalidad de contrato de relevo como auxiliar administrativa en la OAC de Utrera, al Servicio de Gestión Tributaria desde el 7 de agosto de 2017 al 2 de septiembre de 2018.

Como consecuencia de la extinción del Convenio de recaudación con la Junta de Andalucía, el trabajador Segundo, contratado bajo la modalidad de obra o servicio determinado, en el Departamento de la Junta de Andalucía de los Servicios Centrales, fue trasladado a la OAC de Morón desde el 13 de octubre de 2020.

La OPAEF está tramitando una modificación de plantilla y de la RPT en la que se incluye la modificación de la adscripción de los puestos que estaban destinados en el Departamento de la Junta de Andalucía.

DECIMOPRIMERO: Con fecha 30/11/2018 se publicó anuncio de Convocatoria de Asignación Provisional de Funciones de Jefe de Negociado de Tesorería en el Servicio de Contabilidad.

El actor interpuso recurso contra las Bases de la Convocatoria el 12/012/2018, y presentó solicitud de participación el 17/12/2018.

Dicha convocatoria no fue resuelta.

El actor presentó diversas peticiones de información (documentos 57 y 58 de la demanda).

Constan también reclamaciones de Olga y de USO.

Los documentos relativos a dicha convocatoria constan a los folios 509 a 582, que se dan por reproducidos.

DECIMOSEGUNDO: Consta a los folios 507 a 508, 483 bis a 485, y 710 a 712 Informes del Servicio de Recursos Humanos, uno de 11/06/2021 detallando los trabajadores que han prestado servicios en la OAC de Utrera desde octubre de 2015 hasta la actualidad, con la categoría de auxiliar administrativo; y otros dos de 05/07/2021 y 21/07/2021, sobre los requerimientos de documentación de la parte actora, que se dan por reproducidos.

DECIMOTERCERO: El actor participó en el proceso electora sindical celebrado el 03/10/2018 en la OPAEF, resultando elegido representante sindical por el Sindicato U.S.O., situación en la que continúa hasta la fecha (documento 59 de la demanda).'

TERCERO.-El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que desestimó su demanda en reclamación de tutela de derechos fundamentales e indemnización adicional se alza ahora en suplicación el trabajador recurrente, articulando cinco motivos: los dos primeros al amparo del apartado a) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), por infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan podido causar indefensión, alegando incongruencia interna e incongruencia infra petita(más bien omisiva); los dos siguientes de revisión fáctica, con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS, con hasta seis pretensiones de modificación de los hechos probados; y el último de censura jurídica, por la vía del apartado c) del mismo precepto procesal, para sostener la existencia de la vulneración de la garantía de indemnidad, de prohibición de trato desigual y/o discriminatorio, y de falta de respeto a la consideración debida y a la dignidad del trabajador.

SEGUNDO.- 2.1En el primer motivo se viene a denunciar que la sentencia del juzgado infringe el art. 97.2 LRJS en relación con el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) y con los arts. 24 y 120.3 de la Constitución de la Nación Española (CE), solicitando la nulidad de la sentencia, por incongruencia interna, y retroacción de actuaciones para que se dicte otra en la que no se cometa tal infracción de normas reguladoras de la sentencia.

Se argumenta, en síntesis, que tal incongruencia interna se produce por los inconsistentes razonamientos y resultado desestimatorios de la demanda puestos en relación con lo declarado en los ordinales tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo de los hechos declarados probados y fundamento jurídico quinto; porque después de reconocer que le asiste la razón al actor y que debió ser admitido al concurso, y afirmar en el fundamento jurídico quinto que 'En todo caso, la discriminación operada por la parte demandada entre personal fijo e indefinido no fijo, no afectaría sólo al actor, sino a todo indefinido no fijo de la misma categoría profesional del actor', concluye que no ha existido trato discriminatorio como represalia hacía el actor, y en consecuencia desestima la demanda.

No compartimos la conclusión del recurrente. Como hemos dicho en sentencia de esta sala de fecha 24 de octubre de 2018 dictada en el recurso de suplicación n.º 2616/2017, la doctrina constitucional referida al vicio de incongruencia interna puede resumirse de la siguiente forma:

'a) Desde la perspectiva constitucional, la discordancia entre la fundamentación jurídica y la parte dispositiva de una sentencia no constituye un supuesto de incongruencia -ceñida a los casos en que se produce un desajuste entre el fallo y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones-, sino de motivación irrazonable, lesiva del derecho de los litigantes a una resolución jurídicamente fundada ínsito en el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( sentencias, entre otras, 104/2006, de 3 de abril, y 127/2008, de 27 de octubre).

b) Aunque, en puridad lógica, no es lo mismo ausencia de motivación que motivación irrazonable 'no cabe admitir como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'(entre las más recientes, sentencia 22/2018, de 5 de marzo).

c) 'La arbitrariedad e irrazonabilidad se producen cuando la motivación es una mera apariencia. Son arbitrarias o irrazonables las resoluciones carentes de razón, dictadas por puro capricho, huérfanas de razones formales o materiales y que, por tanto, resultan mera expresión de voluntad, o, cuando, aún constatada la existencia formal de la argumentación, el resultado resulte fruto del mero voluntarismo judicial, o exponente de un proceso deductivo irracional o absurdo'( sentencia 30/2017, de 27 de febrero, con cita de las sentencias 215/2006, de 3 de julio y 101/2015, de 25 de mayo).'.

