Sentencia SOCIAL Nº 2528/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2778/2016 de 24 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Recurso Suplicación 2778/2016
Recursos de Suplicación - 002778/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno De Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María del Carmen López Carbonell
En València, a veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2528/2017
En el Recursos de Suplicación - 002778/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de abril de
2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 8 DE VALENCIA , en los autos 001051/2014, seguidos sobre
INVALIDEZ , a instancia de Penélope asistido por el letrado D. Alberto Castella Bonet, contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en
los que es recurrente Penélope , habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno De Viana
Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda deducida por doña Penélope contra el INSS y la TGSS, debo absolver y absuelvo a los Entes Gestores demandados de las pretensiones deducidas en su contra.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Lademandante doña Penélope con D.N.I. número NUM000 , nacida el NUM001 de 1957 , figura afiliadaa la Seguridad Social, Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con el número NUM002 , siendo su profesión habitual la de administrativa .

SEGUNDO.- La señora Penélope , que había iniciado una situación de baja laboral por incapacidad temporal en fecha 7 de abril de 2.014, presentó en fecha ( registro de entrada ) 17 de junio de 2.014 solicitud ante el INSS de ser declarada en situación de incapacidad permanente . Tramitado expediente administrativo ,que por obrar unido a autos se da por reproducido, y seguido el mismo por sus trámites , se dictóResoluciónpor la Dirección Provincial del INSS de fecha ( registro de salida ) 1 de julio de 2.014, previo dictamen propuesta del EVI de fecha 25 de junio de 2.014 , denegando el reconocimiento de grado de incapacidad , siendo la causa de la denegación ' ...no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas , debiendo continuar bajo tratamiento médico en la situación jurídica que corresponda ......procede mantener la situación de incapacidad temporal'. Disconforme lademandante interpuso Reclamación Previa el 30 de julio de 2.014solicitandoser declaradaen situación de incapacidad permanente en el grado que le corresponda,que le fue desestimada por Resolución del Ente Gestor de fecha (registro de salida 1 de septiembre de 2.014) , previo dictamen del EVI de 25 de agosto de 2.014. .

TERCERO.- Lademandante presenta el siguiente cuadro clínico derivado de enfermedad común : ANTECEDENTES : * Neoplasia maligna de mama derecha diagnosticada en 1.997 practicándose tratamiento quirúrigico: cuadrantectomía más vaciado ganglionar axilar y posterior tratamiento con quimioterapia y cuadroterapia . Nueva intervención quirúrgica en dos tiempos en enero y marzo de 2.009 para reconstrucción mamaria En marzo de 2.012 recambio de prótesis mamaria .* Neoplasia maligna de mama izquierda diagnosticada en el año 2.010 ( carcinoma medular infiltrante ) , realizándose tratamiento quirúrgico con extracción del tumor así como vaciado ganglionar axilar y posterior tratamiento con quimioterapia y radioterapia.* Linfedema bilateral . * Dispepsia .* Hipoacusia bilateral .* Lumboartrosis de varios años de evolución.* Pie insuficiente .Denegada incapacidad permanente en el año 2.013 por discopatía cervical y lumbar , neoplasia de mama derecha , neoplasia de mama izquierda e hipoacusia neurosensorial bilateral.Del proceso de incapacidad temporal iniciado en fecha 7 de abril de 2.014 fue alta médica el 26 de noviembre de 2.014. En fecha 23 de septiembre de 2.015 inició un nuevo proceso de incapacidad temporal . DIAGNÓSTICO ACTUAL :Carcinoma de mama bilateral . Libre de enfermedad . Linfedema . Osteoartrosis vertebral .

Rizartrosis . Hipoacusia . Rizoartrosis bilateral . Dispepsia . A la exploración evidencia : Dolor cervical y lumbar , no signos de radiculopatía . Ligero aumento del perímetro del brazo derecho respecto del contralateral .

Engrosamiento y dolor de la articulación trapecio metacarpiana de predominio izquierdo . Raquialgias de carácter mecánico sin compromiso neurológico ni indicación quirúrgica . Informe AVS de 15/07/2.014 : patología cervical , lumbar, rizartrosis , mal apoyo plantar de carácter definitivo y degenerativo . Unido a las limitaciones provocadas por los tratamientos recibidos por la neoplasia maligna bilateral y el seguimeinto oncológico determinarían la incapacidad de la paciente para el desarrollo de tareas administrativas y todas aquellas que requieran de manipulación y carga de objetos , mínimo esfuerzo con los MMSS y/o movimientos de raquis cervical y lumbar . Pruebas objetivas : Audiometría ( 23/06/11) : OD - hipoacusia neurosensorial de grado severa profunda . OI : hipoacusia neurosensorial de grado leve con afectación de frecuencias medias . RM columna lumbar y cervical ( 12/02/2.013 ): hernia en C5/6 y L5/S1 . Platillos vertebrales L5/ S1 con signos de sobrecarga . Recesos radiculares libres . Agujeros de conducción de tamaño normal .

