Sentencia Social Nº 2526/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1458/2010 de 23 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Rº.1458/10-R Sent.2526/10

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a veintitrés de septiembre de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2526/2.010

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Severiano contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Córdoba, dictada en los autos nº 1460/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por el recurrente contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 22 de marzo de 2010, por el juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1) D. Severiano, nacido el 7 de febrero de 1964 , titular del DNI NUM000 y cuyas demás circunstancias constan en autos, dándose por reproducidas en lo no trascrito expresamente, ha estado encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con n° de afiliación NUM001 siendo su última ocupación habitual la de pulidor de metales (afilador de herramientas). El actor acredita las cotizaciones que obran al expediente, siendo la base reguladora de la prestación que solicita de 700 ,81 euros mensuales.

2°) El demandante inició un periodo de incapacidad temporal derivada de enfermedad común el 30 de enero de 2008 , siendo dado de alta con propuesta de incapacidad.

Incoado el correspondiente expediente administrativo de incapacidad permanente, el EVI emite dictamen propuesta de fecha 30 de julio de 2009 consignando el siguiente cuadro residual: "ÚLCERA DIABÉTICA".

Como consecuencia de las dolencias anteriores, el actor está limitado para bipedestación y/o deambulación mínimamente mantenidas y actividades en ambientes sucios y/o contaminados.

4°) Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 12 de agosto de 2009 se declaró al demandante afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a percibir una prestación mensual del 55% de la base reguladora antes mencionada.

5°) Disconforme el actor con esa declaración, entendiendo que debe serle reconocida el grado absoluto de incapacidad permanente, tras agotar sin éxito la vía administrativa, presenta la demanda origen de autos.

TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal Sentencia, sin que fuera impugnado su recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor reclamó en su demanda que se le declarara afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio frente a la declaración efectuada en vía administrativa de que estaba afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de afilador de herramientas-autónomo que le fue reconocida en via administrativa. Frente a la sentencia desestimatoria de esa demanda formula recurso de suplicación en el que formula un primer motivo , con amparo en el art. 191 B de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que pretende que se añada al final del Hecho Probado Segundo que la situación del actor "...es incompatible con toda actividad laboral por los problemas de bipedestación y de deambulación que padece". Pero no procede acceder pues el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria, lo que indica que revisión fáctica no procede si no se evidencia con prueba idónea el error evidente del Juzgador, que ha de ser irrefutable, indiscutible (T.Supremo 24-11-86 , 18- 7-89, 24-2-92, 6-3-00 , etc.), sin hipótesis, ni conjeturas más o menos razonables o lógicas , ni presunciones , ni conclusiones jurídicas (T. Supremo: 18-3-97, 24-5-2000, etc.), y esa prueba de la que se deduzca el error ha de ser consignada expresamente en el recurso por el que pretende la revisión fáctica, lo que no hace el recurrente y, por tanto, convierte en improsperable su pretensión, con independencia además de que lo que pretende que se añada es predeterminante del fallo , en cuanto que implica una valoración impropia del relato fáctico, debiendo reservarse para, caso de que proceda, consignarla en los correspondientes fundamentos de derecho, pues el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y el 209-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen los términos en que el Juez debe redactar la Sentencia, con lo que en el lugar reservado a los hechos probados no deben introducirse valoraciones jurídicas. Y a este respecto la jurisprudencia (por todas, S.S.T.S. de 17-6-93 y 17-4-96 ) ha declarado la improcedencia de la inclusión en los hechos probados de las Sentencias de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo , carácter que ha de darse a la manifestación del que el actor no puede realizar ninguna actividad laboral , por lo que procede la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, que se deduce por el recurrente con amparo en el art 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, que la Sentencia ha infringido, al no declararlo afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, lo dispuesto en los artículos 136 y 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social .

Ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137 , observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas , que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Además de lo dicho, hay que recordar que por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137.5 ).

Del inalterado relato fáctico de la Sentencia recurrida se deduce que el actor , afilador de herramientas autónomo , padece úlcera diabética, que le limita para bipedestación y deambulación mínimamente mantenidas y actividades en ambientes sucios y/o contaminados, lo que indudablemente le impedía la realización de las actividades propias de la profesión que venía desarrollando, que exigía aquellas capacidades , lo que no quiere decir que esté incapacitado para el ejercicio de cualquier actividad profesional, pues aunque sea asistido por una muleta, conserva la mínima capacidad de deambulación necesaria para acceder a un puesto de trabajo, y es posible desarrollar uno que sea fundamentalmente sedentario, por lo que no puede ser declarado afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, tal y como resolvió el T.S. en Sentencia de 26 de octubre de 1987, en un caso similar al presente, en el que pese a necesitar la asistencia de una muleta para realizar mínimos desplazamientos, se consideró que podía realizar ese tipo de profesiones sedentarias , de lo que se deduce que acertó la Sentencia recurrida cuando confirmó la resolución administrativa impugnada, lo que conlleva que se desestime el recurso de suplicación interpuesto por el recurrente.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Severiano contra la Sentencia dictada el 22 de marzo de 2010 por el juzgado de lo Social número Tres de Córdoba, recaída en autos sobre incapacidad permanente, promovidos por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos dicha Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.