Rectamente leído y entendido el razonamiento jurídico quinto de la sentencia ahora recurrida, el mismo no solo afirma que la exclusión del concurso por razón del vínculo indefinido-no fijo sería discriminatorio (más bien contraria a la igualdad de trato, que no es lo mismo), sino que en el caso concreto no habría tal discriminación por el hecho de afectar también a todo indefinido no fijo de la misma categoría profesional del actor,por lo que la juzgadora de instancia concluye que la discriminación no sería una represalia frente al ejercicio de las acciones judiciales en defensa de sus derechos, que es lo que en parte se basaba la demanda. Podrá discreparse del criterio jurídico expuesto para excluir la lesión constitucional, que quizás no es el único que debió tenerse en cuenta y aplicarse para resolver la denuncia de lesión constitucional, más amplia que la que examina la sentencia, pero el criterio aparece debidamente explicado y el fallo desestimatorio es congruente con el razonamiento jurídico contemplado en su integridad, y no solo en la parte que interesa al recurrente. Razón por la que se desestima este primer motivo.

2.2En el segundo motivo de recurso, también al amparo del art. 193.a) LRJS, se vuelve a pedir la nulidad de la sentencia y retroacción de actuaciones para que se dicte otra, denunciando la infracción de los mismos preceptos legales y constitucionales antes aludidos, en este caso por incongruencia infra petita,aunque más bien parece que lo sea por incongruencia omisiva, pues afirma el recurrente que la parte demandada, en su contestación a la demanda solicitó 'con carácter subsidiario, que, en caso de admitirse por el Tribunal que el concurso de traslado no podía diferenciar entre personal laboral fijo y personal laboral indefinido no fijo y que no podía excluir a estos últimos, la Resolución que se adoptase acordase retrotraer el procedimiento de concurso al momento de presentación de solicitudes de participación, permitiendo así, y haciendo extensiva a todos los trabajadores fijos e indefinidos no fijos, la posibilidad de que pudieran concurrir al mismo'y, sin embargo, la sentencia recurrida no se pronuncia sobre dicha pretensión subsidiaria de la demandada.

Tal motivo viene íntimamente relacionado con el apartado a) del motivo tercero, cuya resolución debe anticiparse a este momento, en el que se pide modificar el antecedente de hecho segundo, cuyo redactado dice así: 'SEGUNDO: Admitida a trámite y cumplidas las formalidades legales, se señaló el pasado día 09/09/2021, para la celebración de los actos de juicio, y su continuación el día 22/09/2021, en los que los comparecientes alegaron lo que estimaron pertinente, y luego de la práctica de la prueba propuesta y admitida, elevaron sus conclusiones a definitivas, quedando los autos conclusos y vistos para sentencia.'; y para el que solicita la siguiente redacción alternativa:

'SEGUNDO: Admitida a trámite y cumplidas las formalidades legales, se señaló el pasado día 09/09/2021, para la celebración de los actos de juicio, y su continuación el día 22/09/2021, en los que los comparecientes alegaron lo que estimaron pertinente, interesando el demandado la desestimación de la demanda y con carácter subsidiario, de admitirse que el concurso de traslado no podía diferenciar entre el personal laboral fijo y el indefinido no fijo, y excluir a estos últimos, al derecho de esta parte interesaría que la resolución que se adopte acuerde retrotraer el procedimiento de concurso al momento de presentación de solicitudes de participación, permitiendo así, y haciendo extensiva a todos los trabajadores fijos o indefinidos no fijos, la posibilidad de que puedan concurrir al mismo.'

No ha lugar a la revisión. El art. 97.2 LRJS dice literalmente: 'La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo.'

El objeto propio de los antecedentes de hecho de la sentencia es el de resumir los hechos y pretensiones objeto de debate en el juicio, para marcar las posiciones de las partes y concretar los hechos conformes, y no es su objeto el establecer los hechos declarados probados, a los que la ley procesal otorga una dimensión diferente, siendo tales hechos declarados probados los únicos a los que se refiere el art. 193.b) LRJS como objeto del motivo de revisión fáctica que examinamos. En cuanto resumen de pretensiones fácticas y jurídicas de las partes, los antecedentes de hecho de la sentencia no pueden ser modificados por la vía ahora utilizada, y su carácter parcial, sesgado, incompleto o incongruente resulta inocuo en la sentencia y no puede determinar la nulidad de ésta, dicho sea sin perjuicio de que, caso de ser necesario, los tribunales superiores en grado puedan examinar en su integridad los autos, incluida la grabación del juicio, que tiene carácter de acta certificada del mismo, y extraer de ello las conclusiones oportunas respecto de cuáles fueron las alegaciones y pretensiones de las partes para, a partir de las mismas, resolver lo que proceda en derecho.

Dicho lo cual, y rechazada la modificación del antecedente de hecho, rechazamos igualmente el motivo. No ha lugar a la nulidad de la sentencia que se pide. La incongruencia omisiva de la sentencia es un vicio de infracción de las normas reguladoras de ésta, en concreto del art. 97.2 LRJS en relación con el 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), que conforme al art. 202.2 LRJS obliga a la Sala a resolver lo que corresponda en los términos en que aparezca establecido el debate, salvo insuficiencia fáctica, que aquí no se aprecia, sin necesidad de anular la de instancia.

