Sentencia SOCIAL Nº 2526/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2586/2017 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 2586/17 -B Sent. Núm. 2526/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON. EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA Mª GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a 18 de septiembre de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2526/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por DÑA Debora contra la Sentencia del Juzgado de lo
Social número 4 de los de SEVILLA, autos Nº1280/13 ; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO
PALOMO BALDA

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por DÑA. Debora contra NAZARENA DE SALUD S.L Y ORL S.A, sobre , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día por el Juzgado de referencia, en la que se la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I- En fecha de 13 de julio de 1988 D. Alejo , doña Guadalupe y D. Apolonio constituyeron la sociedad O. R. L. S.A. Nombraron Consejo de administración en el que D. Alejo , doña Debora , Gestión Hospitalaria del Sur Alejo era al presidente. El domicilio de la sociedad se fijó en Dos Hermanas (Sevilla), calle Nuestra Señora del Carmen, número uno. Su objeto social era la explotación de clínicas y centros médico- quirúrgicos. En fecha 22 de junio de 1992 la junta General, extraordinario y universal de accionistas de la compañía acordó cesar en sus cargos a los miembros del Consejo de administración, quedando nombrado como administrador único de la mercantil a don Alejo . El mismo continuó como administrador único en fecha de 12 de septiembre de 1997., En fecha el de 27 de junio de 2002. En fecha 22 de noviembre de 2002 don Alejo confirió poder a favor de doña Debora . En fecha 3 de noviembre de 2003 se aceptó la renuncia presentada a su cargo de administrador único de don Alejo , nombrándose como miembros del Consejo de administración a don Alejo , D. Samuel , , doña Debora , don Vidal , doña Josefina , don Jesús María , la entidad Inversiones y Construcciones Andaluzas S.L., D., Pedro Francisco , y Unidad de Vigilancia Intensiva Sevilla S.L., y Análisis y Servicios Médicos S.L., D. Alfonso , don Argimiro , don Benigno , siendo Presidente don Alejo . Doña Debora fue nombrada vocal. En fecha 22 de octubre de 2008, renunciaron a su cargo los miembros del Consejo de administración, siendo nombrado nuevo Consejo de administración constituido por D. Alejo ,, don Samuel ., D. Pedro Francisco , Unidad de Vigilancia Intensiva Sevilla S.L., don Benigno . Se nombró como presidente a don Alejo y como vocal a doña Debora . En fecha de 29 de marzo de 2011 don Alejo cese como presidente del Consejo de administración siguiendo vigente su designación como consejero de la sociedad, siendo nombrado como presidente Gestión Hospitalaria del Sur S.L.

En fecha de 28 de junio de 2011 se acordó cesar como consejeros a don Alejo , doña Debora y don Samuel . En fecha 23 de mayo de 2014 se declaró adoptado por mayoría el acuerdo determinar el número de miembros del Consejo nueve durante los próximos cinco años. Doña Debora , don Alejo , don Vidal , y D. Samuel se opusieron a la aprobación de situar a nueve el número de miembros del Consejo de administración durante los próximos cinco años, así como se opusieron a haber procedido la votación de dicho acuerdo por no constar en el orden del día.. Asimismo nombraron, personas que han de ejercer el cargo de consejero a don Alejo , D. Samuel , Inmajosman S.L. y como suplentes entre otros a doña Debora . La entidad Inmajosman S.L. tenía como administradora única a doña Debora , todo ello los términos que constan en los folios 66 a 110, que se dan por reproducidos.

II.- En fecha de 1 de enero de 1994 D. Alejo , en representación de la empresa O.R.L., S.A., en nombre propio firmó un contrato por el que él deseaba presta sus servicios médicos a la citada mercantil, obligados a prestar la asistencia y cuidados profesionales como médico libre a cuantos enfermos acceda, por uno u otro concepto, a los centros que dependen de la mencionada empresa. Portales servicios percibiría como honorarios profesionales, a tanto alzado, y en los primeros 15 días de cada uno de los meses de abril, julio, octubre y enero, la cantidad trimestral de 900.000 pesetas, sujetas a la retención fiscal. En la prestación de estos servicios D. Alejo no podría ser sustituido por ningún otro facultativo sin el consentimiento de la dirección de la empresa. Don Alejo se compromete a prestar los indicados servicios con arreglo a las normas de una seria deontología médica, y la dirección de la empresa queda facultada para sustituirlo en cualquier momento que considere falte a ella o no atienda con la necesaria diligencia los avisos que se le pase, sin derecho a indemnización alguna, toda vez que el presente contrato no establece ninguna relación laboral entre las partes. Por su parte, don Alejo podría desligarse de lo convenido cuando lo creyera oportuno, con sólo la obligación advertir a la dirección de la empresa antes de que comience el último mes del trimestre natural en curso (folio 50).

