Sentencia SOCIAL Nº 253/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 8/2021 de 12 de Abril de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

NIG: 28.079.00.4-2017/0042058

ROLLO Nº : 8/2021

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN

MATERIA: MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MADRID

Autos de Origen: 1015/2017

RECURRENTE/S: DOÑA Amanda

RECURRIDO/S: AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS S.A.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a doce de abril de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos/as. Sres/as. D. ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, D. MANUEL RUIZ PONTONES y Dña. SUSANA MARIA MOLINA GUTIERREZ,Magistrados/as, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 253

En el recurso de suplicación nº 8/2021 interpuesto por el Letrado/a DOÑA LIDIA MELÉNDEZ LAZO en nombre y representación de DOÑA Amandacontra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de MADRID, de fecha 30 DE SEPTIEMBRE DE 2019, ha sido Ponente la Ilma. Dña. SUSANA MARIA MOLINA GUTIERREZ

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 1015/2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Amanda contra AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS S.A., en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 30 DE SEPTIEMBRE DE 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Amanda, frente a la empresa AIR EUROPA LINEAS AEREAS SAU debo DECLARAR Y DECLAROel derecho de la actora a que se le reconozca como antigüedad a efectos indemnizatorios todo el periodo de prestación de servicios efectivos desde el primer contrato temporal celebrado entre las partes, siendo hasta la fecha del juicio un total de 3325 días de antigüedad a efectos indemnizatorios'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'1)- La parte actora, Doña Amanda, ha venido trabajando para la empresa demandada AIR EUROPA LINEAS AEREAS SAU con una categoría de tripulante de cabina (TCP), Nivel 7, y percibiendo un salario mensual de 3500 euros brutos sin prorrateo de pagas extras, estando su centro de trabajo en el Aeropuerto Madrid-Barajas.

Ambas partes habían celebrado varios contratos temporales eventuales desde el 14 de diciembre del 2004; En fecha de 16 de junio del 2014, se celebra un contrato laboral indefinido a tiempo completo; tal como consta en la vida laboral y se da por reproducida.

2)-Por Acta de fecha 5-2-15 la Inspección de Trabajo requirió a la empresa demandada para transformar en indefinidos los contratos temporales periódicos que venía realizando respecto de más de 700 trabajadores.

3)-La empresa ofreció a los trabajadores celebrar un nuevo contrato de trabajo indefinido, con un periodo de trabajo de 101 días.

Los trabajadores formalizaron dicho contrato indefinido a tiempo parcial (26,67%) con la empresa en junio de 2015.

4)-La Inspección de Trabajo dio por cumplido el requerimiento a la empresa en fecha 13-5-15.

5)-Por resolución de fecha 3-7-15 se registra y publica el Convenio colectivo de tripulantes de cabina de pasajeros de Air Europa Líneas Aéreas, SAU (BOE 15-7-15), en cuya DT 4º se establece que:

'Disposición transitoria cuarta. Ofrecimiento de aumento de jornada y gestión de la contratación.

Primero.-Con la finalidad de poder aumentar los días de trabajo de una parte del colectivo de trabajadores que van a ser contratados por la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial, se ofrecerá a los 400 primeros TCP que acepten siguiendo el orden del escalafón de eventuales a fecha 31 de diciembre de 2014, publicado en fecha 15 de febrero de 2015, la posibilidad de aumentar su jornada de los 101 días, en su caso iniciales, a 180 días en cómputo anual. A tal efecto la posibilidad de aumentar la referida jornada, se trasladará a estos trabajadores por la empresa, debiendo aceptar o rechazar la propuesta realizada en un plazo máximo de tres días desde la fecha de envío por email por parte de la empresa. Caso de no suscribir el contrato, en la fecha que se le indique, se entenderá rechazada la propuesta.

El resto de trabajadores contratados mediante un contrato indefinido a tiempo parcial, continuaran con la jornada actualmente establecida en su contrato de trabajo de 101 días en cómputo anual.

