Sentencia SOCIAL Nº 2526/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1129/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso de Suplicación nº 1129/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 001129/2019
Ilmas. Sras. :
Dª. Inmaculada Linares Bosch, presidente Dª. Mª. Esperanza Montesinos Llorens Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a treinta de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002526/2020
En el recurso de suplicación 001129/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2019,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ELX, en los autos 000866/2018, seguidos sobre invalidez-
carencia, a instancia de Dª. Noelia , asistida por el Letrado D. José Durá Vilella contra INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Dª. Noelia , ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª.
Ana Sancho Aranzasti.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DÑA. Noelia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre incapacidad permanente, confirmo la resolución administrativa impugnada que deniega la prestación por los motivos expuestos en la misma, y absuelvo a la Entidad Gestora de las pretensiones deducidas en su contra.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.-DÑA. Noelia , cuyos datos personales obran en autos, de profesión camarera, tuvo su último contrato en la empresa Colabora-Plus S.L. desde el 11/01/10 año10/04/10, pasando a continuación a percibir subsidio por desempleo desde el 1/06/10 a 30/09/10 y del 26/10/10 a 25/04/11. Desde entonces no ha estado ocupada siendo perceptora de Rai DESDE EL 4/02/16 A 3/10/17 y desde el 30/03/18 hasta la actualidad, según consta en su vida laboral, unida al expediente.

SEGUNDO.-La actora tiene cotizados 1.891 días, sin que dentro de los últimos diez años acredite un mínimo de 450 días. A la actora le son exigibles un total de 2.253 días de cotización para lucrar la prestación de incapacidad permanente total (90,52% de 2.490 días) - informe de cotización y vida laboral unidas al expediente-. Para lucrar la prestación de incapacidad permanente parcial, le son exigibles, 1.629 días (1800 x 90,52%), teniendo un total de días cotizados de 69 -informe de la sección de incapacidad permanente, unido al expediente de fecha 3/12/18- Al tiempo del hecho causante la actora consta inscrita como demandante de empleo, siendo ininterrumpida la inscripción desde el 26/07/13.

(informe de periodos de inscripción unido al expediente).

TERCERO.-La actora solicitó de la Entidad Gestora el inicio de un expediente de incapacidad permanente para el reconocimiento de una incapacidad permanente en fecha 26/05/18. El día 18/06/18 el EVI emitió informe de valoración médica, en la que se contemplaban como deficiencias más significativas: artrodesis vertebral anterior c5c6c7 con corporectomía e injerto en diciembre de 2016 y con limitaciones orgánicas y funcionales 'molestias inespecíficas, refiere pendiente de estudio por reumatología. Balance articular cervical con restricción de últimos grados sin evidencia de contractura a destacar, sin signos de afectación neurológica objetivados actualmente y concluye 'unidad especializada desaconseja cargas axiales y realizar fuerza importante en antepulsión de tronco como secuela de iq realizada hace un año, buenos resultados de iq sin evidencia de complicaciones. Tras la emisión del dictamen propuesta, el INSS resolvió en fecha 27/06/18 denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral y no reunir el periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente ni cumplir el requisito de que, al menos, un quinto del mismo se encuentre dentro de los 10 años inmediatamente anteriores al hecho causante.

QUINTO.-La actora interpuso reclamación previa en plazo, que fue desestimada de manera expresa en fecha 20/08/18 y confirmada la resolución denegatoria inicial.

SEXTO.-La base reguladora de la prestación de invalidez permanente total es la de 120,63 € mensuales, con efectos económicos desde el 22/06/18 y de la incapacidad permanente parcial de 858,60€ mensuales. SÉPTIMO.- A la actora, a lo largo de su vida laboral, según el expediente le consta un subsidio de it con fecha de inicio 19/12/16 y fin el 16/06/18. Consta escrito dirigido a la inspección médica de fecha julio de 1993 por un proceso de incapacidad laboral transitoria del servicio de rehabilitación (doc. nº 9 de la más documental actora) y el percibo de un subsidio de it desde el 8/07/1993 al 25/09/1993 (doc. nº 20 de la mas documental). OCTAVO.-La actora está aquejada de artrodesis vertebral anterior c5c6c7 con corporectomía e injerto en diciembre de 2016 y tiene limitaciones orgánicas y funcionales 'molestias inespecíficas, refiere pendiente de estudio por reumatología. Balance articular cervical con restricción de últimos grados sin evidencia de contractura a destacar, sin signos de afectación neurológica objetivados actualmente y concluye 'unidad especializada desaconseja cargas axiales y realizar fuerza importante en antepulsión de tronco como secuela de iq realizada hace un año, buenos resultados de iq sin evidencia de complicaciones. En informe de salud para reconocimiento de prestaciones sociales, unido al expediente, el índice de barthel en fecha 28/04/17 era de dependiente leve, 80, y test de pfeiffer puntuación normal. Según informe de cot del servicio de trauma y cirugía ortopédica de 18/04/18 concluye, tras relatar toda su historia desde 2012, 'cambios postquirúrgicos por artrodesis vertebral anterior desde c5 a c7 con probable consolidación por injerto', clínicamente la paciente deberá evitar realizar trabajo con cargas axiales y que requieren mucha fuerza en antepulsión del tronco. El dx principal que recoge es estenosis espinal en región cervical. En último informe de cot del servicio de reumatología, doc. nº 1 de la más documental, de fecha 6/09/18 se señala juicio clínico por fibromialgia'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dª. Noelia .

Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, dictada el 8 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Social número 2 de Elche, se alza en suplicación la representación letrada de Doña Noelia , al disentir del fallo de la recurrida, que desestimaba su demanda interpuesta frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social en materia de incapacidad permanente.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS se formula el primer motivo de recurso, en el que se solicita la revisión de los hechos declarados probados en la resolución de instancia. En dicho motivo, se realizan varias peticiones que pasamos a analizar a continuación: 1º.- En primer lugar, se solicita la revisión del ordinal segundo, para que, con base en la vida laboral (folio 55 de autos) y libro de familia de la recurrente (folio 65) se haga constar que 'se debe computar un incremento de 112 días, y que considerando los días correspondientes a las pagas extraordinarias, así como los periodos a tiempo parcial, se debe reconocer que la actora reúne un periodo superior a 2.253 días'.

No puede accederse a esta primera petición, pues el incremento en 112 días del periodo de cotización y el total de días cotizados que se pretende hacer valer, ni se deriva de los documentos indicados ni responde a una estricta cuestión de hecho, sino de derecho, que debe debatirse y resolverse en el correspondiente motivo de censura jurídica.

2º.- En segundo lugar, se solicita la adición de un nuevo hecho probado, con base en los documentos 54 y 58 de autos y que se haga constar: 'Que la actora desde el día 8 de julio de 1993 -cuando contaba con 22 años de edad, por haber nacido el día NUM000 de 1970 Doc. 61 de los autos- permaneció en la antigua situación de ILT -actual IT-, pasando con posterioridad a la situación de la antigua invalidez provisional -actual segunda fase de IT- el cual permaneció un largo periodo dada de baja médica en el trabajo y desde dicha fecha en adelante, apenas pudo realizar muy breves espacios de tiempo prestando servicios laborales, y en su gran mayoría a razón de tiempo parcial, dada la limitación funcional por las dolencias padecidas, que limitaban a la misma dedicarse son la suficiente solvencia laboral para desempeñar una actividad laboral, con la suficiente fiabilidad dedicatoria, durante una jornada completa y a largo plazo'.

El hecho probado séptimo ya hace constar que la demandante inicia proceso de incapacidad laboral transitoria en 1993, percibiendo subsidio de IT desde el 8-7- 1993 al 25- 09-1993. Los documentos que indica la recurrente son la solicitud de la prestación y la resolución que reconoció la misma, de los que no se deriva en ningún caso el texto que se pretende introducir, por lo que se rechaza la petición examinada.

3º.- En tercer lugar, se pide que se añada un nuevo ordinal fáctico en el que, con base en el documento 57 de autos, se haga consta que 'la actora, ha permanecido a lo largo de su vida laboral inscrita como desempleada, por el periodo desde el 23-9-1986 al momento de solicitar las prestaciones por incapacidad permanente, con breves espacios intercalados, por retrasos mínimos en la renovación y los periodos permanecidos en alta en la Seguridad Social'.

El ordinal segundo ya da noticia de los periodos en que la actora ha estado inscrita como demandante de empleo, con base en el informe de periodos de inscripción que se une al expediente, y que ahora indica la recurrente, por lo que pueden ser examinados en su integridad por la Sala sin necesidad de figurar su contenido ni incorporar el texto propuesto, que no se deriva tampoco de la literalidad de aquél.



TERCERO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, se formula el segundo motivo de recurso. En él, se pretende por la recurrente, que se modifiquen los fundamentos de derecho primero y segundo, en lo que respecta al reconocimiento de un grado de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial; y en la cuestión atinente a la carencia exigida para acceder a la prestación solicitada.

Dado que la Juez de instancia examina en su resolución este último aspecto, y no entra a conocer sobre el grado, habida cuenta que resuelve que la Sra. Noelia no reúne la carencia necesaria para acceder a la incapacidad solicitada, la Sala examinará las argumentaciones de recurso que se centran en este aspecto para después analizar en su caso, si procede reconocer o no una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial.

No cita respecto al a carencia exigida ningún precepto la recurrente que entienda infringido, aludiendo únicamente a la inaplicación por parte de la Juez a quo de la doctrina del paréntesis.

Sostiene la Sra. Coral que desde el inicio de sus dolencias, no ha podido desempeñar actividad laboral, por lo que no deberían tomarse en cuenta los periodos de no cotización a efectos de obtener la carencia genérica.

En cuanto a la carencia específica, considera que debería aplicarse el paréntesis respecto a los plazos en que estuvo inscrita como demandante de empleo, y considerar 112 días adicionales de cotización, por el nacimiento de su hija, por lo que de todo ello se deduce que cumple la carencia genérica y específica para acceder a los grados solicitados.

