Sentencia SOCIAL Nº 2529/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1420/2018 de 02 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 2529/2018
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a dos de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1420/2018 , interpuesto por la empresa MARIA LUISA SANIGER
BERNAL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería, en fecha 2 de
febrero de 2018 , en Autos núm. 1254/2017, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET
PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Vanesa en reclamación sobre DESPIDO, contra la empresa MARIA LUISA SANIGER BERNAL, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 2 de febrero de 2018 , por la que estimando parcialmente la demanda, declara la improcedencia del despido del que ha sido objeto la actora, y en consecuencia condena a la empresa demandada a optar en el plazo de cinco días a partir de la notificación de sentencia, entre readmitir a la demandante en su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar, o extinguir la relación laboral, en cuyo caso deberá pagar a la trabajadora una indemnización por despido de 4.587,16€.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1.- La parte actora, D.ª Vanesa , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa MARIA LUISA SANIGER BERNAL, dedicada a la actividad de Farmacia, en el centro de trabajo sito en la localidad de El Ejido (Almería), desde el 13-5-14, con la categoría profesional de Ayudante de Farmacia y debiendo percibir un salario según convenio de 1.268,42 € mensuales, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias.

2.- Dicha relación laboral se inició el 13-5-14 en virtud de un contrato de formación que tenía por objeto la formación de la demandante como aprendiz de dependienta, haciéndose constar en las hojas de salario como categoría profesional de la actora la de Ayudante de Farmacia.

3.- En la mañana del día 8-9-17 se produjo una discusión entre trabajadora y empresaria en el centro de trabajo en el transcurso de la cual la Sra. María Esther le dijo que se marchara mandándole posteriormente un whatsapp a su teléfono móvil a las 11,48 horas cuyo contenido es el siguiente: ' Vanesa es la segunda vez que me dejas tirada. No vengas ni el el lunes ni el martes ni mas'.

4.- Posteriormente la empresa demandada dió de baja a la demandante el día 12-9-17 alegando como causa de la misma 'Baja no voluntaria' y emitió el correspondiente certificado de empresa que entregó a la trabajadora a los efectos de que esta pudiera percibir las prestaciones por desempleo en donde se hacía constar como fecha de la extinción del contrato de trabajo el 12-9-17 y motivo de la misma 'Despido por causas objetivas.' 5.- Durante la vigencia de la relación laboral la demandante se dedicaba a atender al público en la oficina de farmacia que constituía el centro de trabajo y colocaba los pedidos que se recibían en la farmacia, sin que a lo largo del año 2017 hubiera otra empleada en el referido centro de trabajo, sino tan solo la empresaria o su marido que también era farmacéutico.

6.- A la relación laboral entre las partes le era de aplicación el XXIV Convenio para Oficinas de Farmacia 2014-2016 (BOE 8-5-14).

En el art. 10 de dicho convenio referido a los grupos y subgrupos profesionales se incluye dentro del Grupo tercero. Personal Auxiliar de Farmacia los siguientes subgrupos profesionales: a) Auxiliar de Farmacia.

b) Ayudante (a extinguir).

c) Ayudante en Formación (a extinguir).

Por otro lado en la Disposición Transitoria de dicho convenio se definen las funciones de los grupos profesionales declarados a extinguir, entre los que se encuentran los de Ayudante y Ayudante en Formación, indicándose en su nº 2 que los subgrupos profesionales declarados a extinguir se mantendrán a título personal por quienes actualmente los ostenten, no pudiendo, por lo tanto, acceder a los mismos ningún otro personal, bien sea de plantilla, bien sea de nueva contratación.

7.- La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno.

8.- Intentada la preceptiva conciliación ante el CMAC en fecha 13-10-17, la misma concluyó con el resultado de intentada sin efecto por incomparecencia de la parte demandada.