A las personas que en un principio aceptaron la oferta de contrato indefinido a tiempo parcial pero, finalmente no suscribieron el mismo y que además se encontraban dentro de las 400 primeras personas del escalafón de eventuales a fecha 31 de diciembre de 2014, se les ofrecerá la posibilidad de firmar un contrato indefinido a tiempo parcial con una jornada laboral concentrada de 180 días en cómputo anual. A tal efecto la posibilidad de firmar el contrato indefinido a tiempo parcial, se trasladará a estas personas por la empresa en un plazo máximo de 7 días a partir de la ratificación del presente acuerdo, debiendo aceptar o rechazar la propuesta realizada en un plazo máximo de tres días desde la fecha de envío por email por parte de la empresa. Caso de no contestar, en el plazo de 48 horas a la cuenta de correo se entenderá rechazada la propuesta.

Segundo.-Adicionalmente, ambas partes convienen que la empresa no podrá contratar nuevos TCP adscritos a los centros y lugares de trabajo que la empresa tenga establecidos o establezca en un futuro en territorio del estado español, bajo las modalidades de obra y servicio determinado, eventuales por circunstancias de la producción o indefinidos, bien sea directa o indirectamente, mientras no se cumpla el objetivo de ofrecer cualquier incremento de la producción a los trabajadores de Air Europa Líneas Aéreas, SAU, adscritos a los centros y lugares de trabajo que la empresa tenga establecidos o establezca en un futuro en territorio del estado español, hasta que haya llevado a cabo un incremento de jornada de 180 días a 360 días a un total de 300 TCP de entre aquellos 400 que inicialmente suscribieron contratos indefinidos a tiempo parcial de 180 días referidos en el apartado primero. Adicionalmente se incrementará la jornada a 100 trabajadores con jornada de 101 días a 180 días.'

En el Artículo 6.8 se regula: Niveles, subniveles y promoción por cambio de nivel:

'Se considera nivel cada uno de los escalones retributivos que un TCP puede alcanzar, y que regula sus emolumentos con independencia de su puesto de trabajo. Se establece la siguiente clasificación por niveles a efectos económicos con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2014: Nivel 1 A, nivel 1 b, nivel 1 c, nivel 1, nivel 2, nivel 3, nivel 4, nivel 5, nivel 6, nivel 7, nivel 8, nivel 9.

A partir del 1 de enero de 2015 se establece la siguiente clasificación por niveles y subniveles a efectos económicos. Se considera subnivel cada uno de las especificidades retributivas como consecuencia de la experiencia en el puesto de trabajo adquiridas a una determinada fecha que puedan existir dentro un mismo nivel y que regula las retribuciones que un TCP puede alcanzar con independencia de su puesto de trabajo.

Los niveles y subniveles a partir del 1 de enero de 2015, serán los siguientes: Nivel 1 A, nivel 1 b, nivel 1 c, nivel 1, nivel 2, nivel 3, nivel 4, nivel 5, nivel 6, nivel 7, nivel 7 bis, nivel 8 subnivel I, nivel 8 subnivel II, nivel 8 subnivel III, nivel 9.

La promoción por cambio de nivel se producirá automáticamente cuando por el TCP se cumpla la condición de permanencia de dos años de trabajo efectivo (se entenderá por trabajo efectivo las situaciones de baja por maternidad, riesgo por lactancia natural, suspensión del contrato por riesgo del embarazo, baja por accidente laboral, IT de larga duración, reducciones de jornada, instrucción/oficina, garantías sindicales y excedencia por maternidad) e ininterrumpido en el nivel alcanzado. En el nivel 2 la permanencia será de tres años, y de cinco años en el nivel 1 y superiores.

La promoción dentro del nivel 8 en los subniveles I, II, y III se producirá automáticamente cuando por el TCP se cumpla la condición de permanencia de 3 años de trabajo efectivo (se entenderá por trabajo efectivo las situaciones de baja por maternidad, riesgo por lactancia natural, suspensión del contrato por riesgo del embarazo, baja por accidente laboral, IT de larga duración, reducciones de jornada, instrucción/oficina, garantías sindicales y excedencia por maternidad) e ininterrumpido en el nivel alcanzado. En el nivel 1 y superiores la permanencia será de 5 años. En el 7 bis será de dos años.

Esta diferenciación de subniveles salariales I, II, III, en el nivel 8 es objetiva, razonable y proporcional.

Cualquier nueva incorporación a la empresa a partir de la firma del presente convenio, se producirá en el nivel 8 subnivel III.

