Sentencia Social Nº 253/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 145/2012 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00253/2012

Nº. RECURSO SUPLICACION 145/2012

Materia: Fijeza Laboral

Recurrente/s: Eleuterio

Recurrido/s: Indalecio , Obdulio , Virgilio , Pablo Jesús ,Ultramar Express Transport, S.A.

Juzgado de Origen/Autos: Juzgado de lo Social núm.4 de Palma

Demanda: 978/09

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a 20 de Abril de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

ENNOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 253/12

En el Recurso de Suplicación núm. 145/2012, formalizado por el Sr. Letrado D. Jaime Bueno Pardo, en nombre y representación de Eleuterio , contra la sentencia de fecha 31 de enero de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 978/2009, seguidos a instancia de la citada parte recurrente, frente a Ultramar Express Transport, S.A., representada por la Sra. Doña Ángela Salvador Rubio, Indalecio , Obdulio , Virgilio y Pablo Jesús , sin representación procesal, en reclamación por Fijeza Laboral, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.- El demandante D. Eleuterio , nacido el día con DNI NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Ultramar Express Transport S.A. como trabajador fijo discontinuo, antigüedad de 1 de abril de 1.995, categoría profesional de conductor clase D percibiendo un salario mensual bruto de 2.073,45 € con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

2.- El demandante reúne un total de 1.189 días de trabajo cotizados desde el inicio de la relación laboral.

3.- La empresa demandada procedió al despido del actor, junto con otros tres trabajadores, mediante sendas cartas de fecha 27 de diciembre de 2.005. Impugnado el despido por los cuatro trabajadores, la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Palma en los autos 48/2.006 y en fecha 30 de marzo de 2.006 declaró la nulidad del despido condenando a la empresa demandada a la inmediata readmisión de los despedidos. Interpuesto recurso de suplicación contra dicha Sentencia por parte de la empresa Ultramar Express Transport S.A., fue este desestimado en Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Baleares de fecha 18 de junio de 2.007 .

4.- En trámite de ejecución provisional de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 la empresa optó por el abono del salario del trabajador demandante sin prestación de servicios por parte de este.

5.- No habiendo efectuado el llamamiento del actor correspondiente a la temporada 2.007, D. Eleuterio interpuso demanda cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social nº 2 con número de autos 142/07. En acta de conciliación celebrada en fecha 9 de mayo de 2.007 consta lo que sigue: La empresa reconoce que debería haber llamado al actor como fijo discontinuo con efectos de 7 de febrero de 2.007, al no haberlo hecho así se han sustanciado los presentes autos así como el incidente de no readmisión que se tramita en los autos 48/06. Consecuentemente, la empresa ofrece la readmisión sin contraprestación de servicios con efectos de 7 de febrero de 2.007 según opción efectuada en su día. En cuanto al pago de los salarios de tramitación el trabajador deberá presentar certificado expresivo de las prestaciones por desempleo percibidas ente el periodo comprendido entre el 7 de febrero de 2.007 y el día de hoy, abonando esta parte la diferencia hasta completar el salario establecido en la Sentencia recaída en los autos 48/06.

6.- En comparecencia celebrada en fecha 7 de mayo de 2.008 ante el Juzgado de lo Social nº 2 consta lo que sigue: Respecto al Sr. Eleuterio , ambas partes manifiestan que la reclamación relativa al periodo 2.007 en cuanto al llamamiento ha sido cumplido, así como el correspondiente abono de los salarios de conformidad con lo estipulado en el Auto de 16 de junio de 2.006 conforme acta de fecha 9 de mayo de 2.007 correspondiente a los autos 142/07. En cuanto al año 2.008 la empresa reconoce que debió ser llamado el 13 de febrero de 2.008 y que procederá al abono de los salarios de conformidad con el Auto de fecha 16 de junio de 2.006 con reembolso de las cantidades percibidas en concepto de prestaciones por desempleo.

7.- En el mes de noviembre de 2.007 tuvo lugar una reunión entre el comité de empresa y los representantes de esta. En ella, el comité de empresa trasladó a la dirección de la empleadora su interés en que se novasen diez o doce contratos de trabajo de carácter fijo discontinuo en contratos de trabajo de actividad continuada. La empresa demandada se comprometió a estudiar la petición del comité. En enero de 2.008, la empresa demandada comunicó a D. Narciso , presidente del comité de empresa, que procedería a novar cuatro contratos de trabajo fijo discontinuos a fijos de actividad continuada.

8.- En febrero de 2.008 vieron novados sus contratos de carácter fijo discontinuo a fijo de actividad continuada los trabajadores Jose María , Eusebio , Cayetano y Gabino .

9.- Conforme al escalafón de conductores de la empresa demandada correspondiente al año 2.007 y en el cual no consta el demandante, los trabajadores fijo discontinuos de mayor antigüedad que en el mismo se recogen son por orden de antigüedad los siguientes:

- Indalecio

- Obdulio

- Millán

- Jose María

- Eusebio

- Cayetano

- Gabino

- Virgilio

- Pablo Jesús

- Jose Pedro

- Abel

10.- El demandante fue incorporado al escalafón en el año 2.009.