III- D. Alejo tiene el título de médico especialista en otorrinolaringología (folio 51).

IV- D. Alejo tenía concertar un seguro de responsabilidad civil profesional de fecha de una de enero de 1995 con la empresa Winterthur, en los términos que constan en el folio fue de tres, que se da por reproducido.

V.- En fecha de 1 de julio de 2000 D. Alejo , en representación de O.R.L., S.A. y doña Debora firmaron contrato, en cuya virtud la segunda prestaría sus servicios de farmacia-analista a la citada mercantil, percibiendo como honorarios profesionales, según determinaciones analíticas, sujetas a la retención fiscal prevista. Se preveía que la prestación de dichos servicios la actora no podría ser sustituida por ningún otro analista sin consentimiento de la dirección de la empresa. Por su parte la actora se compromete a prestar los servicios indicados con arreglo a las normas de una seria deontología analítica, y la dirección de la empresa quedaba facultada para sustituirlo en cualquier momento que considere falta ella o no atienda con la necesaria diligencia los avisos que se le pasen, sin derecho a indemnización alguna, toda vez que el presente contrato no establece ninguna relación laboral entre las partes. Por su parte, la actora podría deslizarse de lo convenido cuando lo que hiciera oportuno con la sola obligación advertir la de la dirección de la empresa antes que comience el último mes del trimestre natural en curso (folios 48 y 49).

VI .- En fecha de 5 de junio de 2008 se elevó a público el acuerdo por el que se acordó el objeto social de la entidad Nazareno de Salud S.L., en los términos que constan en los folios 111 a 114, que se dan por reproducidos.

VII- En fecha 15 de diciembre de 2009 se levantó acta de la reunión del Consejo de administración de O. R. L. S.A., en el que se pone de manifiesto el bache por el que atravesaba la mercantil. Se hizo constar que el laboratorio seguía creciendo de tal manera que en marzo se superaron los 100.000 € de facturación y noviembre casi se han alcanzado de media 81, 61 prestaciones diarias y un incremento del 11,87% respecto del año anterior. Igual modo se hizo análisis de la situación económica de la mercantil, en los términos que constan en los folios 115 118 dos, que se dan por reproducidos.

VIII- En fecha de 18 de marzo de 2010 la empresa O. R. L. S, y don Vidal firmaron un contrato por el que el profesional (el segundo) desempeña en el hospital San Agustín las funciones propias de su especialidad de otorrinolaringología asumiendo el compromiso de hacer el seguimiento integral de los pacientes que se encuentra bajo su responsabilidad y ocupándose de la continuidad de sus procesos asistenciales. Del mismo modo el profesional se compromete a seguir respetar las normas de funcionamiento interno del hospital San Agustín y a facilitar la gestión de la unidad o servicio en que interviene la del propio centro sanitario, todo ello en los términos que constan en los folios 57 a 62, que se dan por reproducidos.

IX.- En fecha de 15 de julio de 2010 se levantó acta de la reunión del Consejo de administración de la mercantil O. R. L. S.A. en que se propone la ampliación de capital en términos que constan en folios 119 y 120.

X.- En fecha de 19.10.2010 se levantó acta de la reunión del Consejo de Administración de la mercantil O.R.L. S.A. en que se acordó la ampliación de capital, en los términos que constan en folios 121 a 124, que se dan por reproducidos.

XI- En fecha de 1 de enero de 2011 la empresa O. R. L., S.A., y la sociedad Nazareno de Salud S.L. firmaron un contrato por el que ésta desempeña en el hospital (la primera) la gestión de las funciones propias de la especialidad de odontología, asumiendo el compromiso de hacer cumplir el seguimiento integral de los pacientes que se encuentran bajo su gestión de responsabilidad y ocupándose de la continuidad de sus procesos asistenciales. Del mismo modo la sociedad se compromete a seguir y respetar las normas de funcionamiento interno del hospital y a facilitar la gestión de la unidad o servicio en el que intervienen y la del propio centro sanitario. El acuerdo tiene por objeto ejercer el control entre el hospital y la sociedad de la idoneidad del primero de la gestión del segundo respecto a la titulación y requisitos legales para el desarrollo de la prestación sanitaria en el centro, con el fin de garantizar la adecuada conjunción de medios y recursos humanos que dan contenido y estructura las distintas unidades o servicios e instalaciones sanitarias existentes en el mismo, todo ello los términos que constan en los folios 54 a 56, que se dan por reproducidos.

XII- En fecha de 7.3.2011 O.R.L. S.A. y Nazarena de Salud S.L. firmaron un Acuerdo por el que la segunda asumió como propia la deuda de MUTADE, con compensación con O.R.L. S.A., en los términos que constan en folios 125 a 127, que se dan por reproducidos.

