Sentencia SOCIAL Nº 253/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1496/2017 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 253/18 Recurso número: 1496/17
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 1 de febrero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1496/17, interpuesto por DOÑA Natividad contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Almería de fecha 17 de marzo de 2017 en Autos número
487/15 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª .
BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 3 de Almería tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Natividad contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 487/15 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 17 de marzo de 2017 que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. ª Natividad debo absolver y absuelvo de la misma al Instituto Nacional de la Seguridad Social'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- La actora, D. ª Natividad , nacida el NUM000 -50, con DNI núm. NUM001 , se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de Agricultora.

2º.- Por sentencia de la Sala de lo Social de Granada del TSJA de fecha 23-3-11 la actora fue declarada en situación de invalidez permanente en grado de total para su profesión habitual por padecer las siguientes dolencias: 'Fibromialgia diagnosticada en 2002. Espondiloartrois y gonartrosis. Rotura del cuerno posterior de menisco externo de rodilla izquierda en espera de meniscopatía.' Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Poliartralgias'.

3º.- Solicitada revisión del grado de invalidez por agravación de las lesiones, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 23-3-14 en la que declaró no haber lugar a la revisión interesada; interpuesta reclamación previa, la misma hay que entenderla desestimada por silencio administrativo, quedando así agotada la vía administrativa.

4º.- La base reguladora para la absoluta asciende a 299,54 € mensuales.

5º.- La demandante padece las siguientes dolencias: Fibromialgia. Espondiloartrois. Gonartrosis bilateral. Rotura del cuerno posterior de menisco externo de rodilla izquierda intervenido. Artroscopia de rodilla derecha por rotura de menisco interno. Pies cavos. Espolones calcáneos. Escoliosis dorso lumbar. Síndrome seco. Hipotiroidismo. Hipercolesterolemia; siendo las limitaciones orgánicas y funcionales: Poliartralgias mecánicas con balance articular conservado'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.



QUINTO.- En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente: 'Declare a Doña Natividad en situación de incapacidad permanente absoluta para toda clase de trabajo, derivada de enfermedad común, con derecho a una pensión del 100% de la base reguladora, con efectos desde el día 26-11-2014, condenando al INSS a estar y pasar por dicha declaración y a la efectividad de las mismas'.



SEXTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la actora, declarada en situación de invalidez permanente total para la profesión habitual de agricultora, por Sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 2011, pide que se le declare afecta de una incapacidad permanente absoluta para toda clase de trabajo, derivada de enfermedad común, frente a la resolución del INSS de fecha 23 de marzo de 2014, que le deniega la revisión interesada del grado de invalidez.

Se recurre en suplicación por la demandante, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El INSS no ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita, en concreto, que se adicione al hecho probado quinto el siguiente texto: 'Consta al folio 46 el informe del Servicio de Reumatología del SAS, en cuyo apartado EXPLORACIÓN han hallado: Puntos gatillo de fibromialgia 18 de 18 positivos.

Genu valgo con dolor al final de RR a la flexión.

Chasquidos a la flexoextensión de tobillo izquierdo.

Pies cavos con dolor a I aPP de MTFs. Dolor y tumefacción en tobillos.

FUNCIONALMENTE: Por todo ello se encuentra MUY LIMITADA para cualquier función sobre todo para: andar y coger pesos, sedestación prolongada y hacer esfuerzos y movimientos repetitivos con los brazos. También los movimientos finos con las manos, junto a cualquier actividad que suponga atención continuada o estrés psíquico ', lo funda en el folio 46 de los autos.

Nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio.

Aplicando la doctrina jurisprudencial del TS, contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre (RJ 20166023), en relación con la posible revisión de hechos probados en sede del recurso de suplicación, esta Sala considera que debe admitir sólo parcialmente la adición fáctica impetrada. En concreto se admite la parte relativa a: ' Consta al folio 46 el informe del Servicio de Reumatología del SAS, en cuyo apartado EXPLORACIÓN han hallado: Puntos gatillo de fibromialgia 18 de 18 positivos.

Genu valgo con dolor al final de RR a la flexión.

Chasquidos a la flexoextensión de tobillo izquierdo.

Pies cavos con dolor a I aPP de MTFs. Dolor y tumefacción en tobillos.' Y ello, por cuanto son datos objetivos que el especialista en Reumatología ha podido constatar. Sin embargo, no se admite la adición de la parte relativa a para qué estaría limitada la demandante como consecuencia de lo anterior, por cuanto no existen pruebas objetivas que justifiquen a juicio de esta Sala la conclusión médica alcanzada, ni otros informes salvo exclusivamente el invocado en el recurso, que avale la misma.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por falta de aplicación del artículo 194.1 c) de la LGSS.

Pues bien, para que por aplicación del articulo 200 de la LGSS proceda la revisión por agravación de antecedente grado de patología, han de concurrir dos circunstancias necesariamente: que exista un empeoramiento de la patología, y que ésta tenga entidad suficiente para causalizar superior grado.

En efecto, la revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, presupone siempre un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla revisión, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS 15 marzo y 14 abril 1989).

Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado y, de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

El artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como «incapacidad permanente» la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad. Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, «la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario» ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

En el caso que ahora nos ocupa, la censura jurídica no puede tener acogida, pues el cuadro de dolencias que presenta la trabajadora, según los hechos probados de la sentencia recurrida con la adición parcial aceptada por esta Sala en sede de revisión fáctica, no merece ser calificado como constitutivo de invalidez permanente absoluta, ya que las repercusiones de las lesiones o enfermedades que comporta no le inhabilitan para realizar cualquier trabajo con posibilidad de ganancia y con asistencia a un lugar de trabajo, y sí las tareas propias de su profesión, por lo que no se encontraría en situación de ser declarada acreedora de una incapacidad permanente absoluta.

Por ello, se desestima el recurso planteado y se confirma la sentencia en su integridad.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Natividad , contra Sentencia dictada el día 17 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Social número 3 de Almería, en los Autos número 487/15 seguidos a su instancia, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1496.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1496.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.