Dispone el art. 195.2 LGSS que el periodo mínimo de cotización para acceder a la incapacidad permanente parcial será de 1.800 días, que han de estar comprendidos en los diez años inmediatamente anteriores a la fecha en que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que derive la incapacidad permanente.

Por lo que respecta a la incapacidad permanente total , si el causante tiene más de 31 años, el periodo mínimo de cotización exigido es la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió 20 años y la del hecho causante de la pensión, con un mínimo, en todo caso de 5 años. En este supuesto, al menos la quinta parte del periodo de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.

Si se accede desde una situación de alta o asimilada al alta sin obligación de cotizar, el periodo de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, una quinta parte del periodo de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

Conforme a los hechos declarados probados, la actora tiene cotizados 1.891 días, sin que dentro de los diez últimos años acredite 450 días. Le son exigibles 2.253 días de cotización para lucrar la prestación de IPT (90,52% de 2.490 días); y 1.629 días para lucrar la prestación de IPP (1800 x 90,52%), teniendo un total de días cotizados de 69.

Analizando los argumentos esgrimidos, la Sala no desconoce los criterios designados por la Sala Cuarta para aplicar la denominada 'teoría del paréntesis' que es en definitiva lo que se reclama por la recurrente.

En concreto, en STS de 20-02-2018, rcud. 1845/2016, que aunque referida a una pensión de jubilación, la Sala Cuarta analiza pormenorizadamente los presupuestos parta aplicar dicha teoría, y sienta las siguientes conclusiones: 'Centrados de esta forma los términos del debate y como explica la STS de 15 de enero de 2010, rcud.948/2009 , es aquel requisito de carencia específica sobre el que ésta Sala 'ha aplicado la denominada teoría del ' paréntesis ' cuando la ausencia de tal periodo mínimo de cotización específico se produce por una imposibilidad en el beneficiario de trabajar, manifestada a través de una pérdida de la ocupación cotizada, del agotamiento de prestaciones por desempleo y de una posterior inscripción persistente en la oficina de empleo'.

Tras lo que la precitada sentencia hace suyos los argumentos de la STS 19 de julio de 2.001, rcud. 4384/2000, que resume esa doctrina a propósito de la carencia específica exigida en un caso de viudedad, estableciendo que en determinados supuestos en los que la legislación exige que las cotizaciones acumuladas se acrediten en un período próximo al acaecimiento de la contingencia protegida, '... el cómputo de este período se distienda mediante la exclusión de 'tiempos muertos' o ' paréntesis '.'.

Los criterios jurisprudenciales para la aplicación de esa 'doctrina del paréntesis ', cabe recordar, tal y como se dice en la STS citada, en la que se recogen otras anteriores de la Sala, que son los siguientes: 1) No cabe reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias (TS, IV, 5-10-97).

2) Los intervalos excluidos del cómputo del período o plazo reglamentario anterior al hecho causante son, en principio, aquellos en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad, como la situación de desempleo.

1) 3) También cabe excluir de dicho cómputo, a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y cotización, un 'interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo' que no revele 'voluntad de apartarse del mundo laboral' (TS, IV, 12-3-1998 y 9-11-1999).

4) 'La valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su 'carrera de seguro', y también en su caso la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal' (TS, IV, 25-7- 2000)'.

Atendiendo a los datos que figuran en los hechos probados, si bien es cierto que la demandante percibió durante el 8-7-1993 a 25-9-1993 un subsidio de incapacidad temporal, al margen del percibido desde el 19-12-2016 a 16-6-2018 tras ser operada de sus dolencias en diciembre de 2016, no consta en el relato fáctico ni un solo dato que permita aseverar que la actora no pudo permanecer inscrita como demandante de empleo, por causa de su situación clínica, en aquéllos periodos que no figura como tal.

En concreto, los periodos de inscripción como demandante de empleo, si sufren interrupciones relevantes, sin acreditarse causa de entidad suficiente para ser excluidos por la referida teoría (véase la interrupción desde el 9-6-2011 a 15-12-2011 o la de 9-7-2012 a 12-2-2013), por lo que no pudiendo aplicarse la teoría del paréntesis que pretende la recurrente, la sentencia ha de ser confirmada, sin que tenga incidencia suficiente la adición de 112 días de cotización por nacimiento de hijo para conseguir la carencia requerida, y que no se alcanza conforme a los datos ofrecidos por el ordinal segundo.

Confirmándose así la ausencia de carencia, ningún pronunciamiento se hará respecto al grado de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial reclamado por la Sra. Noelia .

Por todo ello, la sentencia de instancia ha de ser confirmada en todos sus extremos, desestimándose el recurso en su totalidad.



CUARTO.- No procede la imposición de costas, al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita ( art.

235.1 LRJS).

En virtud de lo expuesto

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Noelia frente a la Sentencia dictada el 8 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Social número 2 de Elche, en autos número 866/2018 seguidos a instancia de la precitada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL; y en consecuencia, confirmamos íntegramente la resolución recurrida. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles. Ello no obstante, si se notifica dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, es decir, hasta el día 3 de julio de 2020 inclusive, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 1129 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.