9.- En el acto del juicio la parte actora desistió de su petición de nulidad del despido manteniendo tan solo la solicitud de improcedencia.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la empresa MARIA LUISA SANIGER BERNAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Contra la Sentencia de instancia que ha estimado la demanda interpuesta por la actora al declarar habido un despido formalmente improcedente, con los efectos que a semejante declaración se estampan en el fallo, estando para la determinación de los pecuniarios a un salario de 1.268,42€ mensuales, se alza en suplicación la empresaria demandada habiendo sido el recurso impugnado de contrario. En el primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , se pretende de un lado que se elimine del inciso final del hecho probado primero la frase en la que se hace constar 'debiendo percibir un salario según convenio de 1.268,42€ mensuales' por entender que con ello se ha introducido en lugar inadecuado una valoración jurídica o un juicio mas que una realidad fáctica, impidiendo la expresión debiendo percibir cualquier posibilidad de debate posterior, anticipando o predeterminando el fallo, citando en apoyo de dicha supresión las SSTS de 29 de noviembre de 1984 y 14 de octubre de 1996 . Y de otro que en su lugar se diga 'percibe un salario de 1.192,47€', lo que funda en los folios 20 a 45, si bien quiere referirse a los folios 26 a 47 que es donde constan dentro del ramo de prueba de la empresaria farmacéutica demandada, las nóminas de la actora del periodo comprensivo de enero de 2016 hasta el 12 de septiembre de 2017, repetidas las de los meses de julio y abril de 2017 en los folios 82 y 83 dentro del ramo de la parte actora, así como el folio 85 en el que consta la resolución del Director Provincial del SEPE datada el 10 de octubre de 2017 aprobando las prestaciones por desempleo solicitadas por la actora.

Pues bien, cuando se elige el cauce del artículo 193 b), se exigen como requisitos: a) la concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) la manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al artículo 233 LRJS ; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo', y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Pues bien en relación con la supresión que se interesa, debe señalarse que tales tipos de redacción, prohibidas tal y como recoge la sentencia de esta Sala de 6 de septiembre de 1990 (recurso 805/1989 ) y en la que se cita las SSTS de 8 de febrero y 5 de mayo de 1988 . En la primera de ellas el TS en un pleito acerca de indemnización por traslado de un empleado de la extinta RENFE, afirma en relación con la petición de un recurrente que: 'El segundo 'tiene por objeto que se elimine del factum de la sentencia el octavo resultando de hechos probados'. En él se declara que la empresa es deudora del actor de las cantidades cuya condena a aquélla impone en el fallo. La jurisprudencia viene insistiendo que las declaraciones de hecho que, siquiera, en cierta manera, pueden predeterminar el fallo deben tenerse por no puestas, sin que ello, determine la casación de la sentencia. De aquí que este segundo motivo tampoco pueda acogerse'. Y en la de 5 de mayo de 1988 se significa por el Tribunal Supremo en un pleito acerca de despido que: 'Es cierto que los conceptos o expresiones jurídicas predeterminantes del fallo contenidas en el relato fáctico de las sentencias han de tenerse por no puestas, lo cual ha de ser observado por el Tribunal que conoce del recurso extraordinario contra la resolución, incluso de oficio.' Por lo que, la aplicación de esta doctrina interpretativa del Alto Tribunal al caso enjuiciado, conlleva la estimación del primer motivo, pero en parte, esto es haciendo suprimir las palabras 'debiendo percibir un salario según convenio de 1.268,42€ mensuales', ya que ello implicaría predeterminar el fallo, pues precisamente uno de los problemas que se suscitan en la litis es establecer cual es el salario a efectos del despido en orden a determinar el montante de la indemnización a abonar, pero precisamente por ello no cabe sustituir la cifra de 1268,42 € mensuales, por la de 1.192,47€, sino que debe sustituirse el inciso suprimido por las frases', que según las nóminas el salario mensual de la actora efectivamente percibido al tiempo del despido era de 1.192,47€ y que según convenio, el salario que le corresponde al subgrupo profesional de Auxiliar de Farmacia es de 1.268,42€ mensuales incluidas partes proporcionales de pagas extras, siendo un problema de valoración jurídica partiendo de estos datos la fijación del salario, a efectos del despido cuya discusión no debe producirse por la vía del apartado b) del Art. 193 de la LRJS sino por el correspondiente motivo de censura jurídica del apartado c) aduciendo la infracción normativa o jurisprudencial, como de hecho hace la empresaria recurrente en el correlativo motivo.