Para determinar el encuadramiento de los distintos TCP con contrato indefinido a tiempo parcial suscrito a partir del mes de junio de 2015, en los diferentes subniveles del nivel 8 se estará a la siguiente relación:

Nivel 8 subnivel I: Estarán adscritos a este nivel y subnivel aquellas personas que a fecha 31 de diciembre de 2014, estuviesen encuadrados entre el puesto 1 y 163 del escalafón de eventuales vigente en aquel momento, y en la actualidad se encuentren de alta en la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial.

Nivel 8 subnivel II: Estarán adscritos a este nivel y subnivel aquellas personas que a fecha 31 de diciembre de 2014, estuviesen encuadrados entre el puesto 164 y 779 del escalafón de eventuales vigente en aquel momento, y en la actualidad se encuentren de alta en la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial.

Nivel 8 subnivel III: Estarán adscritos a este nivel y subnivel aquellas personas que a fecha 31 de diciembre de 2014, estuviesen encuadrados entre el puesto 780 hasta el final del escalafón de eventuales vigente en aquel momento, y en la actualidad se encuentren de alta en la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial.

Una vez que se extingan los contratos eventuales suscritos con anterioridad a la vigencia del presente convenio se extinguirá el nivel retributivo 9.'

6)-Se agotó la vía previa administrativa.'

Con fecha 17.10.19. se dictó auto de aclaración, cuyos fundamentos jurídicos y parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.-Como establecen los artículos 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y 267.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí , de oficio o a petición de parte, aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan.En el caso de errores materiales manifiestos y los aritméticos podrán ser rectificados en cualquier momento; en los demás casos, se podrá aclarar de oficio o solicitar la aclaración dentro de los dos días hábiles siguientes al de la publicación de la resolución.

Del mismo modo, establece el artículo 215.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento reseñado.

SEGUNDO.-En el presente caso, procede realizar las aclaraciones que se indican:

Respecto al HECHO PROBADO TERCERO, último párrafo tas la tabla, la sentencia, se indica:

3) La empresa ofreció a los trabajadores celebrar un nuevo contrato de trabajo indefinido, con un periodo de trabajo de 101 días.

Los trabajadores formalizaron dicho contrato indefinido a tiempo parcial (26,67% con la empresa en junio de 2015.

Debería indicar : 3) La empresa ofreció a los trabajadores eventualescelebrar un nuevo contrato de trabajo indefinido , con un periodo de trabajo de 101 días.

Los trabajadores formalizaron dicho contrato indefinido a tiempo parcial 26,67%) con la empresa e junio de 2015.

La demandante no se incluía en ese colectivo al ser ya indefinida a jornada completa desde 01 de abril de 2014.

Por tanto el FALLOdebe quedar:

Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por doña Amanda con las aclaraciones y correcciones realizadas antes y en el acto del juicio , frente a la empresa AIR EUROPA LINEAS AEREAS SAU debo declarar y declaro el derecho de la actora a que se les reconozca como antigüedad a todos los efectos, por todo el periodo de presentación de servicios efectivos desde el primer contrato temporal celebrado entre las partes, siendo hasta la fecha del juicio un total de 3.325 días de antigüedad.

PARTE DISPOSITIVA

SE ACUERDA SUBSANARlos defectos advertidos en Sentencia de fecha 30/09/2019 , consistente en diversos errores de transcripción, en los términos ya indicados.'

Posteriormente y con fecha 4.11.2019, se dictó auto de aclaración, cuyo dispongo es del tenor literal siguiente:

'DISPONGO

Procede completar la fundamentación jurídica de la Sentencia de fecha de 30 de septiembre, en el siguiente sentido:

-La actora se convirtió en indefinida en fecha de 16 de junio del 2014. La aplicación de la STSJ de Madrid de 23 de marzo del 2017 se realiza de forma analógica, porque el fundamento de la misma es idéntico aunque no se trate del colectivo de trabajadores a los que la empresa ofreció formalizar un contrato indefinido a tiempo parcial en el 2015, dado que la actora ya era indefinida.

Pero la mencionada STSJ ya resuelve, los motivos por los que no cabe estimar la pretensión de antigüedad a todos los efectos, dado que Air Europa ya tuvo en cuenta la antigüedad en vuelo real para asignar los niveles salariales, en un único escalafón, en el que se tienen en cuenta tanto los indefinidos como los trabajadores a tiempo parcial. El Art. 3.2.1 del III Convenio dispone que el Escalafón provisional se publicará el 15 de enero de cada año, existiendo un plazo de 15 días para presentar reclamaciones. Pues bien, no consta que la actora presentara queja alguna al respecto. Y esto se predica tanto del II como del III Convenio, según la STSJ.