11.- En la confección del escalafón del año 2.007 el criterio de preferencia entre dos o más trabajadores con igual fecha de ingreso en la empresa era la edad de cada uno de ellos. Aplicando este criterio, si el demandante hubiera sido incluido en el escalafón de 2.007 su lugar hubiera estado situado entre Gabino y Virgilio . Dicho criterio de preferencia no se sigue en el escalafón del año 2.010.

12.- Los codemandados D. Indalecio , D. Obdulio , D. Pablo Jesús aceptaron voluntariamente que se novaran los contratos de trabajo de Jose María , Eusebio , Cayetano y Gabino , que tenían peor puesto en el escalafón que ellos, con el compromiso de que, cuando se procediese a novar nuevos contratos de trabajo fijo discontinuo a fijo de actividad continuada se les ofrecería dicha posibilidad sin preterirlos.

13.-No se han producido en el seno de la empresa demandada posteriores novaciones de contratos de carácter fijo discontinuo a fijo de actividad continuada en la categoría profesional de conductores.

14.- En fecha 17 de junio de 2.009 el demandante dedujo frente a la empresa demandada papeleta de conciliación ante el TAMIB mediante la cual interesaba que se reconociera su derecho a ostentar la condición de trabajador fijo en la plantilla demandada. Obra en autos la papeleta de conciliación cuyo texto se da por reproducido. En fecha 26 de junio tuvo lugar acto de conciliación con el resultado de celebrado sin acuerdo.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA deducida en materia de reconocimiento de derecho por D. Eleuterio contra la empresa UltramarExpress Transporte S.A. así como contra D. Indalecio , D. Obdulio , D. Virgilio y D. Pablo Jesús debo de absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados contra los mismos acordando así mismo, dejar imprejuzgada la acción indemnizatoria de reclamación de cantidad que se ejercita en la demanda.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la representación de Eleuterio , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Ultramar Express Transport,S.A.; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha 12 de abril de dos mil doce.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) el recurrente solicita, al amparo del folio 872, la adición al ordinal 1º de los Hechos Probados (HP) la frase '...nacido el día NUM001 /1953 con DNI NUM000 ...'

Procede el añadido por derivar del documento invocado, sin perjuicio de su mayor o menor trascendencia

SEGUNDO.-Por la misma vía el recurrente propone la modificación del HP Noveno con el fin de que, en adelante, diga: 'Conforme al escalafón de conductores de la empresa demandada correspondiente al año 2007, y en el cual no consta el demandante, los trabajadores fijos discontinuos de mayor antigüedad que en el mismo se recogen son por orden de entrada en la empresa los siguientes: Indalecio (26º), Obdulio (27º), Millán (28º) seguidos, con la misma antigüedad de entrada al 01/04/1995, Don. Gabino (33º), Virgilio (34º), y Pablo Jesús (35º)

El actor, que no estaba incluido en el escalafón de 2007 por el proceso de despido declarado nulo en el que encontraba, ostentaba la misma antigüedad de 01/04/1995 que esos tres últimos trabajadores conductores'

La modificación se propone en atención a la documental nº 13 de la actora; Documental nº 4-5 (Sentencia de despido nulo del Juzgado de lo Social y confirmatoria del TSJ y Auto del Tribunal Supremo de 26/07/08 , folios 98-119); Documental nº 6-7, folios 120-123, (Actas de conciliación judicial).

La parte impugnante la rechaza por cuanto se basa en el mismo documento, el nº 13, que sirvió al Juzgador para alcanzar su convicción 'según se deja explícitamente contemplado en el Fundamento de Derecho Primero'.

Esto último es cierto y, además, cabe añadir que no fue la única prueba tenida en cuenta pues en el mismo lugar se lee que el HP se tuvo acreditado no sólo por tal documento sino por cuanto éste 'fue aseverado por el testigo D. Abel '

En cualquier caso la modificación es innecesaria pues en el HP Undécimo ya se dice que 'el criterio de preferencia entre dos o más trabajadores con igual fecha de ingreso en la empresa era la edad de cada uno de ellos' y que aplicando dicho criterio si el demandante hubiera sido incluido en él 'su lugar hubiera estado situado entre Gabino y Virgilio '

TERCERO. Por el mismo cauce procesal se quiere añadir al HP Undécimo el siguiente extremo: 'Sin embargo para la novación de cuatro contratos de trabajo fijos-discontinuos a fijos de actividad continuada se acordó entre el representante de la empresa sr. Íñigo y el Presidente del Comité de Empresa adoptar la medida de un sorteo entre los tres trabajadores incluidos en el escalafón con la misma antigüedad de 01/04/1995 (los sres. Gabino , Virgilio y Pablo Jesús ) del que se excluyó al sr. Eleuterio resultando elegido el sr. Gabino '.