XIII- La actora firmó documento que reconoció haber recibido de O.R.L. S.A. 8 pagarés comprensivos de la deuda en concepto de honorarios por importe de 2121, 21 €, por las mensualidades de mayo a octubre de 2003 (folio 128). De igual modo, se giraron facturas por importe de 2121,21 por las mensualidades sucesivas, en los términos que constan en los folios 130 a 469, que se dan por reproducidos. La media de las retribuciones asciende a 88,85 euros diarios.

XIV.- La actora, con anterioridad a su baja maternal, remitió correo electrónico a doña Debora en el que le solicitaba que la persona que fuera sustituirla sería necesario que viniera durante un tiempo aprender cómo funcionan los equipos, el programa informático, la validación de informes, pedidos, integración con laboratorios de referencia, ya que son muchas las cosas que tenía que ver y que tenía que explicarle (folio 479 y 480).

XV.-La actora remitió correo electrónico a don Serafin , en el siguiente sentido ' ... Te escribo para decirte que mi baja maternal finaliza el 12 de octubre con lo cual me incorporaré a mi puesto de trabajo el lunes 14.

También quería recordarte el tema que estemos hablando sobre asignar algún sitio dentro del hospital para instalar uno de los nuevos equipos hasta finalizar con los reactivos del actual equipo, sería interesante que lo tuvieras listo para mi vuelta puesto que en principio la idea es que traiga el aparato sobre el 25 de octubre, háblalo por favor con Pedro Francisco a ver qué opina' (folio 476).

XVI.- Don Serafin contestó por correo electrónico 12 de octubre de 2013 la actora, en los términos siguientes: ' ... Como respuesta a tu correo electrónico de 14 de septiembre de 2013, te informo que la Dirección del Hospital considera que desde el pasado mes de junio, Nazarena de Salud S.L. dejó de prestar servicios para O.R. L, S.A., relativos al laboratorio. Que no tienes relación laboral con O. R. L, S.A., por lo que entiende un error enviarme tu comunicación de reincorporación. Tu vinculación profesional ha sido con Nazarena de Salud S.L., por lo que deberás dirigirte a ella para cuanto afecte a los servicios que le hayas prestado y a tu situación jurídica con ella. O. R. L. S.A. no tiene constancia de las prestaciones que hayas disfrutado por tu maternidad, siendo evidente que la suspensión del contrato que ello haya supuesto afectará a Nazarena de Salud S.L. y no a O. R. L, S' (folio 475).

XVII.- En fecha de 14 de octubre de 2013 se levantó acta de requerimiento en el que solicitaba al Notario para que se constituyera la compañía de la requirente para que preguntara por quien la represente la relación con el correo electrónico que le fue remitido, para que manifestara si es cierto que la compareciente llevaba trabajando en el hospital como responsable de servicio laboratorio desde hace varios años, si es cierto que había prestado servicios dentro del horario establecido de lunes a viernes, que es cierto que todas las decisiones son tomadas por la dirección del hospital, las cuales han estado transmitiendo a la compareciente por dichos responsable, que es su inmediato superior como director médico, que si es cierto que todos los meses percibe una cantidad fija como remuneración, y que se nombró una persona para su sustitución durante la baja maternal a la que ya estuvo formando. El Notario compareció ante don Serafin , el que le respondió a la primera pregunta: ' no le puede entregar carta de despido porque entiende, por consulta expresa la propiedad del hospital, que su centro médico no mantiene relación laboral con la requirente doña Debora . Matiza que dicha carta de despido debe pedirle al asociarse realmente la tiene contratada'. A la segunda pregunta contesta que sí lleva trabajando como responsable de servicio de laboratorio desde la apertura del hospital, y a entera satisfacción de la dirección médica' . A la tercera respondió que sí, con un horario regular de lunes a viernes. A la cuarta contestó que sí. La quinta responde que lo desconoce, con fijeza por defender ese área del departamento económico-contable directamente. Seguidamente se dirigieron al laboratorio de análisis clínicos, situado en la planta baja del hospital. En dicha planta y en el vestíbulo de entrada aparece un cuadro-directorio informando de la ubicación de los diferentes servicios, sus horarios o especialidades y persona responsable, en la especialidad 'análisis clínicos' aparece consignado como responsable doña Debora . Accedieron al laboratorio y les percibió el profesional a su frente, que científica como Conrado , quien respondió que se incorporó para cubrir el cargo desde que diese a luz a doña Debora . Que durante un periodo previo en ese momento no podía precisar con exactitud es cierto que le dio formación para ello.

Que el personal de mantenimiento del hospital la había cambiado. De nuevo don Serafin le reconoció que no podía emitir carta de despido, aunque se reconoce el correo electrónico por el que se contestaba a doña Debora el día 11 de octubre de 2013.Todo ello en los términos que constan en los folios 481 a 492.