TERCERO.-Sobre el resto de las modificaciones fácticas solicitadas en el motivo tercero del recurso, conviene comenzar recordando que, como tenemos dicho reiteradamente, y según una consolidada jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo que recogen y aplican las sentencias de 2 de marzo de 2016 (Rco. 221/2015), 13 de mayo de 2019 (Rec. 246/2018) y 4 de julio de 2019 (Rec. 89/2018), la viabilidad de la reforma fáctica en sede de recurso extraordinario está supeditada a que se cumplan entre otros los siguientes requisitos: 1.º) Ha de fundarse en un elemento probatorio obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de prueba documental o pericial, con exclusión de otros medios, y la eficacia propia de aquéllos; 2.º) La prueba designada ha de evidenciar el error denunciado de forma clara, directa y patente por su propia fuerza demostrativa directa sin necesidad de acudir a deducciones, conjeturas o suposiciones más o menos lógicas o a interpretaciones valorativas, no pudiéndose sustituir totalmente la valoración judicial por la de la parte; 3.º) El dato evidenciado por el documento alegado no puede entrar en contradicción con lo que resulte de otros elementos de prueba a los que el Juez de instancia haya otorgado razonadamente mayor valor pues en tal caso no se trata de un problema de error de hecho sino de discrepancia con la valoración de los medios de prueba, la cual corresponde al órgano 'a quo'; 4.º) La modificación propuesta debe tener trascendencia para una eventual modificación del fallo de instancia, si bien no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina; de forma que solo debe ser rechazada la revisión cuando ésta sea banal, es decir, se refiera a hechos irrelevantes absolutamente ajenos a la cuestión litigiosa; 5.º) La modificación que se pretenda no debe comportar valoraciones jurídicas, pues las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica. Dicho lo cual, resolvemos las pretensiones de modificación fáctica, que son las siguientes:

3.1Se solicita en primer lugar rectificar el primer párrafo del hecho probado primero para sustituir la fecha de 31.03.2016 que figura como fin del contrato de interinidad por vacante, por la de 31.03.2017, al entender que es un error material de transcripción, lo que se rechaza al no indicarse la concreta prueba documental en que se sustente la modificación, tal como exige el art. 196.3 LRJS, no siendo función de la Sala andar en busca de cuál pueda ser dicho sustento a través de la numerosa y fraccionada prueba documental aportada a los autos.

3.2A continuación se pide añadir al párrafo primero del hecho probado sexto las facultades de la Comisión de Traslados, folios 79, 80 y 81, Resolución 952/2020, de 04/11, debiendo tener la siguiente redacción:

'En la Base Quinta de la Resolución de la Convocatoria de Concurso de Traslados de Auxiliares Administrativos consta que la Comisión de Traslados está facultada para resolver las dudas que pudieran surgir en la aplicación de las Bases, así como para decidir respecto a lo no contemplado en las mismas.'

Ha lugar a lo solicitado, pues así resulta de la documental invocada, dicho sea sin perjuicio de la trascendencia que merezca para el éxito del recurso, al no ser banal sino referente a las cuestiones objeto de debate, pues como tiene establecido la jurisprudencia, por ejemplo en SSTS/IV de 25 de febrero de 2003 (Rcud. 2580/2002) y 2 de marzo de 2016 (Rco. 221/2015), no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina; de forma que solo debe ser rechazada la revisión cuando ésta sea banal, es decir, se refiera a hechos irrelevantes absolutamente ajenos a la cuestión litigiosa.

3.3Se interesa también la adición al párrafo tercero del hecho probado sexto de la sentencia del siguiente texto:

'En el Anexo I del Acta de la Comisión de Valoración para el Concurso de Traslados de fecha 27/11/2020, constan las consideraciones realizadas por el Sr. Torcuato para fundamentar su voto discrepante, siendo estas las siguientes:

1. He advertido al resto de miembros de la Comisión de Traslados que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ya ha dejado establecido indubitadamente que los trabajadores indefinidos no fijos tienen la misma consideración que los trabajadores fijos, a los efectos de promoción interna y el traslado de puestos de trabajo.

2. He aportado a esta reunión sentencia del Tribunal Supremo 4034/2016 y Sentencia de la Audiencia Nacional 64/2015 , por todas las existentes, donde queda claramente constatado lo expresado en el punto anterior.

3. He advertido que un órgano administrativo, al emitir un acto administrativo, puede incurrir en prevaricación, si se adopta éste a sabiendas de su irregularidad o ilegalidad.

4. He advertido igualmente que el trabajador solicitante, al ser el único participante en este proceso de traslados, no perjudica el derecho de un posible tercero, lo que hace aún más inexplicable la actitud demostrada al denegarle su participación en el mismo.

5. He propuesto finalmente que se finalizara la reunión, y se convocara para otro día, con el objeto de que el resto de miembros de la Comisión de Traslados analizara la situación y recapacitará sobre su decisión. Dicha propuesta ha sido desestimada.''

Al así derivarse directamente del acta invocada, se acepta igualmente la adición, que no es banal sino atinente a los hechos y cuestiones debatidas, sin perjuicio de su trascendencia para el éxito del recurso, por lo antes razonado.

3.4Se interesa rectificación y adición al párrafo sexto del hecho probado noveno, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'Dicha convocatoria no fue objeto de resolución, si bien respecto de dos trabajadores con la categoría de agente ejecutivo que tenían contrato de relevo, se atendieron sus solicitudes de traslado; así, la trabajadora Inmaculada del Hoyo destinada a Coordinación Voluntaria solicitó su traslado y fue trasladada a la oficina de Utrera, donde tiene su domicilio. El trabajador Juan Pedro destinado en la oficina de Cazalla solicitó su traslado a la oficina de Alcalá de Guadaira. Y la trabajadora Tania, destinada en la oficina de Utrera, solicitó su traslado a la oficina de Alcalá de Guadaira...........''