Segundo. - Se continúa la censura de hecho, solicitando que el hecho probado tercero quede con la siguiente redacción alternativa: 'En la mañana del día 8 de septiembre de 2017 se produjo una discusión, alrededor de las 11:48 horas entre la actora y empresaria en el centro de trabajo, la trabajadora abandona voluntariamente el centro de trabajo y no vuelve más, la Sra. María Esther le dijo que se marchara mandándole posteriormente un whatssap a su telefono móvil a las 16:48 horas, cuyo contenido es el siguiente: ' Vanesa es la segunda ves que me dejas tirada. No vengas, ni el lunes, ni el martes, ni mas'.

Invoca para ello el folio 80 en el que, dentro del propio ramo de prueba de la parte actora, figura un pantallazo en fotocopia con el mensaje de whatssap que recibió la actora de la empresaria demandada un día viernes datado a las 16:24, aunque en la parte de arriba consta junto al teléfono + NUM001 la hora de las 11:48 horas, así como determinados particulares del interrogatorio del interrogatorio de la trabajadora que se practicó en el acto del juicio, en relación con lo establecido en el art. 316 de la LEC .

Pues bien, partiendo de las premisas vistas más arriba, hemos de resolver de forma negativa la modificación solicitada, pues además de que se incurre en la redacción alternativa en predeterminación del fallo al establecerse la expresión 'la trabajadora abandona voluntariamente el centro de trabajo' la recurrente sustenta su revisión en lo que la parte identifica como documento. Sin embargo tal condición -con respecto al folio 80- no puede ser reconocida por esta Sala a los efectos que ahora nos ocupa. Y así es jurisprudencia tradicional, ya existente bajo la vigencia de los derogados artículos 191 y 194 de la LPL , y que se mantiene con los vigente art. 193 y 196 de la LRJS , que son documentos eficaces para producir la revisión todos aquellos que recogen el pensamiento humano; por el contrario no son hábiles a tal fin los que se limitan a reproducir una prueba de confesión o testifical, o los que recogen meras manifestaciones de una de las partes. Tampoco tiene eficacia revisoria los pantallazos de los WhatsApps, cuya aportación a los autos tiene soporte en el art.

382 de la LEC en la que se prevé que las partes podrán proponer como medio de prueba la reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros medios semejantes, añadiendo dicho precepto que al proponer dicha prueba la parte podrá acompañar en su caso transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate, y que resulten relevantes para el caso. Y en este sentido ya ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo, pudiendo citarse entre las sentencias más recientes la de 26 de noviembre de 2012 en la que tras remarcar el cambio que supone, en materia de medios de prueba la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 frente a a la anterior de 1881, y reiterando la doctrina sentada por esta Sala en recurso de casación para unificación de la doctrina - sentencia 16 de junio de 2011 -, nos recuerda que en el art. 299.1 LEC se contempla de forma separada, como medios de prueba autónomos, los documentos (públicos y/o privados), y por otro lado los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, diferenciándolos de la prueba documental. Tal diferencia se aprecia en la regulación por separado, en la distinta forma de aportación al proceso, y la distinta valoración que ha dársele a tales pruebas, diferencia que es trasladable al proceso laboral sin que el legislador haya introducido con la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el apartado b) del art. 193 , la posibilidad de admitir como apto a efectos de revisión de hechos probados este concreto medio de prueba, esto es, el de reproducción de palabras, imágenes o sonidos. Partiendo de tales premisas el Tribunal Supremo concluye que 'La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario. En efecto el recurso de suplicación tiene dicho carácter, tal y como resulta de su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989, en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación que aparecen en la Ley de Procedimiento Laboral. Dicho carácter asimismo ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 26 de enero de 1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 3/83, de 25 de enero de 1983 ; 17/86, de 13 de octubre de 1986 y 79/85, de 3 de julio de 1985 . Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva'.

Por lo tanto el contenido del folio 80 no puede considerarse como 'prueba documental' por lo que no puede sustentar una revisión, como tampoco cabe fundarla en la prueba de interrogatorio de la trabajadora, al no tratarse ni de prueba documental, ni de pericial, que son las únicas que pueden ser utilizadas para solicitar la revisión de los hechos probados conforme a lo que se establece en los arts. 193 b ) y 196.3 de la LRJS .