XVIII.- Se dan por reproducidos los folios 495 a 502, consistente en la información quede en la entidad se ofrece en Internet, en el que la actora aparece como Responsables de laboratorio.

XIX.- La actora consta dada de alta en la empresa O. R. L. S.A. desde uno de febrero de 2009 a 17 de febrero de 2009, causando alta en el régimen de autónomos en fecha de 1 de julio de 2009 (folio 505).

XX- Se dan por reproducidos los folios 510 a 518 consistentes en el Manual de organización del Hospital San Agustín. En dicho manual no parece el responsable de laboratorio.

XXI- Se da por reproducido el AZ 1/2 consistente en la has facturas de acreedores de Nazarena de Salud S.L. del año 2012.

XXII.- Se da por reproducido el AZ 2/2 consistente en la has facturas de acreedores de Nazarena de Salud S.L. del año 2013.

XXIII.- La actora acudía diariamente al centro en Hospital San Agustín desde el 1.6.2000 (folio 503), con una jornada completa.

XXIV.- O.R.L. pagaba a Nazarena de Salud S.L. para que ésta, a su vez, pagara a la actora.

XXV.- No consta que la actora ostente o haya ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

XXVI.- La parte actora interpuso papeleta de conciliación el día 25 de octubre de 2013, que fue celebrado sin avenencia el día 8 de noviembre de 2013 (folio ocho), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante DÑA Debora y por la demandada ORL SA, que fue impugnado por la parte demandada NAZARENA DE SALUD S.L.

Fundamentos

PRIMERO.- I.-La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Sevilla impugnada en el presente recurso, dictada el 25 de abril de 2016, declaró que la relación que había mantenido la actora con las empresas codemandadas era de naturaleza laboral, así como que la trabajadora había sido objeto de una cesión de mano de obra por parte de Nazarena de Salud S.A. a favor de ORL, SA. En consecuencia, el órgano 'a quo' estimó la demanda formulada contra el despido verbal producido el 11 de octubre de 2013, calificándolo de nulo al encontrarse la accionante disfrutando del descanso por maternidad, y condenando a la empresa por la que optase la actora a readmitirla en las mismas condiciones que tenía antes del cese.

II.- Frente al fallo de instancia se alza ante esta Sala la empresa ORL, S.A. con la pretensión principal de que se revoque, y en su lugar, se dicte otro que declare la incompetencia de la jurisdicción social para conocer del asunto, la inexistencia de cesión de trabajadores, y, en su caso, la caducidad de la acción deducida al respecto, y la pretensión subsidiaria de que se decrete la nulidad de la resolución impugnada y del acto de juicio por no haberse practicado la prueba documental que había propuesto.

III.- Interesa dejar constancia de que durante la tramitación del recurso de suplicación la representante legal de ORL, S.A. presentó un escrito en el que puso de manifiesto que las dos empresas que fueron parte en el proceso habían llegado a un convenio transaccional con la demandante, que aportó, en virtud del cual dejaban sin efecto las consecuencias dimanantes de la sentencia de instancia y acordaban la rescisión de la relación mercantil de arrendamiento de servicios, previo pago por Nazarena de Salud, S.L. de la cantidad de 3.500 euros en concepto de indemnización, renunciando la actora al cobro de los salarios de tramitación, así como que esta Sala, mediante auto de 25 de enero de 2018, declaró no haber lugar a homologar el mencionado acuerdo habida cuenta que la cantidad pactada era muy inferior al importe de los salarios de tramitación.



SEGUNDO.- I.-Iniciaremos el examen de las peticiones formuladas por ORL, S.A. por la configurada como subsidiaria, por obvias razones metodológicas al no resultar lógico, en buena técnica procesal, que en el suplico del recurso solicite la anulación de las actuaciones sólo para el caso de que no prosperen las solicitudes referidas a la inexistencia de relación laboral y de suministro prohibido de mano de obra que se plantean con carácter prioritario.

II.- En lo que respecta a la pretensión principal, lo que sostiene la recurrente en el primer motivo de suplicación que articula, siguiendo el cauce que brinda el art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, es que el Juzgado de lo Social infringió lo dispuesto en el art. 94.2 de esa misma norma en relación con los arts. 24 de la Constitución y 217.6 y 328 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Afirma al respecto que el órgano de instancia no se pronunció sobre la prueba documental que propuso con anterioridad al acto de juicio para que fuese aportada por la actora, la codemandada y la Agencia Tributaria.

Añade que en la vista oral pidió a la juzgadora que acordara su práctica como diligencia final, lo que no hizo, así como que al razonar su decisión en la sentencia se refirió únicamente a las declaraciones fiscales de la demandante, olvidando que la petición también estaba referida a la codemandada y que a lo que a su través perseguía era poner de manifiesto el beneficio económico que dicha sociedad obtenía del contrato mercantil de arrendamiento de servicios que mantenía con ORL por los servicios profesionales de la actora.