Se basa la propuesta en el contenido de los folios 591 a 694 de los autos, consistentes en las solicitudes presentadas por los trasladados para participar en el concurso, y en el informe de la jefatura de servicio de recursos humanos (folios 710 a 712 de los autos). Dice oponerse con ello a la afirmación del ordinal controvertido cuando dice de los referidos trabajadores 'que no ocupaban puesto y plaza vinculados a un centro determinado',pretendiendo que figure que tales trabajadores estaban vinculados por contrato de relevo, que a su juicio sí deben estar legalmente vinculados a determinado puesto, el ocupado por el trabajador relevado.Sin embargo, ésto último es una cuestión jurídica discutible, y además el informe de la jefatura de servicio que se invoca para la revisión asume como cierto tanto lo que dice el hecho probado a revisar como lo que pretende introducir el recurrente. Razones por las que se accede a suprimir la referencia que consta ('que no ocupaban puesto y plaza vinculados a un centro determinado') y sustituirla por la que se propone: 'que tenían contrato de relevo'.El resto de lo que se propone introducir en sustitución de lo que consta, es irrelevante y se funda en prueba documental como las propias solicitudes de los interesados que carecen de eficacia revisora in abstracto,al ser manifestaciones de tales trabajadores no avaladas por prueba ajena a ellos.

3.5Por último, con invocación de la documental que consta a los folios 112 vuelto al 120 y 741 al 770 de los autos, se solicita modificación del inciso final del párrafo octavo del hecho probado noveno, mediante su rectificación, supresión y adición, por ser confusa y errónea la redacción dada, al no constar las veces que el recurrente ha solicitado dicho traslado, que parece ser lo que la juez a quo quería expresar, por lo que entiende que debe rectificarse, suprimiendo la redacción dada y en su lugar adicionar en este último párrafo el siguiente texto:

'El actor solicitó el traslado a la oficina de Utrera en quince ocasiones, desde diciembre de 2015 hasta septiembre de 2020, lo que consta en los documentos 38 a 52 acompañados a la demanda y documentos 1 al 31 aportados por el actor en el acto del juicio.'

A lo que se accede por así derivarse de manera directa de los documentos invocados, siendo más clara y precisa la redacción que se propone que la que consta.

CUARTO.-El motivo cuarto dice ampararse igualmente en el art. 193.b) LRJS, por error en la apreciación de la prueba, invocando infracción de lo dispuesto en el artículo 97.2 LRJS, y su contenido está dedicado a exponer su crítica a la valoración probatoria llevada a cabo por la juzgadora de instancia, efectuando la suya propia respecto de determinada documental y testifical para impugnar determinadas afirmaciones y conclusiones del fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, concluyendo que la juez a quoincurre en un error en la apreciación de la prueba, ya que se basa únicamente en la documental elaborada ex professopor la demandada, sin tener en cuenta el resto de documental y la prueba testifical practicada. Pero nada se propone en este motivo acerca de la reelaboración de los hechos probados mediante su rectificación, supresión o adición, por lo que realmente no puede ser tenido como un motivo de revisión fáctica propiamente dicho, lo que basta para su rechazo, no sin antes poner de manifiesto que como tenemos dicho reiteradamente (en sentencia de fecha 1 de febrero de 2017 dictada en el recurso de suplicación n.º 96/2016, y en sentencia dictada el 8 de julio de 2021 dictada en el recurso de suplicación n.º 4039/2019), la fijación de los hechos es competencia exclusiva de la instancia ( art. 97.2 LRJS), lo que obliga a atenerse a los declarados probados en dicha instancia, en atención a la naturaleza cuasicasacional del recurso de suplicación, salvo que en el recurso se alegue la infracción de normas o garantías del procedimiento en relación con la proposición o práctica de la prueba que produzcan indefensión a la parte recurrente; que se aprecie una vulneración de las normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba, referidas a la eficacia de un determinado medio de prueba, a las reglas que regulan la carga de la prueba o la formulación de presunciones, o que se acredite que el resultado de la valoración de la prueba es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso el juzgador infringiría la norma del ordenamiento jurídico que obliga a valorar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, siendo así que en este caso lo que se opone no es tal, sino una alternativa, subjetiva y parcial interpretación y valoración de testificales y documentales que ya han sido valoradas por la juzgadora de instancia.

QUINTO.- 5.1Por lo que hace a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia en el quinto motivo la infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución, en cuanto a la garantía de indemnidad; y la infracción de los artículos 14 y 15 de la Constitución que prohíben dispensar un trato desigual a los trabajadores e imponen el respeto a su dignidad personal e individual.

Argumenta el recurrente -en síntesis- que, de los hechos probados primero a décimo, los cuales relacionan todos los procesos colectivos de movilidad geográfica convocados desde 2015 hasta 2020, en los que ha participado el recurrente, se sigue que el resultado siempre ha sido la exclusión del mismo o la falta de resolución del proceso, acudiendo la OPAEF a cubrir algunas de esas plazas mediante traslados individuales de determinados trabajadores, a lo que se une que ha sido objeto de mofas y ridiculizaciones continuas, amenazas de apertura de expedientes disciplinarios y faltas de respeto de todo tipo por parte de la dirección de la empresa, como dice ser público y notorio en la empresa. Añade que no solo se le denegaron todas las solicitudes de traslados individuales, siendo la intención última de la empresa no concederle la plaza en la que estaba interesado y mantenerlo en una plaza que estaba avocada a desaparecer mediante su amortización.

5.2Respondemos diciendo que para resolver el recurso debemos partir necesariamente del relato de hechos declarados probados en la instancia del juzgado, con las solas modificaciones parciales que se han aceptado al examinar los motivos de revisión fáctica articulados por la vía del apartado b) del artículo 193 LRJS, pues como es sabido el presente es un recurso extraordinario y de naturaleza cuasicasacional (así lo caracteriza la doctrina constitucional, por ejemplo en STC n.º 105/2008, de 15 de septiembre), de segundo grado pero no de segunda instancia -siempre ajena a esta especializada jurisdicción-, por lo que en cuanto sala de suplicación (tribunal ad quem) carecemos de facultades para revalorar la prueba con plenitud y reelaborar un nuevo relato fáctico que sirva de sustento a las cuestiones jurídicas controvertidas en el recurso. Es por ello que no podemos atender, tomar en consideración, ni partir de otras consideraciones fácticas que el motivo contiene y son ajenas al relato de hechos probados, al ser conclusiones que la parte recurrente extrae de su particular valoración del conjunto de la prueba practicada en el juicio, función apreciatoria que como queda dicho corresponde en exclusiva a la juzgadora de instancia (órgano a quo) por venirle así atribuida en el artículo 97.2 LRJS.