Para fundar su pretensión invoca el recurrente 'las declaraciones del representante de la Empresa D. Íñigo en su confesión y del Presidente del Comité D. Narciso en su testimonio' y el propio escalafón del año 2007 (Documento nº 3 de la parte actora)

Sabido es, debido a constante doctrina jurisprudencial y al tenor literal del artículo 191 b), que la revisión fáctica sólo es posible en base a prueba documental o pericial y aquí la modificación se pretende, en realidad, en base a pruebas testificales pues el único documento invocado demuestra algo ya acreditado en el HP Noveno, a saber la no constancia del actor en el escalafón del 2007.

Naturalmente, conforme a reiteradísima doctrina jurisprudencial, la documentación de la prueba testifical en el acta del juicio no transmuta su naturaleza hasta convertirla en prueba documental.

El motivo no prospera.

CUARTO. Al amparo del artículo 191 c) de la LPL el recurrente denuncia la infracción, por inaplicación, del artículo 24.1º de la Constitución Española (CE ) en relación al artículo113 LPL pues este último establece 'la obligación que tiene la empresa de reincorporar al trabajador con despido declarado nulo por vulneración de derechos fundamentales en las mismas condiciones que las que tenía reconocidas , y ello en salvaguardia del principio de indemnidad del art. 24.1 CE extensible no sólo a la tutela judicial de Jueces y Tribunales sino al derecho del actor a no sufrir consecuencia perjudicial añadida por su despido discriminatorio (Sent. T. Co. 14/1993).

El recurrente entiende que en aplicación del 'principio de indemnidad y no discriminatorio el actor debería de haber estado incluido en el escalafón de 2007 y, en cualquier caso y a los presentes efectos novatorios, inmerso en el pintoresco e incierto sorteo adoptado en las mismas condiciones que los otros tres trabajadores concurrentes ( Gabino , Virgilio y Pablo Jesús )'

En ningún punto de la sentencia se habla de que hubiera existido el pretendido 'sorteo' al que se refería la modificación fáctica acabada de examinar y rechazada.

Por otra parte la exclusión del recurrente del escalafón del año 2007 no tiene significación alguna en primer lugar en atención al propio contenido del HP Undécimo, en el que se recoge el escalafonamiento conforme al criterio de mayor edad en caso de idéntica antigüedad en la empresa en virtud del que, como hemos trascrito, si el demandante hubiera sido incluido en él 'su lugar hubiera estado situado entre Gabino y Virgilio ', y en segundo lugar en virtud de lo dicho en el Fundamento de Derecho (FD) Segundo en el que se descarta totalmente que fueran, en definitiva, cinco los contratos a novar, al ser sólo cuatro, por lo que se concluye que 'es claro que a la vista del escalafón correspondiente al año 2007 que el demandante , aún cuando hubiese estado incluido en el mismo, no habría tenido derecho a ser novado su contrato por cuanto siete trabajadores le precedían en el escalafón y entre ellos los cuatro trabajadores cuyos contratos fueron finalmente novados'

El motivo se desestima.

QUINTO.En un último motivo de censura jurídica se denuncia la infracción, por inaplicación, del artículo 113 LPL en relación con el artículo 316.1º de la LEC .

El motivo perece.

Se vuelve a dar por sentado, en su desarrollo, que se produjo un 'sorteo' en atención a 'las declaraciones, interrogatorio y testifical, de los intervinientes los sres. Íñigo y Narciso por la empresa y el Comité, respectivamente', y entiende el recurrente que debe prevalecer la declaración Don. Íñigo , Director General de la empresa demandada, sobre la del Sr. Narciso , por ser su manifestación totalmente perjudicial para esta ( art. 316.1º LEC ).

Es evidente que si no se ha podido modificar el HP Undécimo por no ser ambas declaraciones aptas para la revisión de los HP, ello no puede obviarse y entender que procede, en un motivo de censura jurídica, actuar 'como si' pudieran tenerse por ciertos los hechos pretendidos sin necesidad, siquiera, de plasmarlos en los HP.

Por otra parte el artículo 316.1º de la LEC no es de aplicación automática pues en su mismo tenor literal se parte del presupuesto de que a lo declarado, en lo que ahora importa, 'no lo contradice el resultado de las demás pruebas' y, en el caso, sí existe contradicción, como lo demuestra el mismo planteamiento del recurrente que reconoce la existencia de declaraciones testificales contradictorias.

Todo lo anterior determina la desestimación del motivo y del recurso no sin antes advertir que en su suplico se introduce un petitum totalmente nuevo, que por ello no puede ser siquiera considerado, en el que se solicita que 'en su caso y derivado del procedimiento seguido, se acuerde la nulidad de ese procedimiento desarrollado para la elección del cuarto trabajador a novar, con el derecho del actor a formar parte del nuevo sorteo que se disponga'

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Eleuterio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Palma de Mallorca, de fecha 31 de enero de dos mil once , en los autos de juicio nº 978/2009 seguidos en virtud de demanda formulada por la citada parte recurrente frente a Indalecio , Obdulio , Virgilio , Pablo Jesús y Ultramar Express Transport, S.A. y, en su virtud,SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social.

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0145-12 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación deun depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III dePalma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0145-12.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.