El Art. 3 del Convenio regula la ordenación del personal en dos escalafones, y el funcionamiento del pase del escalafón de tripulantes eventuales al de indefinidos a jornada completa. La principal diferencia entre unos y otros trabajadores era que los primeros tenían programación de vuelos durante todos los días del año y los segundos prestaban servicios mediante contratos de 180/183 días (6 meses) que se les ofrecían por estricto orden de escalafón y no prestaban servicios todos los años. Los pases obedecían a los acuerdos tomados con la RLT (Doc. 6 de la demandada), de los que se derivó el pase a indefinida de la actora.

El Art. 6. 8 del II Convenio establecía que la progresión salarial requería la prestación de servicios de forma ininterrumpida durante diferentes periodos fijados para cada nivel, obrando en el Doc. 1 de la demandada la tabla salarial para conceptos fijos, que se da por reproducida. De la misma se deduce que en este colectivo de trabajadores la progresión salarial era de unos 500 euros cada dos o tres años efectivamente trabajados.

Ahora bien, se fijaba un régimen extraordinario de progresión salarial para cuando un tripulante perteneciente al escalafón de eventuales (como la actora) pasaba al escalafón de indefinidos a tiempo completo: promocionaba de forma automática del nivel 9 al nivel 8. La diferencia en el importe del salario entre el nivel 9 y el nivel 8 por conceptos fijos asciende a 366, 12 euros según la referida tabla.

Los eventuales en aplicación del Art. 6. 8 del Convenio ostentaban el nivel 9 durante todo el tiempo que pertenecían al escalafón de eventuales, y cuando pasaban al de jornada completa, promocionaban de forma concentrada, percibiendo de una sola vez el incremento salarial equivalente al total de los días trabajados con contratos eventuales hasta ese momento. A partir del pase al escalafón de jornada completa, al prestar servicios de forma ininterrumpida, continuaban promocionando según convenio, como en el caso de la actora.

Según el Doc. 27 de la demandada, consistente en las nóminas, se parecía que en el mes de junio del 2019 ostentaba un nivel salarial 6 como reflejo del total de días trabajados desde el primer contrato eventual, en estricta aplicación del Convenio.

Motivos todos ellos por los que la demanda solo puede estimarse en el reconocimiento de la antigüedad a efectos indemnizatorios.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 7.04.21.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que estimando íntegramente la demanda declara el derecho de la actora a que se le reconozca una antigüedad a efectos indemnizatorios desde el primer contrato temporal suscrito entre las partes; se alza en suplicación Doña Amanda planteado en primer término un motivo, en el que, al amparo del art. 193, b) de la LRJS, interesa la supresión de los hechos probados segundo a sexto. Tal pretensión se funda en que ambos antecedentes fácticos son 'inaplicables e irrelevantes al proceso que nos ocupa, que sólo genera confusión, y denota de forma efectiva la confusión por la juzgadora de dos colectivos diferentes de la misma empresa'.

Partiendo de esta pretensión, el factum quedaría reducido a los antecedentes que relata el ordinal primero: las circunstancias laborales de la prestación de servicios (categoría, nivel, salario y centro de trabajo) y la fecha de suscripción del primer contrato temporal, seguido de otros de idéntica modalidad, hasta la firma del contrato indefinido a tiempo completo. Todo lo demás que la sentencia refleja es, conforme al criterio e interés de la recurrente, irrelevante y estéril, pues solo con la declaración del ordinal primero, habría base jurídica para estimar la demanda.