Canal neural sin alteraciones . Facetas articulares con algún signo de degeneración . Elementos óseos normales . Espacio paravertebral normal . RMN de ambas mamas ( 29/11/2.013 ) : Mama derecha - con tejido fibroglandular residual y colocación de prótesis de localización subpectoral . Prótesis sin imágenes que sugieran rotura . Se destaca en la actualidad en C. Inferior la presencia de un realce nodular de 9,2 mm , con unas curvas benignas , tipo I , con una fase inicial muy lenta de un 10% de capatación en el segundo minuto y una fase tardía persistente o en meseta según curvas , sugestivo de probable microadenoma . Mama izquierda : sin alteraciones valorables en la actualidad de morfología normal , sin imágenes de capatación de contraste anómales . Discreto engrosamiento de 4,5 mm secundatio a RT . No signos de recidiva ni de afectación metástasica . Mamografía y ecografía mamaria bilateral ( 20/0172.014 ) : patrón micronodular de ademnomatosis y fibroglandular de carácter bilateral y con un componente graso de rellleno . Prótesis de mama derecha de caracteres normales sin signos de rotura . Calcificación lineal , segmentaria , ductal , considerándose benigna . No signos de malignidad . Ecografia : no signos ecográficos de malignidad . No ectasia ductal retroareolar . Prótesis derecha de caracteres normales in signos de rotura . Axila derecha libre , sin adenomegalias inespecíficas ni infiltradas de silicona . RMN columna cervical ( 27/05/2.014) : en espacio discal C5-C6 protusión discal postero medial y foraminal izquierda que oblitera la columna anterior del líquido cefalorraquideo e impronta de forma discreta sobre el foramen neural . Espacio discal C6-C7 : mínima protusión discal posterocentral que no afecta a los diámetros del canal ni foraminales. TRATAMIENTO : Sintomático .

Revisiones periódicas . LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES : Libre de enfermedad tumoral con secuela de déficit de fuerza en extremidades superiores . Raquialgia de carácter mecánico sin compromiso neurológico ni indicación quirúrgica . Dolor en muñecas por rizartrosis . Debe evitar esfuerzos intensos con miembros superiores .

CUARTO.- La base reguladora de la prestaciónde incapacidad permanente absoluta ,y subsidiariamente total ,asciende a759,95 euros y los efectos económicos lo serían desde la baja de la demandante en el RETA .

QUINTO .- La señora Penélope tiene reconocido por Resolución de la Consellería de Bienestar Social de 24 de febrero de 2.012 un grado de discapacidad del 39% , que se corresponde con igual grado de limitaciones de la actividad ,siendo las patologías consideradas para el reconocimiento :* limitación funcional de columna por trastorno del disco intervertebral de etiología degenerativa .* hipoacusia media por pérdida neurosensorial de oído de etiología degenerativa .* pérdida quirúrgica parcial de un órgano por neo de mama de etiología tumoral .



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Penélope .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte actora, la sentencia que ha desestimado su demanda sobre IPA o subsidiariamente IPT para su profesión de administrativa autónoma.

El recurso, se impugna por el INSS, y se estructura en dos motivos. En el primero, por el apartado b) del art. 193 de la LRJS , solicita la modificación del relato probado proponiendo que se añada un nuevo párrafo al hecho tercero con la redacción que consta literal en el recurso, alegando que la modificación que se propone se evidencia de la prueba documental aportada a autos, y concretamente del ramo de prueba de la parte actora, folios 6 y 7 y tiene su apoyo en los diversos informes médicos obrantes en autos...(sic). El motivo debe ser rechazado. Es a la magistrada 'a quo' a la que corresponde valorar la prueba y redactar los hechos ( art.

97.2 de la LRJS ), con criterio más imparcial y objetivo que el interesado de parte, sentando su convicción en los informes oficiales que valoraron a su vez los informes médicos aportados por la actora. Además, no corresponde a la sala volver a valorar la prueba practicada a modo de apelación, sino solo corregir el error claro y evidente en que hubiera podido incurrir el juzgador siempre que se desprenda de forma clara de documental o pericial, sin que a estos efectos modificativos de 'facttum' sirvan los informes contradictorios, y sin que los médicos puedan valorar la capacidad laboral de sus pacientes, que es cuestión jurídica y no médica.