Tercero.- Y se cierra la censura de hecho solicitando que se añada un nuevo hecho probado, que quiere enumerar como décimo, pues la sentencia impugnada contiene sólo nueve ordinales fácticos, y para el que propone la siguiente redacción: '14.- Auxiliar de Farmacia. Es quién después de haber desempeñado durante cuatro años las funciones de Ayudante, colabora en la preparación de formulas magistrales, realiza todas las labores concernientes al despacho general de formulas y especialidades farmacéuticas, prepara pedidos, clasifica y registra documentos y efectúa trámites administrativos para la liquidación de las recetas de la Seguridad Social' lo que basa en el folio 70 en el que consta dentro del Anexo II del XXIV Convenio Colectivo para oficinas de farmacia que fue publicado en el BOE de 8 de mayo de 2014, la definición del subgrupo profesional de Auxiliar de Farmacia. Sin embargo este motivo no puede prosperar, pues no puede accederse a la incorporación pretendida basada en dichos precepto del Convenio, al no ser admisible fundar la revisión fáctica en normas jurídica, por cuanto la literalidad de dicho precepto publicado en el BOP, en cuanto periódico oficial entra en el aforismo iura novit curia y prevalece su eficacia normativa, no siendo cuestión de hecho determinado texto del mismo, por lo no hace faltar recoger su glosa en los hechos probados, todo ello sin perjuicio de que en base a dicha norma jurídica pueda fundarse la correspondiente censura por el apartado c) del artículo 193 de la LRJS .

Cuarto .- Al amparo del art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción por interpretación errónea del art. 49.1 g) del ET (quiere decir 49.1d) y de la STS de 27 de junio de 2001 al no haberse considerado que lo que operó el 8 de septiembre de 2017 fue la dimisión de la trabajadora, de forma libre, voluntaria y consciente y del artículo 316 de la LEC , en cuanto que la trabajadora sin lugar a dudas y de forma clara, inequívoca y sin vicio alguno en su consentimiento, en el acto del juicio en la prueba de interrogatorio contestó ante la pregunta que se le hizo, que sí abandono de forma voluntaria su puesto de trabajo el pasado 8 de septiembre de 2017 alrededor de las 12 horas de la mañana y que nunca volvió al trabajo, con lo que de conformidad con la STS de 8 de julio de 2013 , se produjo por dicha voluntad de abandonar el puesto de trabajo, la inmediata extinción del vínculo laboral, con lo que lo ocurrido a partir de dicho momento, al haber quedado la relación ya muerta, nace estéril y vacía de contenido.

Pues bien conforme al relato fáctico, que ha adquirido definitiva estabilidad, y que ha sido formado por el Magistrado de instancia en uso de la facultad que le concede el art. 97.2 de la LRJS , ponderando los distintos elementos de prueba y valorando su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, realizando inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, consta que: a) En la mañana del día 8 de septiembre de 2017 se produjo una discusión entre la actora y la empresaria en la oficina de farmacia en el transcurso de la cual la empresaria le dijo que se marchara mandándole posteriormente un whatssap a su teléfono móvil a las 11,48 horas, cuyo contenido es el siguiente: ' Vanesa es la segunda ves que me dejas tirada. No vengas, ni el lunes, ni el martes, ni mas'.

b).- Posteriormente la empresaria dio de baja a la actora el 12 de septiembre de 2017 alegando como causa 'baja no voluntaria'. Y emitió el correspondiente certificado de empresa que entregó a la actora a los efectos de que pudiera percibir las prestaciones por desempleo en donde hacía constar como fecha de extinción del contrato de trabajo la de 12 de septiembre de 2017 y motivo de la misma 'despido por causas objetivas'.

A la vista de estos datos la sentencia de instancia concluye que no nos hallamos ante una dimisión del trabajador, abandono injustificado del puesto de trabajo desde el 8 septiembre de 2017, sino ante un despido verbal, conclusión a la que llega el Juez 'a quo' y que es plenamente compartida por esta Sala, al no comportar las infracciones jurídicas que denuncia el recurrente, en la medida en que no concurren los requisitos necesarios para dar por extinguida la relación laboral conforme a las previsiones del artículo 49.1 d) del ET .