La pretensión así articulada carece de todo fundamento. La narración fáctica da cuenta de antecedentes que son útiles y necesarios para el enjuiciamiento del caso, y de los que sin duda no cabe hacer abstracción. En la sentencia han de quedar constatados los hechos que se estiman como básicos y esenciales para resolver el litigio, que puedan servir como elementos necesarios en un eventual recurso. Además, y sobre todo, la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos que hay que cumplir cuando se impugna la declaración de hechos probados- cuya cita resulta ya ociosa- exige que, a través de prueba documental o pericial- arts. 193, b) y 196.3 de la LRJS-quede patente el error del juzgador, claro, evidente y manifiesto. Tal condición se incumple por la recurrente, quien destina el motivo a realizar alegaciones que son improductivas en el marco de las modificaciones fácticas, cuya finalidad es la de completar, sustituir, o suprimir las aserciones de la sentencia, siempre con base en dichos medios de prueba y que sean útiles para alterar el signo del fallo. Quedan excluidas por ello las razones, manifestaciones, conjeturas, consideraciones o alegaciones que no se centren en el núcleo propio del sentido y finalidad del motivo.

SEGUNDO:Al amparo del artículo 193. c) de la LRJS, se denuncia la vulneración del derecho a la igualdad y al reconocimiento de la antigüedad de la actora a todos los efectos, con cita de jurisprudencia constitucional.

Señala la recurrente que, además de los derechos económicos inherentes a la antigüedad en cuanto a eventuales indemnizaciones por despido, la pretensión se dirige a todos los efectos que vayan ligados a la antigüedad, concepto en relación con el cual la actora formula un conjunto de consideraciones referidas a la promoción económica, los ascensos, la cesión ilegal, excedencia, sufragio activo y pasivo en las elecciones sindicales, cálculo de las indemnizaciones derivadas del despido y de la extinción del contrato, es decir, que se trata de un plus que se materializa como un incremento salarial que recompensa al trabajador. El tiempo de prestación de servicios en la empresa, la antigüedad, es esencial en toda relación laboral, no solo en relación con el salario, sino respecto de otros derechos. Añade que la juzgadora incide en error, al mezclar dos situaciones y dos colectivos diferentes dentro de la misma empresa, indicando que a partir de 2014 y hasta la actualidad, la demandante es indefinida a jornada completa, aunque la empresa obvia el tiempo trabajado con anterioridad, siendo que, por el contrario, han de computarse como antigüedad de los periodos trabajados como eventuales, con anterioridad a 2014 (fecha de conversión de la parte actora en trabajadora indefinida a jornada completa) de lo que resulta una suma de ambos períodos de 3724 días a la fecha de juicio, y siempre a todos los efectos, de progresión salarial- no solo a los de carácter indemnizatorios- por incorrecto encuadramiento desde el inicio, sin la limitación que ofrece la negociación del convenio colectivo. Se cita el art. 3.2 del II Convenio Colectivo y la irretroactividad del III Convenio, y el art. 3.5 del ET, así como jurisprudencia constitucional. Tras entender que no es aplicable la sentencia de esta Sala de 20-2-2017, finaliza exponiendo un cuadro comparativo de nivel salarial, correspondiente a período eventual y a período indefinido, para concluir en que la actora debiera tener en la actualidad un nivel 4 y no 7, en el que ahora figura incluida.

Se opone a la estimación del motivo la representación legal de la empresa demandada argumentando que en todo momento computó el total de días trabajados por la actora, tanto a efectos de escalafón como de progresión salarial de conformidad con lo previsto en el II y II convenio colectivo, sólo cabiendo delimitar los efectos del fallo a efectos indemnizatorios.

TERCERO:Expuestos así los términos en que se configura el motivo anterior, cuyo aspecto central se refiere a que la actora tenía ya reconocida la condición de indefinida a tiempo completo, en los términos señalados; hemos de resaltar que para una idónea formulación del recurso, no es suficiente la mera referencia a la regulación legal, en términos legales, de la antigüedad, siendo ineludible plantear el motivo de censura jurídica identificando qué preceptos concretos del convenio colectivo son aplicables como sostén de la pretensión. Por otro lado, y como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala '(...) la empresa dio cumplimiento a dicho requerimiento con respecto a un conjunto de trabajadores y celebró contratos indefinidos a tiempo parcial, pero ello no implica que asumiera la naturaleza fraudulenta de los contratos anteriores, ni esta Sala lo puede asumir de forma acrítica y sin ningún tipo de análisis. Por tanto, a nuestros efectos y dado que tal análisis no se hace en el recurso los contratos anteriores a 2014 desde el celebrado en 2003 constan como temporales por el tiempo en que estuvieron vigentes (...). Indicando así mismo esta resolución que '(...) es en ese preciso punto donde el recurso adolece de la más mínima fundamentación jurídica, puesto que al pretender que se sumen a los días trabajados desde la contratación de la trabajadora como indefinida a jornada completa los días de contratos anteriores se omite citar la norma que regule el concepto de antigüedad a los efectos pretendidos para determinar cómo haya de aplicarse. No basta con criticar el criterio aplicado por la sentencia de instancia, porque por muy errónea que éste pudiera ser, para la estimación del recurso ha de fundamentarse jurídicamente la pretensión, lo que exige algo más que una crítica negativa de lo que no debió hacerse'.