SEGUNDO.- En censura jurídica, por la letra c) del art. 193 de la LRJS , denuncia el segundo motivo, la infracción, por interpretación errónea del art. 194.4 del texto refundido de la LGSS en la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésima Sexta del RDL 8/2015 (antiguo art. 137.4 de la LGSS de 1994 ), en relación con la doctrina contenida en las STSJ que menciona. Sostiene la recurrente que las secuelas que presenta le incapacitan para realizar las funciones que conforman su profesión, solicitando en el recurso ya solo la IPT.

El art. 136.1 de la LGSS de 1994 , de aplicación al supuesto enjuiciado, dispone que 'En la modalidad contributiva es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral...'.

El art. 137.4 anterior de aplicación según establece la Disposición transitoria 5ª bis de la LGSS dice que: 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Los hechos probados de la sentencia dan cuenta del supuesto a enjuiciar. La actora, nacida el NUM001 de 1957, y afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, viene desempeñando la profesión habitual de administrativa. La sentencia describe numerosos antecedentes médicos y la petición anterior de Invalidez denegada siendo el diagnostico actual el de: Carcinoma de mama bilateral . Libre de enfermedad.

Linfedema. Osteoartrosis vertebral. Rizartrosis. Hipoacusia. Rizoartrosis bilateral. Dispepsia . A la exploración evidencia : Dolor cervical y lumbar , no signos de radiculopatía. Ligero aumento del perímetro del brazo derecho respecto del contralateral. Engrosamiento y dolor de la articulación trapecio metacarpiana de predominio izquierdo. Raquialgias de carácter mecánico sin compromiso neurológico ni indicación quirúrgica. Informe AVS de 15/07/2.014 : patología cervical , lumbar, rizartrosis , mal apoyo plantar de carácter definitivo y degenerativo . Unido a las limitaciones provocadas por los tratamientos recibidos por la neoplasia maligna bilateral y el seguimiento oncológico determinarían la incapacidad de la paciente para el desarrollo de tareas administrativas y todas aquellas que requieran de manipulación y carga de objetos , mínimo esfuerzo con los MMSS y/o movimientos de raquis cervical y lumbar, con las LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES: Libre de enfermedad tumoral con secuela de déficit de fuerza en extremidades superiores . Raquialgia de carácter mecánico sin compromiso neurológico ni indicación quirúrgica . Dolor en muñecas por rizartrosis.

Debe evitar esfuerzos intensos con miembros superiores.

Dice la sentencia que la actora que había iniciado una situación de baja laboral por incapacidad temporal en fecha 7 de abril de 2.014 , presentó en fecha ( registro de entrada ) 17 de junio de 2.014 solicitud ante el INSS de ser declarada en situación de incapacidad permanente. Tramitado expediente administrativo, se dictó Resolución por la Dirección Provincial del INSS de fecha ( registro de salida ) 1 de julio de 2.014, previo dictamen propuesta del EVI de fecha 25 de junio de 2.014 , denegando el reconocimiento de grado de incapacidad , siendo la causa de la denegación ' ...no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas , debiendo continuar bajo tratamiento médico en la situación jurídica que corresponda ......procede mantener la situación de incapacidad temporal'.

Con estos datos la sentencia recurrida confirma la resolución impugnada porque, aun en el momento actual '...se evidencia que .... presenta un situación en la que confluyen diversas patologías debiendo destacarse al efecto que se trata de enfermedades de larga evolución y que ha compatibilizado con el trabajo .

Debe indicarse en este sentido que desde que se le dio el alta médica ( en noviembre de 2.014) hasta el proceso de incapacidad temporal iniciado en septiembre de 2.015, ha permanecido de alta en el RETA', y analizando las secuelas de cada enfermedad y en su conjunto concluye que 'no está incapacitada para el desempeño de su profesión habitual ....' Y no hay base para revocar la sentencia como se solicita, ya que las limitaciones no son de entidad suficiente para impedirle la realización de las tareas de su profesión, de carácter eminentemente sedentario, sin perjuicio de que en los momentos álgidos de las enfermedades que presenta pueda obtener la baja por IT. Y se desestimará el recurso.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de doña Penélope , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Valencia, de fecha 20 de abril de 2016 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2778 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete.