Sentencia SOCIAL Nº 2527/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1933/2018 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02527/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0000935
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001933 /2018
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 156/2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Aurora
ABOGADO/A: ROBERTO LEIRAS MONTAÑES
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 2527/2018
En OVIEDO, a treinta de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ,
Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN y
Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1933/2018, formalizado por el Letrado D. Roberto Leiras
Montañés, en nombre y representación de Dª Aurora , contra la sentencia número 300/2018 dictada
por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL

156/2018, seguido a instancia de la citada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, representado por el Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JORGE
GONZÁLEZ RODRÍGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Dª Aurora presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 300/2018, de fecha catorce de junio de dos mil dieciocho.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- A Aurora , nacida el NUM000 -79, afiliada a la seguridad social con el nº NUM001 dentro del régimen general como técnico de control de calidad (Alimerka SA) le fue reconocida por el INSS a medio de resolución de 5-5-16 prestación de IP grado de Absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho a lucrar pensión del 100% de base reguladora mensual de 1147,31 € en 14 pagas anuales, desde efectos económicos de 20-4-16 y revisable por agravación o mejoría a partir de 19-5-17. Se contemplaba expresamente probable revisión por mejoría que permita la reintegración al PT antes de 2 años.

2º.- Presentaba entonces como cuadro clínico residual Linfoma de Hodgkin clásico (celularidad mixta) estadio III-B con tres factores de riesgo, obesidad. Había recibido tras el diagnóstico de 09/14, 6 ciclos de ABVD con respuesta completa -último ciclo en 03/2015-.

3º.- En revisión de oficio de 8-06-17 se mantuvo la calificación de IPAbsoluta en base a padecer linfoma de Hodgkin clásico (celularidad mixta), estadio III-B, con 3 factores de riesgo, obesidad, reservorio subcutáneo, amenorrea a estudio.

4º.- Iniciado nuevo expediente de revisión de oficio, fue valorada por el facultativo evaluador el 26-9-17, emitiéndose dictamen propuesta por el EVI el 30-11-17, dictándose resolución el 30-11-17 por lo que se declara que procede revisar por mejoría el grado de IP que tiene reconocido y que no se encuentra afectada de grado alguno de IP, procediéndose al corte de la pensión con efectos al 1-12-17.

5º.- Actualmente la demandante presenta linfoma de Hodgkin en remisión completa, obesidad mórbida.

6º.- La base reguladora de prestaciones es de 1.147,31 € mensuales por 14 pagas al año, y con efectos económicos iniciales de 1-12-17.



TERCERO.- Que desestimando la demanda formulada por doña Aurora contra el INSS, debo absolver y ABSUELVO a dicho demandado de la pretensión formulada en su contra.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Aurora formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de julio de 2018.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de octubre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En noviembre de 2017 el INSS revisó por mejoría la situación de incapacidad permanente absoluta, reconocida a la demandante desde mayo de 2016, y resolvió que no se encontraba afectada de grado alguno de inhabilitación laboral. La trabajadora interpuso demanda que el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo desestimó en sentencia, recurrida por aquella en suplicación. El recurso insiste en pedir la reposición en la situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común.

Al recurso se opone el INSS que, para el caso de prosperar la calificación de incapacidad permanente, propone una revisión fáctica y un motivo jurídico.



SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 b) LJS, la demandante solicita añadir en el hecho probado quinto el resultado de la exploración médica practicada por el facultativo oficial y que se recoge en el informe médico de síntesis de fecha 26 de septiembre de 2017.

La petición es superflua y debe desestimarse, pues la sentencia acepta y consigna en el fundamento de derecho segundo esos datos, que complementan el hecho probado quinto y tienen el mismo valor.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, por el cauce procesal habilitado en el art. 193 c) LJS, la demandante denuncia la infracción del art. 200.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con los arts. 11.1 c) y 12.3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969.

La Ley General de la Seguridad Social de 2015 permite en el art. 200.2 revisar por mejoría el grado de incapacidad permanente reconocido para lo que exige no solo la efectiva disminución de las repercusiones funcionales derivadas del cuadro patológico, lo que implica comparar la situación actual con la anterior, sino también que, como consecuencia de la mejoría, la trabajadora haya recuperado total o parcialmente la capacidad laboral, de manera que su situación no tenga encaje en el grado de invalidez permanente inicial.

En el caso presente, la demandante estaba calificada en el grado de incapacidad permanente absoluta, que conforme a lo dispuesto en el art. 194.1 c) y 5 del nuevo Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por el apartado Uno de su Disposición Transitoria Vigésima Sexta, se caracteriza por la presencia de reducciones anatómicas o funcionales que inhabilitan por completo a la trabajadora para toda profesión u oficio. La doctrina científica, así como la jurisprudencia clásica han destacado que un trabajador se encuentra en situación de incapacidad absoluta 'desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo, etc.' A diferencia del anterior grado de incapacidad, el concepto de incapacidad permanente total, recogido en el art. 194.4 del mismo cuerpo legal, también según la redacción dada en su Disposición transitoria vigésimo sexta, pone en relación directa el cuadro patológico con el trabajo habitualmente desarrollado. Su reconocimiento exige la existencia de reducciones anatómicas o funcionales que inhabiliten a la trabajadora para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Conforme con el precepto, la regulación general de la invalidez permanente en su modalidad contributiva y la jurisprudencia que la interpreta, resulta necesario establecer: a) Un diagnóstico médico de la enfermedad, su carácter permanente y, especialmente, las alteraciones y disminuciones funcionales objetivas y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo) que genera.

b) Un conocimiento de las tareas que la persona debe realizar en su actividad laboral o profesional.

c) Una correlación entre aquellas limitaciones y los requerimientos físicos y psíquicos de tales tareas.

d) Una determinación de otros elementos que puedan originar la incapacidad, como es la existencia de riesgo propio o para terceros.