III.- El motivo debe ser desestimado por tres razones, cada una de las cuales basta para justificar esa solución.

1ª) La primera estriba en que la denuncia descansa en una premisa que no se corresponde con la realidad procesal y en que el recurrente no formuló, en momento hábil a tal fin, la oportuna protesta formal frente al supuesto quebrantamiento del derecho a utilizar los medios de prueba, requisito indispensable para que pueda prosperar un motivo de suplicación orientado a la anulación de las actuaciones.

Frente a lo que sostiene la recurrente, el Juzgado de lo Social sí se pronunció sobre la prueba documental que solicitó en el escrito presentado el 27 de noviembre de 2015. Lo hizo mediante providencia fechada el 1 del siguiente mes, en el sentido de inadmitirla 'por no ser útil para la resolución del procedimiento'.

Es más, contra dicha resolución la representación común de las codemandadas interpuso recurso de reposición, que el día del juicio, el 16 de diciembre de 2015, pendía de la audiencia a la otra parte. Pues bien, la ahora recurrente no solicitó la suspensión del juicio y en su desarrollo, en lugar de mantener el recurso de reposición o de formular la oportuna protesta, se limitó a reiterar la prueba interesada y a solicitar que fuese practicada como diligencia final. Esta forma de proceder no puede, en modo alguno, asimilarse a un acto de denuncia formal e implica el sometimiento al criterio del órgano judicial, habida cuenta que de conformidad con lo establecido en el art. 88 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la autorización de la práctica de pruebas como diligencia final es una facultad reservada al Juez de instancia que no puede servir de título para imputarle infracción alguna por no acordar una prueba que considera innecesaria.

2ª) El segundo argumento que aboca el motivo al fracaso es que para que la infracción alegada por la mercantil recurrente pudiese dar lugar a la nulidad de las actuaciones sería indispensable que le hubiese provocado una indefensión real y efectiva, para cuya apreciación resultaría indispensable que hubiese argumentado de modo convincente la influencia decisiva de la prueba omitida en la resolución del litigio, ya que sólo en ese supuesto, comprobado, siquiera indiciariamente, que el fallo podría haber sido otro de haberse realizado, se podría apreciar un menoscabo efectivo del derecho de defensa como consecuencia de su falta de admisión y práctica. Requisito que no se cumple en este caso en el que la recurrente no ofrece explicación alguna por la que, de haberse llevado a cabo la prueba referenciada, podría haber variado, en su favor, el fallo de instancia.

3ª) Con independencia de lo anterior no es posible concluir, ni por hipótesis, que la demandada haya sufrido una indefensión real y efectiva. De un lado, en su recurso no cuestiona las razones dadas por la juzgadora en relación a los documentos cuya presentación por la demandante interesó y no hace referencia a los instados de la Agencia Tributaria. La petición de prueba a la codemandada llama poderosamente la atención pues la consejera delegada de la recurrente es a su vez administradora única de aquella, y ambas sociedades intervinieron en el proceso a través de un representante común, por lo que no existía ningún obstáculo para que Nazarena de Salud S.L. aportara en el juicio la documentación pedida por ORL, S.A. En todo caso, la explicación que ofrece en el recurso sobre el propósito que anima su reclamación evidencia su intrascendencia a efectos decisorios pues el hecho de que Nazarena de Salud S.L. obtuviese un beneficio económico por el contrato mercantil de arrendamiento de servicios que mantenía con ORL por los servicios profesionales de la actora no afecta a la identificación del verdadero sujeto titular de la relación de servicios.



TERCERO.- I.- Una vez desestimada la pretensión de anulación de las actuaciones, debemos entrar a analizar los cuatro motivos que sirven de fundamento a la petición de revisión del fallo de instancia. Los dos primeros propugnan la revisión de los hechos probados quinto y decimotercero de la sentencia, mientras que de los restantes uno denuncia la infracción de los arts. 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores y de los arts. 1544 y 1588 del Estatuto de los Trabajadores por entender que en la relación mantenida con la actora primero con ORL S.A. y después con Nazarena de Salud SL no concurrían las notas específicas que definen el contrato de trabajo, mientras que el otro señala como vulnerado el art. 43.3 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que cita.

II.- El primer motivo dirigido a la revisión de la premisa histórica intenta añadir a su ordinal quinto las siguientes especificaciones: 1ª) La relación de filiación existente entre a la sazón administrador único de ORL S.A., que firmó el contrato de arrendamiento de servicios en nombre de la sociedad, y la actora, vínculo del que ya da noticia el auto de aclaración de la sentencia impugnada de fecha 19 de septiembre de 2016, por lo que su inclusión deviene redundante.