En efecto, conforme a reiterada jurisprudencia, aunque no es imprescindible que la voluntad de dimitir del trabajador se manifieste de forma expresa o mediante una declaración de voluntad formal, es imprescindible que la conducta adoptada por el mismo evidencie, fuera de toda duda razonable, su opción por la extinción del vínculo contractual, de ahí que resulte esencial, a falta de manifestación de voluntad expresa, analizar el comportamiento previo, coetáneo e incluso posterior, del cual debe deducirse claramente el propósito de dimitir, siendo constante la jurisprudencia al señalar que las meras ausencias al trabajo no actúan automáticamente como evidencia de voluntad extintiva del trabajador.

En particular, en aquellos casos en los que la empresa alega que la extinción es consecuencia del abandono del trabajo, la Sala IV ha distinguido entre el aspecto extintivo y el sancionador por incumplimiento, y para que exista la causa extintiva es imprescindible que se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminantemente, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en tal sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral, en el bien entendido que el llamado abandono, mencionado en la antigua LCT de 1944 (RCL 1944, 274)y tangencialmente por el ET, materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión, sino que es necesario que de esas ausencias se derive un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, la voluntad extintiva del trabajador.

No es éste el caso que nos ocupa, dado que la razón por la que la actora se fue de la farmacia en la mañana del 8 de septiembre de 2017, tras haber tenido una discusión con la empresaria demandada, fue el que en el transcurso de la misma le dijo la demandada Doña María Esther que se marchara, siendo lógico el que no volviera más, pues ese mismo día con posterioridad le mando un whatssap a su teléfono móvil cuyo contenido es el siguiente: ' Vanesa es la segunda ves que me dejas tirada. No vengas, ni el lunes, ni el martes, ni mas'. Pero es que los acontecimientos de los días posteriores son absolutamente ajenos al pretendido abandono, pues la empresaria dio de baja a la actora el 12 de septiembre de 2017 alegando como causa 'baja no voluntaria'. Y emitió el correspondiente certificado de empresa que entregó a la actora a los efectos de que pudiera percibir las prestaciones por desempleo en donde hacia constar como fecha de extinción del contrato de trabajo la de 12 de septiembre de 2017 y motivo de la misma 'despido por causas objetivas'. Actuaciones todas ellas que en modo alguno permiten intuir una decisión o propósito de dimitir de la trabajadora, bien al contrario, su falta de presencia en el trabajo a partir del 8 de septiembre de 2017 es debida a una decisión extintiva de la empresa, por lo que no cabe apreciar que la ausencia al trabajo desde ese día haya supuesto dimisión de la trabajadora, habiéndose producido una inaplicación del artículo 49.1 d) del ET .

A mayor abundamiento, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, y en orden a la determinación de la carga de la prueba que corresponde al trabajador, no hay duda de que incumbe al mismo la acreditación del despido, por ser tal hecho constitutivo de su pretensión, en aplicación del artículo 217.2 de la LEC que tampoco ha sido infringido, ahora bien, no debemos olvidar, que las reglas sobre la carga de la prueba tienen un carácter subsidiario y debe cohonestarse con el principio de buena fe que debe presidir la relación procesal, de ahí que desde antiguo se venga matizando el principio de distribución y carga de la prueba, en el sentido de imponer la carga de probar en razón a la proximidad real de las partes a las fuentes de prueba, y así se ha recogido ya por la propia LEC, que en el apartado 6º del artículo 217 establece que para la aplicación de las reglas sobre carga de la prueba contenidas en los apartados previos, 'el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio'.

Específicamente en relación con la prueba del despido verbal se ha indicado que en tales casos era preciso suavizar y flexibilizar las exigencias de la carga de la prueba al trabajador, en la medida en que la exigencia de una prueba plena introduciría un serio desequilibrio entre las partes, puesto que la mera negación del despido por parte del empresario desbarataría toda posibilidad de amparo legal, debiendo por ello atenderse a datos relativos a las acciones e incluso omisiones de las partes, lo que supone guardar las previsiones del artículo 281 de la LEC .

En el presente caso, como hemos dejado expuesto anteriormente, la trabajadora no ha observado una conducta pasiva en momento alguno, y acciona frente al alegado despido verbal, y si a ello se une la falta de acreditación de la supuesta dimisión, hemos de concluir con la Sentencia de instancia que nos hallamos ante un despido verbal lo que produce la desestimación del motivo al haberse entendido rectamente en la Sentencia impugnada la doctrina del Tribunal Supremo en torno a los requisitos y carga de la prueba del abandono versus despido verbal.