En el caso ahora examinado, la trabajadora, nacida el 12 de agosto de 1979 y con la profesión de técnico de control de calidad que realiza en la empresa Alimerka SA, presentaba un Linfoma de Hodgkin clásico (celularidad mixta) estadio III-B con factores de riesgo, que tras agotar el periodo de incapacidad temporal motivó el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta, con previsión de revisión por mejoría. Cuando se le reconoció este grado de incapacidad permanente había recibido el tratamiento completo y se conocía que la respuesta era plenamente satisfactoria. Ya entonces presentaba obesidad y se había instalado un reservorio subcutáneo para la medicación.

En el momento de acordar el INSS la revisión por mejoría, año y medio después, el Linfoma de Hodgkin seguía en remisión completa y la demandante presentaba obesidad mórbida (IMC: 41,27 kgs/m²), así como limitaciones y molestias en el cuello y en el hombro derecho, consecuencia de continuar con el reservorio a nivel infraclavicular derecho y catéter que se extiende a región latero-cervical derecha alta. Se mostraba además ansiosa y preocupada por su enfermedad, estado al que contribuía la situación de su cónyuge (trasplantado renal), pero sin tener clínica depresiva franca.

El estado físico-psíquico de la demandante suponía una mejoría frente a la situación previa pero, como señala el facultativo oficial en su informe, persistía la servidumbre terapéutica (controles mensuales) junto con las molestias y limitaciones en el cuello y hombro derecho derivadas de la implantación del reservorio y catéter; además, la obesidad mórbida constituía un factor negativo adicional. Si bien había desaparecido la justificación para la incapacidad permanente absoluta, las repercusiones funcionales perturbaban notablemente el desempeño de la profesión de técnico de control de calidad, formada por requerimientos que aun no siendo intensos exigen unas condiciones físico-psíquicas de las que la demandante carecía para hacer posible un ejercicio regular, eficaz, con rendimiento y sin riesgos añadidos de dicha actividad laboral. Reunía, por tanto, los requisitos para la situación de incapacidad permanente total, pero no para el grado postulado con carácter principal.



CUARTO.- Los dos motivos que plantea el INSS en el escrito de impugnación tienen el mismo objeto: la fecha de efectos de la pensión de incapacidad permanente.

Comienza solicitando, al amparo del art. 197.1 LJS, la revisión del hecho probado sexto de la sentencia para consignar, con base en los documentos 1 y 2 de su ramo de prueba, que la fecha de efectos es la del cese en el trabajo. Seguidamente, invoca el art. 198.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social para defender que el cese en el trabajo habitual determina la fecha de inicio de los efectos económicos de la prestación.

Ambos deben desestimarse. La fecha de efectos de la pensión es una cuestión jurídica por lo que en el relato fáctico de la sentencia solo pueden figurar los hechos que conducen a su determinación por medio de la normativa reguladora de este aspecto de la prestación. No obstante, es práctica normal su inclusión en el relato de hechos probados cuando las partes están de acuerdo sobre ella o no ha suscitado controversia, supuestos ambos en que más bien correspondería incluir la referencia en los antecedentes de hecho de la sentencia.

A esos hechos conducentes se refiere el INSS con la cita de dos medios de prueba que según indica acreditan que la actora 'se reincorporó a su trabajo el 13 de diciembre de 2017 y permanece en activo desde entonces sin haber estado en situación de incapacidad temporal'. Invoca a tal fin dos consultas informáticas de la base de datos 'e-Sil, Sistema de Información Laboral', sobre el alta de la demandante en el Régimen General desde el 13 de diciembre de 2017 y los periodos de incapacidad temporal.

Pero estas consultas de una base de datos del INSS no son documentos dotados de la garantía de fehaciencia, ni tienen un decisivo valor probatorio, lo que excluye su aptitud para alterar el relato judicial.

Refuerza la desestimación del motivo que la Juzgadora de instancia no aceptó las afirmaciones del INSS sobre la vuelta de la demandante al trabajo habitual para el que se la declara incapacitada, circunstancia que en rigor no figura en las consultas presentadas por la Entidad Gestora al contener datos de carácter más general que la concreta actividad profesional realizada.

Desde la Orden de 15 de abril de 1969 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social, cuando la revisión de la incapacidad permanente produce el reconocimiento de un grado distinto del anteriormente adquirido, los efectos económicos de la nueva pensión comienzan a partir del día siguiente a la fecha de la resolución definitiva en que así se haya declarado (art. 40). Se refiere a la resolución administrativa que, como señala doctrina reiterada, marca también la fecha de inicio cuando el reconocimiento se produce por sentencia.

Este criterio es el seguido por el Juzgado al señalar la fecha de 1 de diciembre de 2017.

Por lo expuesto.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Aurora debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el 14 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo, en el proceso sustanciado a instancias de aquella parte contra el INSS.

Revisamos por mejoría el grado de incapacidad permanente que la demandante tenía reconocida.

Declaramos que está afecta de incapacidad permanente total para la profesión de técnico de control de calidad, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora mensual de 1.147,31 €, con efectos de 1 de diciembre de 2017. Condenamos al INSS al pago de la prestación.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.