La exposición de un cuadro comparativo referido al supuesto de hecho que se explica, carece de toda relevancia en la medida en que en que el objeto del recurso es, en relación con el particular caso enjuiciado, acreditar la infracción normativa o jurisprudencial, más que efectuar consideraciones sobre hipótesis fácticas extrañas a las circunstancias laborales propias de la demandante.

Con independencia de todo lo que acaba de exponerse, no se puede eludir como antecedente, esencial y decisivo, la sentencia del Pleno de esta Sala de 20/02/2017, con transcripción siguiente de la misma, en lo que ahora interesa:

'(...) El siguiente paso ... consiste en examinar si la empresa ha respetado la antigüedad en vuelo de cada trabajador, a la hora de asignarles los niveles salariales, cuando suscribieron los contratos en el mes de junio de 2015. Dentro del II Convenio Colectivo, la norma que regulaba la composición del desaparecido escalafón de trabajadores eventuales, era el artículo 3.2, que disponía lo siguiente: 'Ordenación del personal. 3.2.1 Escalafón. La dirección de la empresa confeccionará y publicará anualmente a 1 de enero, con los datos actualizados a 31 de diciembre del año precedente, el escalafón de TCP con contrato por tiempo indefinido, incluyendo además del número de orden: el número personal, la antigüedad en vuelo (días trabajados en vuelo en la empresa), días trabajados en la empresa, el nivel y fecha del último nivel alcanzado, así como la función y antigüedad en la función. Este escalafón estará ordenado por las siguientes prioridades: antigüedad en vuelo y número personal. Al publicarse el escalafón a fecha 31 de enero, durante el mes de enero estará en vigor el del año anterior. Los TCP con contrato de duración determinada estarán integrados en otro escalafón, con las mismas prioridades que las designadas para el escalafón de TCP con contrato por tiempo indefinido. Cuando medien más de tres años entre contratos la nueva incorporación empezaría a computar desde cero. Los diferentes escalafones provisionales se publicarán el día 15 de enero, existiendo 15 días para presentar reclamaciones y con fecha 31 de enero quedarán publicados los escalafones definitivos. Para todas las decisiones que afecten a partir del 1 de febrero del año en curso y años sucesivos, se tendrá como referencia el escalafón provisional publicado el l5 de enero de cada año, estando sujeto a ajustes en caso de reclamaciones que sean correctas. En caso de expediente de regulación de empleo se realizará un escalafón de TCP actualizado con la fecha de la comunicación por parte de la empresa del ERE. A los TCP que se les llame para ofrecer un contrato indefinido, y a este no le interesa la oferta en este momento, se le mantendrá en el escalafón hasta que cumpla los tres años fuera de la empresa. Los días trabajados con contrato de obra o servicio para los vuelos fletados por el Ministerio del Interior no computarán a los efectos del escalafón de TCP. La empresa notificará por escrito al TCP, y en un plazo no superior a 30 días desde la finalización de su primer contrato, si va a ser llamado para un segundo trato. A la finalización del segundo contrato y en los mismos plazos se le notificará si va a mantenerse en el escalafón de eventuales. En el supuesto de que algún TCP dejase de formar parte del escalafón serán comunicados los motivos a la representación legal de los trabajadores. Si se modificase la contratación vigente se revisará lo pactado en el presente párrafo. Todos los contratos se ofrecerán por orden de escalafón. La empresa ofrecerá el entrenamiento periódico requerido para el mantenimiento en vigor del certificado a los 40 primeros TCP del escalafón de eventuales, mientras se mantenga la actual fórmula de contratación de interinidad (...)''.