5.3Dicho lo cual añadimos que no existe atisbo alguno en el relato fáctico de las mofas o ridiculizaciones, como tampoco de las intimidaciones o amenazas que se alegan en el motivo para avalar la denuncia de atentado al derecho fundamental a la dignidad personal, por lo que el motivo en este aspecto debe ser rechazado al no aportarse el requerido indicio de vulneración constitucional.

5.4En cuanto a la garantía de indemnidad, como recuerda la STC n.º 183/2015 de 10 de septiembre de 2015, 'se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (por ejemplo, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2, y 3/2006, de 16 de enero, FJ 2), de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) de la Ley del estatuto de los trabajadores].'

La concreción de tales lesiones no siempre es directa o abierta, lo que dificulta a la parte trabajadora su acreditación, razón por la que el Tribunal Constitucional ya desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre, ha venido resaltando la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para alcanzar la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales. En este sentido, avanzando un criterio interpretativo que sirvió de pauta procesal en defecto de previsión expresa en la ya derogada LPL, y que fue luego positivado en la LJS, el alto tribunal de garantías ha señalado que'cuando se alegue que una determinada medida encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al autor de la medida la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Para imponer la carga probatoria expresada el actor ha de aportar un indicio razonable de que el acto impugnado lesiona sus derechos fundamentales ( STC 87/1998, de 21 de abril , STC 29/2000, de 31 de enero ).'Si bien 'no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido... para, una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable su decisión ( STC 21/1992, de 14 de febrero , FJ 3).'Como se insiste en la STC 183/2015 (FJ 4), 'El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio , FJ 7)'.

A la hora de establecer dicha relación causal entre el factor protegido y el perjuicio causado, el Tribunal Constitucional ha valorado reiteradamente que el factor temporal entre el ejercicio de la acción judicial y la adopción de la medida empresarial es un dato relevante a tener en cuenta (así, en STC 125/2008, de 20 de octubre, FJ 4; en STC 140/2014, de 11 de septiembre, FJ 8; y en STC 183/2015, FJ 6).

En el presente caso consta en el relato de hechos probados que el actor fue despedido el 09.12.2014, siendo declarado improcedente por sentencia en instancia de fecha 13.09.2016, confirmada en 2017 por esta Sala, lo que motivó que fuera readmitido el 06.03.2017, si bien existió una secuela de reclamación ejecutiva de salarios de trámite que se alargó hasta sentencia de la Sala de 14.07.2020. Y es precisamente en julio de 2020 cuando se convoca el concurso de traslados para provisión de vacantes en el que participa el ahora recurrente y da lugar en fechas sucesivas a las exclusiones y rechazos que éste califican como constitutivas de atentado a su garantía de indemnidad y al derecho a la igualdad de trato y no discriminación. Existe, pues, una cercanía temporal entre la pendencia judicial y las actuaciones empresariales contrarias a los intereses del trabajador, estimándose por ello cumplida su carga procesal de aportación de un mínimo panorama indiciario.

Llegados a este punto, compartimos la conclusión de instancia de que la conducta de la OPAEF aparece sustentada en criterios objetivos de todo punto ajenos a cualquier propósito lesivo de los derechos fundamentales del actor. Éste indica como primer hito la exclusión de que fue objeto en 2015 con motivo de la Convocatoria de un Procedimiento Extraordinario para la Movilidad Geográfica de Administrativos, Agentes Ejecutivos y Auxiliares Administrativos-Agentes Ayudantes, entre cuyas plazas ofertadas se encontraba la plaza de Auxiliar Administrativo en la OAC de Utrera; y como bien razona la sentencia recurrida, 'Conforme a la base segunda de la convocatoria se permitía la participación de trabajadores temporales con contrato de interinidad por vacante o contrato de relevo, en ausencia de trabajadores fijos que solicitase el traslado en la correspondiente categoría y destino, si bien condicionado a que no afectase al normal funcionamiento de la unidad administrativa de origen; y en la base tercera se exigía que para ser admitidos los participantes deberán manifestar en la instancia que a la fecha de expiración del plazo señalado para la presentación de instancias, reunían todas y cada una de las condiciones exigidas. Pues bien, el actor a la fecha de expiración del plazo de presentación de solicitudes no se encontraba trabajando para la demandada, pues si bien tenía adjudicado un contrato de interinidad en la OAC de Los Palacios, no fue suscrito hasta el 15/02/2016.'Nos parece racional y ajustada a derecho la conclusión de que, para participar en el concurso no basta con tener adjudicada la contratación, que puede en teoría ser impugnada por cualquier interesado, con dilación de su efectividad, sino que debe haberse iniciado la vigencia de la relación laboral, pues solo en tal momento se adquiere la condición de empleado de la OPAEF que da derecho a la participación en un concurso de traslado. En definitiva, como bien razona la sentencia impugnada, 'la exclusión de dicha convocatoria vino motivada por el dato objetivo de no reunir el requisito exigido en la base segunda de la convocatoria, razones que impiden reconocer que se ha producido un trato discriminatorio respecto del actor, cuando además no fue el único excluido por dicho motivo, al constar la exclusión también de los trabajadores Juan Pedro y Marta, 'por no cumplir el requisito de tener vigente un contrato de interinidad por vacante o de relevo establecido en las bases de la Convocatoria', esto es, el mismo motivo de exclusión del actor.'