Quinto. - El último motivo del recurso está destinado al amparo del art. 193 c) de la LRJS , a denunciar la infracción de los artículos 9.3 de la CE , 3.1 a ) y b ) y 11.2 del ET , 3 y 1281 a 1289 del C.c, y en cuanto al XXIV Convenio para Oficinas de Farmacia que fue publicado en el BOE de 8 de mayo de 2014, se denuncia la interpretación errónea de los arts. 10.1 Grupo III letras a), b) y c), art15; la Disposición Transitoria 1 párrafo 3 y 4, así como su punto 2, así como el Anexo II (III Grupo Tercero, Personal Auxiliar de Farmacia). Y la infracción se entiende cometida al haber considerado como salario a efectos de despido el correspondiente al subgrupo profesional de Auxiliar de Farmacia, esto es 1.268,42€ mensuales, pues aunque cuando fue contratada la demandante el 13 de mayo de 2014 no podía ostentar la categoría profesional de Ayudante de Farmacia, al haber sido extinguida con anterioridad, de conformidad con lo dispuesto en el laudo arbitral que se emitió en fecha 8 de mayo de 2014 y que dio lugar a que se publicara en la misma fecha en el BOE el texto íntegro del XXIV Convenio Colectivo para Oficinas de Farmacia, es requisito imprescindible para pertenecer a dicha subgrupo profesional conforme a lo establecido en el Anexo II (III Grupo Tercero, Personal Auxiliar de Farmacia) el haber prestado servicios durante cuatro años de trabajo como Ayudante de Farmacia, resultando que dicho periodo no ha transcurrido, al haber tenido la relación laboral una vigencia desde el 13 de mayo de 2014 al 8 de septiembre de 2017, así como por haber mantenido la relación laboral durante los dos primeros años con contrato de formación, ni siquiera como Ayudante de Farmacia, llegándose al absurdo a juicio de quien recurre, al haberse aplicado en la Sentencia recurrida la categoría de Auxiliar de Farmacia, al resultar de todo punto llegar a ser Auxiliar de Farmacia si se exige estar prestando servicios durante cuatro años en una categoría como es la de Ayudante de Farmacia que ha desaparecido. Y si a lo anterior se une el que también ha desaparecido el subgrupo profesional de Ayudante en Formación, es imposible adquirir dicha categoría pues en el Anexo II, Grupo III se define al Auxiliar de Farmacia, como el que 'después de haber desempeñado durante cuatro años las funciones propias del Ayudante...'. En otro orden de cosas, estima que el Laudo y Convenio se contradice, en sí mismo, pues de un lado el art. 15 establece la posibilidad de contrato en formación del art. 11.2 del ET y sin embargo en el art. 10 y el Anexo II establece que dicha categoría profesional de Ayudante en Formación se extingue tras la publicación de dicho Convenio, contraviniendo el art. 9.3 de la CE , de donde conforme a lo expuesto entiende la empresaria recurrente,que en aplicación de dicho Convenio no se podrá contratar personal del Grupo III intitulado 7 Auxiliar de Farmacia. Por todo ello concluye el motivo, afirmando que el salario a tener en cuenta a los efectos del despido es el de 1.192,47€ mensuales o 39,75€ día y no el de 42,28€ tenido en cuenta por el Magistrado de instancia, con las consecuencias establecidas en el art. 56.1 del Et en orden a minorar la indemnización.