2ª) La condición de miembro del Consejo de Administración y apoderada de ORL S.A. de la demandante, petición que no merece favorable acogida por una doble razón formal y de fondo; la formal radica en que en su apoyo la recurrente se limita a citar de manera genérica la nota registral completa de la sociedad incorporada a los folios 66 a 110, sin indicar aquellos en los que figuran los particulares indicados, ni ningún otro extremo que permita su identificación, como la fecha de nombramiento en el cargo y de inscripción del apoderamiento; b) la razón de fondo es que la condición de apoderada de la actora y vocal del Consejo de Administración de ORL SA a partir de noviembre de 2002 y noviembre de 2003, respectivamente, y su cese en este cargo el 28 de junio de 2011 ya se recogen en el hecho probado primero, y no es incompatible con el mantenimiento de una relación por cuenta ajena con la sociedad, por lo que esos datos carecen en todo caso de relevancia para alterar el sentido del fallo.

III.- La propuesta de revisión fáctica afectante al hecho probado decimotercero consiste en dejar constancia de que la actora firmó el documento al que hace referencia en nombre de Nazarena de Salud S.L., y está condenada al fracaso pues el hecho de que debajo del nombre de la actora figure el de Nazarena de Salud S.L., sociedad con la que formalmente mantenía la relación en ese período, no permite deducir que lo hiciese en representación de esa sociedad, infiriéndose lo contrario de la doble circunstancia de que los pagarés los recibiese en concepto de honorarios profesionales por las mensualidades de mayo a octubre de 2003 y de que a su vencimiento se comprometiese a entregar a ORL S.A. la factura correspondiente con la retención de IRPF (15 %).



CUARTO.- I.- Para sostener que la sentencia de instancia, al calificar como laboral la relación de servicios de la actora, ha incurrido en la infracción normativa que le achaca en el motivo cuarto de su recurso, la representación técnica de la empresa alega en síntesis que la demandante ejercía como facultativa del laboratorio con total autonomía, sin sujeción a horario y sin estar integrada en el circulo organizativo, rector y disciplinario de ORL, S.A., y que lo hacía en virtud de un contrato de arrendamiento de servicios profesionales suscrito con Nazarena de Salud S.L. cuyo objeto era la prestación de servicios de esa índole como farmacéutica-analista libre a cuantos enfermos acudiesen al centro, contrato al que a su juicio no se le puede poner ninguna objeción, percibiendo los correspondientes honorarios. Añade que ORL S.A. contrató con Nazarena de Salud SL la prestación del servicio de supervisión del laboratorio al igual que los de odontología y otorrinolaringología.

II.- Planteada la queja en los términos expuestos, para darle respuesta adecuada conviene recordar los criterios que ha venido fijando la doctrina jurisprudencial en orden a diferenciar el contrato de trabajo del contrato de arrendamiento de servicios regulado por la legislación civil, contenida entre otras en las sentencias de 10 de julio de 2000 (Rec. 4121/99), 9 de mayo de 2005 (Rec. 2606/04), 11 de mayo y 7 de octubre de 2009 ( Rec. 3407/07 y 4169/08 ), 9 de marzo, 19 y 20 de julio y 29 de noviembre de 2010 ( Rec. 1443/09 , 2830/09 , 3344/10 y 253/10 ), 17 de mayo y 26 de noviembre de 2012 ( Rec. 871/11 y 536/12 ), 25 de marzo y 9 de julio de 2013 ( Rec. 1564/12 y 2569/12 ), 19 de febrero y 3 de noviembre de 2014 ( Rec. 3205/12 y 739/13), 20 de enero, 11 de febrero y 24 de junio de 2015 ( Rec. 587/14, 2353/13 y 1433/14), 16 de noviembre de 2017 (Rec. 2806/15) y 24 de enero (dos), 8 de febrero y 10 de abril de 2018 ( Rec. 3394/15, 3595/15, 3389/15 y 179/16). Pautas que se pueden sintetizar de la siguiente forma.

A) Los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de manera que a la hora de calificar la naturaleza de una relación la realidad fáctica que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo debe prevalecer sobre el nomen iuris que le hayan dado las partes.

B) El esquema de la relación contractual en el arrendamiento de servicios es un genérico intercambio de prestación de trabajo a cambio de una remuneración, mientras que el contrato de trabajo aparece como una especie del género anterior, puesto que se da el mismo intercambio pero llevándose a cabo la prestación de servicios de forma dependiente, por cuenta ajena y a cambio de una retribución garantizada.

C) Cuando, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, confluyen las específicas de ajenidad del trabajo y de subordinación en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo.