Por otro lado se hace referencia a la aprobación de la RPT por acuerdo de 27.10.2016, mediante la que un puesto de auxiliar administrativo laboral vacante en la OAC de Utrera (ocupado en régimen de interinidad y a solicitud del trabajador) se adscribe a la OAC de Alcalá de Guadaira, mientras que un puesto de auxiliar administrativo naturaleza funcionarial vacante de esta oficina se adscribe a la de Utrera, y un puesto de auxiliar administrativo laboral vacante en la OAC de Servicios Centrales (ocupado en régimen de interinidad y a solicitud del trabajador) se adscribe a la OAC de Alcalá de Guadaira, mientras que un puesto de auxiliar administrativo de naturaleza funcionarial vacante en esta oficina se adscribe a la OAC de Servicios Centrales; RPT contra la que el actor presentó reclamación el 09.12.2016 interesando su rectificación de manera que se intercambiase el puesto vacante que ocupaba en la OAC de Los Palacios con otro vacante en la OAC de Utrera y su traslados a la OAC de Utrera, lo que reiteró en varias ocasiones sin que su pretensión fuera acogida por la empresa. Negativa de ésta, aun tácita, que no supone tampoco represalia alguna ni trato discriminatorio por cuanto como bien razona la sentencia impugnada 'la estructuración de la organización de dicho organismos público a través de la RPT es una potestad del mismo, contemplada en el artículo 74 EBEP y artículo 90.2 LBRL , y no consta que dicha pretendida rectificación haya sido siquiera objeto de negociación colectiva./ Por tanto, no basta con la mera solicitud del interesado para llevar a cabo dicharectificación... Resultando, por demás, que no consta que el Acuerdo del Pleno de 9/12/2016 haya sido objeto de recurso en vía contencioso administrativa, y dado que los traslados acordados y adscripciones resultantes se sustentan en el mismo, lo que sin duda no solo afectó al trabajador actor,... no puede considerarse que tales actuaciones de la demandada hayan tenido como finalidad discriminar al actor, darle un trato desigual, o vulnerar su garantía de indemnidad.'Razonamientos que, por ser ajustados a derecho, son plenamente compartidos por esta sala.

En cuanto a la convocatoria el 09/03/2016 de procedimiento de concurso de traslado para el personal laboral fijo, cuyas bases se aprobaron por Resolución de la Presidencia nº 290/2016, de 3 de marzo, y con la Convocatoria de Asignación Provisional de Funciones de Jefe de Negociado de Tesorería en el Servicio de Contabilidad, anunciada el 30/11/2018, razona la sentencia que 'La primera de dichas convocatorias tenía por objeto para la provisión con carácter definitivo de los puestos vacantes ofertados en las categoría de Auxiliares Administrativos y Agentes Ayudantes del grupo II y Administrativos Agentes Ejecutivos y Agentes Tributarios del Grupo III, así como puestos que fueran a resultar vacantes con motivo de la convocatoria. Por Resolución de la Presidencia nº 1674/2016, de 25 de noviembre se aprobó la lista definitiva de admitidos y excluidos, y la adjudicación de los puestos vacantes ofertados a resultas./ En cumplimiento de la base duodécima de la convocatoria, que contemplaba un procedimiento de modificación de contrato, en cuanto al destino, para el personal contratado en régimen de interinidad por vacantes que ocupasen puestos adjudicados en dicha convocatoria, se procedió a la apertura de un procedimiento de estabilidad laboral, resuelto por Resolución de la Presidencia nº 34/2017, de 16 de enero./ La entidad demandada ha concedido cambios de destino por motivos de salud a los trabajadores Clara, agente ejecutivo, y a Leon, Director de Oficina, en virtud de Resolución de la Presidencia nº 1457/2019, de 18 de octubre y Resolución de la Presidencia nº 643/2020, de 27 de julio, respectivamente./ Y por necesidades del servicio y experiencia y conocimientos, se desplazó a la trabajadora Filomena, contratada bajo la modalidad de contrato de relevo como auxiliar administrativa en la OAC de Utrera, al Servicio de Gestión Tributaria desde el 7 de agosto de 2017 al 2 de septiembre de 2018./ Asimismo, como consecuencia de la extinción del Convenio de recaudación con la Junta de Andalucía, el trabajador Segundo, contratado bajo la modalidad de obra o servicio determinado, en el Departamento de la Junta de Andalucía de los Servicios Centrales, fue trasladado a la OAC de Morón desde el 13 de octubre de 2020./ La OPAEF está tramitando una modificación de plantilla y de la RPT en la que se incluye la modificación de la adscripción de los puestos que estaban destinados en el Departamento de la Junta de Andalucía./ Por tanto, los traslados a otros centros de trabajo operados por la demandada se han basado en necesidades organizativas, de estabilidad en el empleo, y motivos de salud, por lo que no se advierte tampoco el trato desigual que se denuncia o la vulneración de su garantía de indemnidad./ Asimismo, como consecuencia de la extinción del Convenio de recaudación con la Junta de Andalucía, el trabajador Segundo, contratado bajo la modalidad de obra o servicio determinado, en el Departamento de la Junta de Andalucía de los Servicios Centrales, fue trasladado a la OAC de Morón desde el 13 de octubre de 2020. La OPAEF está tramitando una modificación de plantilla y de la RPT en la que se incluye la modificación de la adscripción de los puestos que estaban destinados en el Departamento de la Junta de Andalucía. Por tanto, los traslados a otros centros de trabajo operados por la demandada se han basado en necesidades organizativas, de estabilidad en el empleo, y motivos de salud, por lo que no se advierte tampoco el trato desigual que se denuncia o la vulneración de su garantía de indemnidad. Respecto de la Convocatoria de Asignación Provisional de Funciones de Jefe de Negociado de Tesorería en el Servicio de Contabilidad, anunciada el 30/11/2018, consta que contra sus bases interpuso recurso el 12/012/2018, y presentó solicitud de participación el 17/12/2018./ Dicha convocatoria no fue resuelta. Consta diversas peticiones de información del actor, y reclamaciones efectuadas por la trabajadora Olga y del Sindicato USO. Por tanto, los traslados a otros centros de trabajo operados por la demandada se han basado en necesidades organizativas, de estabilidad en el empleo, y motivos de salud, por lo que no se advierte tampoco el trato desigual que se denuncia o la vulneración de su garantía de indemnidad.'Razonamientos que compartimos igualmente por ser plenamente ajustados a derecho y no derivarse de ello conducta discriminatoria alguna.