Y el motivo tampoco prosperar, pues no se puede establecer a efectos de despido, como salario que ha de respetar el mínimo conforme al establecido en el Convenio de aplicación correspondiente a la categoría profesional que proceda, el de una categoría o subgrupo profesional, como es el de Ayudante, considerado a extinguir, no sólo por el Laudo Arbitral de fecha 8-3-2014 que dictado en el seno de conflicto colectivo de intereses ocasionado por las discrepancias surgidas en la negociación del convenio colectivo, fijó el texto del convenio colectivo para oficinas de farmacia de los años 2014 a 2016 y que fue publicado en el BOE de 8 de mayo de 2014, pues en el artículo 10 en el que se clasifica al personal afectado por el Convenio, dentro del Grupo Tercero que corresponde al Personal Auxiliar de Farmacia, se enuncia junto al subgrupo profesional de Auxiliar de Farmacia, el de Ayudante y Ayudante en Formación, éstos dos últimos declarados a extinguir, estableciéndose en la Disposición transitoria 2 bajo la rúbrica de mantenimiento a título personal, que 'Los subgrupos profesionales declarados a extinguir se mantendrán a título personal por quienes actualmente los ostenten, no pudiendo por lo tanto, acceder a estas categorías ningún otro personal, bien sea de la plantilla actual, bien sea de nueva contratación', sino que tal situación ya existía en el anterior Convenio XXIII, como lo revela la lectura del artículo 11.1 III Grupo tercero: Personal Auxiliar de Farmacia en el que las categorías de Ayudante y Ayudante en Formación se declaran a extinguir, quedando vigente sólo dentro de este grupo la de Auxiliar de Farmacia, estableciéndose en la Disposición Transitoria 2 bajo la misma rúbrica de 'mantenimiento a título personal' que 'Los subgrupos profesionales declarados a extinguir se mantendrán a título personal por quienes actualmente los ostenten, no pudiendo por lo tanto, acceder a estas categorías ningún otro personal, bien sea de la plantilla actual, bien sea de nueva contratación'. Con lo que cuando finalizó a los dos años el 12 de mayo de 2016 el contrato de formación para aprendiz de la actora, la demandante no podía ser contratada, como lo fue por la demandada según reflejan las nóminas, en una categoría como es la de Ayudante que ya se había extinguido con mucha anterioridad. Es por ello, que aunque en el Anexo II, se defina al Auxiliar de Farmacia, 'por quien después de haber desempeñado durante cuatro años las funciones propias del Ayudante', no es obstáculo, al haberse declarado a extinguir también este subgrupo profesional, el hecho de que la demandante no haya llegado a este periodo mínimo. Por lo que al haber realizado la demandante según se recoge en el relato de hechos probados, durante la vigencia de la relación laboral el desempeño consistente en atender al público en la oficina de farmacia que constituía el centro de trabajo y colocaba los pedidos que se recibían en la farmacia, sin que a lo largo del año 2017 hubiera otra empleada en el referido centro, sino tan sólo la empresaria o su marido que también era farmacéutico, cabe entender que estos cometidos y responsabilidades donde sólo encajan dentro del art. 10 en el que se clasifica al personal afectado por el Convenio, dentro del Grupo Tercero, es el único subgrupo profesional que pervive que corresponde al Personal Auxiliar de Farmacia, a la vista de la definición de las funciones, que se recogen en el Anexo II, en el que se establece, una vez prescindido del obstáculo temporal, conforme a lo que hemos razonado, pues es Auxiliar de Farmacia, 'quien... colabora en la preparación de fórmulas magistrales, realiza todas las labores concernientes al despacho general de fórmulas y especialidades farmacéuticas, prepara pedidos, clasifica y registra documentos y efectúa trámites administrativos para la liquidación de las recetas de la Seguridad Social. Por último, el hecho de que perviva en el artículo 15 los contratos para la formación y el aprendizaje, como modalidad contractual, no resulta contradictorio con que en el art. 10 y el Anexo II se establezca que dicha categoría profesional de Ayudante en Formación se extingue tras la publicación de dicho Convenio, ya que ello sólo significa el que no se pueda contratar con dicha categoría, pero ello no obsta el que se pueda utilizar dicha modalidad contractual conforme a lo dispuesto en el art. 11.2 del ET .

Por todo lo anteriormente expuesto el recurso debe ser desestimado.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa MARIA LUISA SANIGER BERNAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería, en fecha 2 de febrero de 2018 , en Autos núm. 1254/2017, seguidos a instancia de Dª. Vanesa , en reclamación sobre DESPIDO, contra dicha recurrente, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, condenando a la recurrente a la pérdida del depósito y consignaciones efectuados para recurrir, dándose a los mismos el destino legal, fijándose en 300 euros el importe de los honorarios del Graduado Social de la trabajadora que ha impugnado el recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1420.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1420.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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