D) Apreciar la existencia de esa notas diferenciales no siempre resulta fácil al tratarse de conceptos jurídicos de un nivel de abstracción bastante elevado que se pueden manifestar de distinta manera y que, además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que esa labor exija identificar y valorar diferentes elementos de carácter indiciario, de los que algunos son comunes a la generalidad de las actividades laborales y otros específicos de alguna de ellas.

E) En lo que respecta a la nota de dependencia, entendida como inserción del trabajador, aun en forma flexible y no rígida, en la esfera organicista y rectora de la empresa, entre los signos genéricos más significativos figuran los siguientes: 1º.- Desarrollar la actividad en el centro de trabajo del empleador o en el lugar designado por éste.

2º.- Hacerlo con permanencia y habitualidad, incorporado con continuidad a la organización del trabajo de la empresa, y no de manera esporádica o por actos singulares.

3º.- El sometimiento a un horario de trabajo o a una jornada diaria o semanal predeterminada, por más que el trabajador pueda tener libertad en la concreción horaria de la prestación del servicio, lo que es propio y habitual en profesionales con alta cualificación.

4º.- El desempeño personal del trabajo sin ayuda de terceros, si bien en determinadas actividades la nota de dependencia no desaparece por el mero hecho de que exista un régimen excepcional de suplencias o sustituciones.

5º.- Carecer de una organización de trabajo propia y utilizar la estructuras organizativas de la empresa.

6º.- La programación de la actividad por parte de la empresa.

7º.- La dirección de la ejecución del trabajo por parte de la misma, y el sometimiento a sus instrucciones y directrices.

8º.- El control del resultado de la actividad por la empresa.

9º.-. Disfrutar de un período anual de vacaciones retribuidas.

F) En lo tocante a la nota de ajenidad, las manifestaciones más relevantes, atendiendo a sus diferentes vertientes, son las siguientes: 1º.- La aportación por la empresa, a título gratuito, de los medios materiales para la ejecución de los trabajos (ajenidad respecto de los medios de producción).

2º.- La cesión a la empresa de la utilidad patrimonial de los trabajos realizados antes de su terminación (ajenidad en los frutos).

3º.- La no asunción de los riesgos de las tareas efectuadas y el compromiso empresarial de pagar la retribución convenida con independencia del resultado obtenido (ajenidad en los riesgos).

4º.- La falta de relación jurídica directa con los destinatarios del servicio y la adopción por el empresario de las decisiones concernientes a las relaciones con los mismos (ajenidad en el mercado).

G) Conociendo de prestaciones de servicios de médicos, abogados, arquitectos, aparejadores, traductores, profesores, profesionales de la comunicación, etc., el Tribunal Supremo mantiene que nota de dependencia, en el caso de que exista, puede aparecer un tanto debilitada por la autonomía e independencia técnica y las exigencias deontológicas que las caracterizan, mientras que la nota de ajenidad está íntimamente ligada a la forma de retribución, constituyendo un claro indicio de laboralidad la percepción de una retribución periódica garantizada y su cálculo con arreglo a parámetros estandarizados que guarden relación con la actividad desarrollada, sin el riesgo y sin el lucro especial inherente al trabajo por cuenta propia.

III.- Valoradas las circunstancias concurrentes en este caso a la luz de los criterios jurisprudenciales previamente relacionados debemos llegar a la misma conclusión que alcanzó el órgano de instancia, favorable a la laboralidad de la relación, en base a las razones que a continuación se exponen.

a) Con arreglo al criterio de primacía de la realidad, los órganos jurisdiccionales no están vinculados por la denominación que hayan dado las partes a la relación de servicios.

b) En la relación objeto de enjuiciamiento concurría la nota de dependencia habida cuenta que: 1º.- La actora prestaba personalmente servicios en el laboratorio de análisis clínicos del Hospital San Agustín de la localidad de Dos Hermanas en calidad de responsable del mismo, reconocida expresa y públicamente por la recurrente.

2º.- La relación se mantuvo a lo largo de más de 13 años consecutivos.

3º.- La demandante acudía diariamente a su lugar de trabajo, de lunes a viernes, durante el horario de apertura al público del Hospital, realizando una jornada completa.

4º.- Las decisiones relativas a la marcha del laboratorio las adoptaba la dirección médica del centro que se las transmitía a la demandante.

5º) La aquí recurrida disfrutaba de vacaciones anuales retribuidas.

c) También se hacía presente la nota de ajenidad por cuanto que: 1º.- Los equipos y el material necesario para que la demandante llevase a cabo su labor eran propiedad del Hospital, sin que la actora aportase elemento alguno.

2º.- Como contraprestación a sus servicios percibía una cantidad fija mensual con independencia del número de análisis realizados y de cualquier otro factor, que últimamente ascendía a 2.665,37 euros mensuales, montante similar o incluso inferior al coste que supondría para la empresa contratar a un asalariado para realizar esas tareas, incluidas las pagas extraordinarias y la aportación a la Seguridad Social, lo que viene a confirmar que dicha cantidad compensaba exclusivamente los servicios prestados en régimen de dependencia.

IV.- Cuanto se deja expuesto nos conduce a la desestimación del motivo de suplicación que nos ocupa, teniendo además en cuenta la presunción de laboralidad que consagra el art. 8.1 del Estatuto de los Trabajadores, no desvirtuada en el proceso de instancia ni en trámite de recurso. Finalmente, no resulta ocioso señalar que con motivo de la baja maternal de la actora ORL S.A. concertó un contrato de trabajo con otra persona para realizar las mismas funciones.



QUINTO.- I.- En el desarrollo del quinto y último motivo de impugnación articulado por ORL, S.A., referido al verdadero destinatario de los servicios prestados por la actora, se descubren tres líneas de razonamiento.

II.- La primera pasa por señalar que no existiendo relación laboral no puede darse la figura de la cesión ilegal de mano de obra, argumento que decae inexorablemente al estar basado en el éxito, no logrado, de la queja precedente.

III.- En segundo término, la recurrente aduce que el contrato de arrendamiento de servicios con la codemandada, con la que, a su juicio, la actora mantenía la relación, se extinguió el 23 de junio de 2012 (sic), lo que significa que en la fecha de interposición de la demanda rectora de autos, no subsistía la situación prohibida, presupuesto indispensable para la viabilidad de la acción.

Esta línea de ataque de la sentencia tiene escaso recorrido si se tienen en cuenta los siguientes elementos de juicio: 1º) la relación entre ambas empresas se mantuvo formalmente al menos hasta junio de 2013, fecha hasta la cual Nazarena de Salud S.L. siguió facturando a la ahora recurrente por los honorarios profesionales del actora (folio 469); 2º) no se ha acreditado que la relación que mantenían las codemandadas hubiese quedado resuelta en junio de 2013, lo que no puede deducirse de la inexistencia de facturas posteriores, lo que se explica porque la actora causó baja por maternidad en ese mes permaneciendo de baja hasta octubre de 2013; 3º) al manifestar su intención de reincorporarse al Hospital una vez finalizada esa situación se le notificó su cese, por lo que accionó por despido, producido en fecha en que subsistía la sucesión, aunque la relación de servicios permaneciese en suspenso, por causa legal, desde el mes de junio de 2013.

IV.- En tercer lugar, la recurrente afirma, de forma apodíctica, sin análisis ni consideración alguna tendente a cuestionar la decisión adoptada al respecto por el Juzgado de lo Social, que no se produjo suministro de mano de obra.

Este alegato tampoco merece favorable acogida, al haber quedado acreditado que el papel de Nazarena de Salud S.L. se reducía a la mera intermediación entre ORL S.A y la demandante a efectos retributivos, de forma que Nazarena de Salud S.L. abonaba mensualmente a la acora la cantidad que previamente había puesto a su disposición ORL S.A. en concepto de 'honorarios profesionales', sin intervenir en modo alguno en el desarrollo de la relación de servicios de la demandante, que estaba vinculada de manera directa y exclusiva con ORL, S.A., que era quien de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.2 del Estatuto de los Trabajadores ostentaba la condición de empleador y ejercía las funciones inherentes a la misma.

La situación descrita encuentra perfecto acomodo en la regulada en el art. 43.2 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que al declararlo así la sentencia de instancia no incurrió en la infracción que se le achaca.



QUINTO.-I.- De conformidad con todo lo razonado, procede la total desestimación del recurso formulado por la empresa codemandada y la confirmación de la sentencia de instancia.

II.- Atendiendo a lo preceptuado en los artículos 204 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la desestimación del recurso formalizado por quien, como la empresa codemandada, no goza del beneficio de justicia gratuita, trae consigo que, una vez firme esta resolución, haya de perder el depósito legal de 300 euros en beneficio del Tesoro Público, y la aplicación de la cantidad de condena consignada al cumplimiento del fallo de la sentencia, así como su condena al pago de las costas causadas cuya cuantía fijamos en la

Fallo

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, FALLAMOS Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación técnica de ORL, S.A. contra la sentencia de fecha 25 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Sevilla en los autos nº 1280/2013, seguidos a instancia de Dª Debora frente a la ahora recurrente y Nazarena de Salud, S.L., sobre Despido, y, en consecuencia, confirmamos la resolución de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la entidad recurrente, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución. Aplíquese, entonces, al cumplimiento del fallo de la sentencia, la cantidad de condena consignada.

Se impone a la mercantil demandada la obligación de abonar al Letrado Sr. Jiménez Filpo la cantidad de seiscientos euros en concepto de honorarios por la redacción del escrito de impugnación del recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La extiendo yo, el/ Letrado de la Administración de Justicia para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fe.