5.5Por último, en cuanto a la convocatoria del concurso de traslado en 2020 para la provisión de vacantes en la categoría de Auxiliar Administrativo, grupo II, en la que se ofertaron siete puestos de trabajo de Auxiliares Administrativos, entre ellos la vacante 'Cod. Plaza 87,Cod. Puesto 23/96, Categoría Auxiliar Administrativo, y el destino OAC UTRERA', recordemos que conforme al relato de la sentencia, el actor presentó solicitud para participar en dicho concurso a la vez que impugnó las bases en lo referente a la exigencia de ser trabajador 'fijo' para participar en la misma, habiéndose acordado por la Comisión de Valoración del Concurso en fecha 14.12.2020 y por resolución de la presidencia del OPAEF de 29.01.2021 no admitir la solicitud presentada por el actor porque como trabajador 'indefinido no fijo' no le asiste el derecho a participar en el citado concurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 57 del Convenio Colectivo y lo dispuesto en el apartado 2, base segunda de las reguladoras del procedimiento.

La sentencia recurrida aplica la doctrina de la STS/IV de 02.04.2018 (Rec. 27/2017), que se apoya en STC n.º 104/2004, de 28 de junio, y la STS/IV de 6 de marzo de 2019 (Rec. 8/2018), conforme a las cuales se concluye que resulta discriminatorio y no razonablemente justificado otorgar en este punto diferente trato a los trabajadores con duración determinada frente a los fijos comparables, y que no existe inconveniente en admitir que el personal temporal de la Administración pueda participar de los mismos derechos de promoción profesional que se reconocen mediante la negociación colectiva al personal fijo, en el bien entendido que el resultado de esa participación no puede suponer en ningún caso la alteración de la naturaleza jurídica temporal del contrato de trabajo. Pese a ello, la sentencia recurrida añade en su razonamiento: 'Sentado dicho criterio jurisprudencial, si bien asiste la razón al actor, y pese a lo establecido en el artículo 54 del Convenio colectivo del personal laboral de la Diputación de Sevilla, que exige la condición de laboral fijo, al igual que lo exigían las bases de la convocatoria de 2020, se debió incluir al personal laboral indefinido no fijo en dicha convocatoria, no obstante, no puede considerarse que la Comisión de Valoración haya actuado con la finalidad de ir en detrimento de los derechos del trabajador. / Nótese que la pretensión principal de tutela del actor es que 'se declare la nulidad del Acuerdo de la Comisión de Valoración de 14/12/2020 y la Resolución nº 55/2021, de 29/01, de la Presidencia de la OPAEF, por vulnerar dichos derechos fundamentales...Que se declare la admisión del trabajador en el Concurso de Traslado convocado y siendo su solicitud la única presentada, se le adjudique la plaza licitada, Cod. Plaza 87, Cod. Puesto 23/96, Categoría Auxiliar Administrativo, y el destino OAC UTRERA'./ Dicha pretensión no puede ser acogida, toda vez que estamos ante un procedimiento de tutela de derechos fundamentales, con un objeto muy delimitado, y que las bases de la convocatoria no consta que se hayan recurrido por el actor, ni por ningún otro, más allá de la reclamación previa interpuesta por éste./ Además, de acogerse la pretensión del actor se estaría coartando el derecho a participar de otros indefinidos no fijos, que acogiéndose a la literalidad de las bases y la norma convencional decidieron no participar./ En todo caso, la discriminación operada por la parte demandada entre personal fijo e indefinido no fijo, no afectaría solo al actor, sino a todo indefinido no fijo de la misma categoría profesional que el actor./ En definitiva, se estima que con buen criterio la Comisión de Valoración no entró a interpretar las bases de la convocatoria, y no admitió la solicitud del actor declarando desierta la plaza razones que impiden considerar dicho trato discriminatorio y dicha represalia hacia el actor.'

Podemos compartir que no existe intención discriminatoria en la decisión de la comisión de valoración del concurso, por las razones que indica la juzgadora de instancia; pero ello no excluye que sí exista una objetiva desigualdad de trato que está también amparada por el mismo art. 14 CE. Recordemos que junto a las discriminaciones por causas específicas contempladas expresamente en el artículo 14 de la Constitución (nacimiento, raza, sexo, religión, etc.), éste precepto añade una cláusula abierta o genérica al extender la prohibición de discriminación a 'cualquier otra condición o circunstancia personal o social', como podría ser, en el caso, la condición de contratado temporal. Ahora bien, como reitera la STC n.º 36/2011, de 28 de marzo (FJ 5), citando la STC n.º 62/2008, de 26 de mayo, 'esta cláusula genérica no puede interpretarse de tal manera que determine que todo criterio de diferenciación, ni todo motivo empleado como soporte de decisiones causantes de un perjuicio, pueda entenderse incluido sin más en la prohibición de discriminación, pues en tal caso esta prohibición se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza a la prohibición de discriminación, frente al principio genérico de igualdad, es la naturaleza particularmente odiosa del criterio de diferenciación utilizado, que convierte en elemento de segregación, cuando no de persecución, un rasgo o una condición personal innata o una opción elemental que expresa el ejercicio de las libertades más básicas, resultando así un comportamiento radicalmente contrario a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes.' Puede concluirse de todo ello que discriminación y desigualdad de trato no son términos sinónimos ni conceptos equivalentes, sino que la discriminación es una especie de la desigualdad de trato, caracterizada precisamente por la naturaleza particularmente odiosa del criterio de diferenciación utilizado. En el caso que nos ocupa, el que no se haya producido discriminación (porque el factor de diferenciación no es específicamente odioso, y porque existen también otros indefinidos no fijos que no han podido participar en el concurso) no excluye que en sí misma la decisión de la comisión de valoración del concurso y la resolución de la presidencia del OPAEF de 29.01.2021, que asume el mismo criterio, sean indudablemente constitutivas de una inaceptable desigualdad de trato respecto de los trabajadores fijos, únicos a los que el convenio y las bases de la convocatoria permitían participar en el concurso, pues como razona la STS/IV del Pleno de 2 de abril de 2018 (Rec. 27/2017), 'la modalidad de la adscripción temporal o fija a la empresa no puede, por sí misma, justificar el distinto tratamiento de esos dos grupos de trabajadores, ya que su impacto o resultado destruye la proporcionalidad derivada de la duración de los respectivos contratos, y haría de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por la temporalidad de su empleo ( STC 177/1993, de 31 de mayo , FJ 3).'

Por consiguiente, debió la sentencia de instancia reconocer tal desigualdad de trato contraria al art. 14 CE y otorgar la tutela recabada, de forma que, al no haberlo hecho así, cometió la infracción jurídica denunciada y debe ser revocada con estimación del recurso para en su lugar y con estimación parcial de la demanda otorgar dicha tutela, declarar la nulidad del acuerdo de la Comisión de Valoración de 14.12.2020 y de la resolución de la presidencia del OPAEF n.º 55/2021 de fecha 29.01.2021, retrotrayendo el proceso de resolución de concurso al momento de inicio del plazo para la presentación de solicitudes al concurso, tal como la propia demandada solicitó en el juicio, permitiendo así y haciendo extensiva a todos los trabajadores fijos e indefinidos no fijos la posibilidad de que puedan concurrir al mismo. La tutela no puede alcanzar a la pretensión de que se le adjudique al actor la plaza reclamada al ser el único peticionario, pues como bien alegaba la parte demandada pudieran existir otros trabajadores indefinidos no fijos que pudieran haber decidido no participar acogiéndose a la literalidad de las bases y la norma convencional.

SEXTO.-Como tutela reparatoria se solicita en la demanda únicamente reparación del daño moral en cuantía de 20.000 euros. Al respecto, seguimos la doctrina unificada del Tribunal Supremo (por todas, STS/IV de 11 de enero de 2017, Rco. 11/2016, cuyo criterio reiteran las posteriores SSTS/IV de 19.12.2017, Rcud. 624/2016, y de 08.05.2019, Rco. 48/2018) en la que se razona que 'tal y como establece el artículo 183.2 de la LRJS, 'El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño', de donde resulta que se atribuye al Tribunal, tratándose especialmente de daños morales -cuando resulte difícil su estimación detallada, artículo 179.3 LRJS-, la facultad de determinarlo prudencialmente, debiendo ser suficiente el importe indemnizatorio que se fije judicialmente, no solo para la reparación íntegra, sino, además 'para contribuir a la finalidad de prevenir el daño'.'

En este caso, fijamos prudencialmente dicha indemnización por daños morales en la suma de trescientos euros (1.000 €), cantidad ésta que consideramos contribuye a la finalidad de prevenir la conducta infractora.

SÉPTIMO.-Sin costas, al no haber parte vencida en el recurso conforme a la interpretación del concepto efectuada por la jurisprudencia ( SSTS/IV de 16 de mayo de 2018 -RCUD 2721/2016- y de 21 de enero de 2002 -RCUD 176/2001-), que lo limita a aquélla que planteó el recurso y vio desestimado el mismo.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la letrada doña María Dolores Martínez Pérez, en nombre y representación de don Justino contra la sentencia dictada el 5 de octubre de 2021 por el Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla, recaída en autos n.º 534/2021 sobre tutela de derechos fundamentales promovidos por dicho recurrente contra ORGANISMO PROVINCIAL DE ASISTENCIA ECONÓMICA Y FISCAL DE LA DIPUTACIÓN DE SEVILLA (OPAEF), con citación del Ministerio Fiscal, revocamos dicha sentencia dejándola sin valor ni efecto alguno; en su lugar, y con estimación parcial de la demanda: (i) Declaramos que el acuerdo de la comisión de valoración de 14.12.2020 y la resolución de la presidencia del OPAEF n.º 55/2021 de fecha 29.01.2021 por la que se resuelve el concurso de traslado para la provisión de vacantes en la categoría de Auxiliar Administrativo, grupo II, en la que se ofertaron siete puestos de trabajo de Auxiliares Administrativos, vulneraron el derecho fundamental del demandante a la igualdad de trato; (ii) Declaramos la nulidad radical de tales actos del OPAEF; (iii) Retrotraemos el proceso de resolución del referido concurso al momento de inicio del plazo para la presentación de solicitudes; (iv) Condenamos al OPAEF a estar y pasar por lo anterior con cuanto de ello se derive, así como a que indemnice al demandante don Justino con la suma de trecientos euros (1.000,00 €) en concepto de daño moral. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndoles que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-