'(...) Dentro del III Convenio Colectivo, el actual artículo 3.2, establece que: 'Ordenación del personal. 3.2.1 Escalafón. En relación a los trabajadores con contrato indefinido, la dirección de AEA confeccionará y publicará anualmente a 1 de enero, con los datos actualizados a 31 de diciembre del año precedente, el escalafón de TCP con contrato por tiempo indefinido, incluyendo además del número de orden: el número personal, la antigüedad en vuelo (días trabajados en vuelo en AEA), días trabajados en la empresa, el nivel y fecha del último nivel alcanzado, así como la función y antigüedad en la función. Este escalafón estará ordenado por las siguientes prioridades: antigüedad en vuelo y número personal. Al publicarse el escalafón a fecha 31 de enero, durante el mes de enero estará en vigor el del año anterior. Dicho escalafón de trabajadores indefinidos a tiempo completo, estará integrado a partir de la fecha de entrada en vigor del III Convenio Colectivo, por los trabajadores con contratos indefinidos a tiempo parcial suscritos desde el día 1 de junio de 2015, incorporándose a continuación del número de orden siguiente al del último trabajador del escalafón de indefinidos a tiempo completo. El escalafón provisional se publicará el 15 de enero de cada año, existiendo 15 días para presentar reclamaciones y con fecha 31 de enero quedaran publicados los escalafones definitivos'. El artículo 6.8 dispone: 'Niveles, subniveles y promoción por cambio de nivel. Se considera nivel cada uno de los escalones retributivos que un TCP puede alcanzar, y que regula sus emolumentos con independencia de su puesto de trabajo. Se establece la siguiente clasificación por niveles a efectos económicos con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2014: Nivel 1 A, nivel 1 b, nivel 1 c, nivel 1, nivel 2, nivel 3, nivel 4, nivel 5, nivel 6, nivel 7, nivel 8, nivel 9. A partir del 1 de enero de 2015 se establece la siguiente clasificación por niveles y subniveles a efectos económicos. Se considera subnivel cada uno de las especificidades retributivas como consecuencia de la experiencia en el puesto de trabajo adquiridas a una determinada fecha que puedan existir dentro un mismo nivel y que regula las retribuciones que un TCP puede alcanzar con independencia de su puesto de trabajo. Los niveles y subniveles a partir del 1 de enero de 2015, serán los siguientes: Nivel 1 A, nivel 1 b, nivel 1 c, nivel 1, nivel 2, nivel 3, nivel 4, nivel 5, nivel 6, nivel 7, nivel 7 bis, nivel 8 subnivel I, nivel 8 subnivel II, nivel 8 subnivel III, nivel 9. La promoción por cambio de nivel se producirá automáticamente cuando por el TCP se cumpla la condición de permanencia de dos años de trabajo efectivo (se entenderá por trabajo efectivo las situaciones de baja por maternidad, riesgo por lactancia natural, suspensión del contrato por riesgo del embarazo, baja por accidente laboral, IT de larga duración, reducciones de jornada, instrucción/oficina, garantías sindicales y excedencia por maternidad) e ininterrumpido en el nivel alcanzado. En el nivel 2 la permanencia será de tres años, y de cinco años en el nivel 1 y superiores. La promoción dentro del nivel 8 en los subniveles I, II, y III se producirá automáticamente cuando por el TCP se cumpla la condición de permanencia de 3 años de trabajo efectivo (se entenderá por trabajo efectivo las situaciones de baja por maternidad, riesgo por lactancia natural, suspensión del contrato por riesgo del embarazo, baja por accidente laboral, IT de larga duración, reducciones de jornada, instrucción/oficina, garantías sindicales y excedencia por maternidad) e ininterrumpido en el nivel alcanzado. En el nivel 1 y superiores la permanencia será de 5 años. En el 7 bis será de dos años. Esta diferenciación de subniveles salariales I, II, III, en el nivel 8 es objetiva, razonable y proporcional. Cualquier nueva incorporación a la empresa a partir de la firma del presente convenio, se producirá en el nivel 8 subnivel III. Para determinar el encuadramiento de los distintos TCP con contrato indefinido a tiempo parcial suscritos a partir del mes de junio de 2015, en los diferentes subniveles del nivel 8 se estará a la siguiente relación: Nivel 8 subnivel I: Estarán adscritos a este nivel y subnivel aquellas personas que a fecha 31 de diciembre de 2014, estuviesen encuadrados entre el puesto 1 y 163 del escalafón de eventuales vigente en aquel momento, y en la actualidad se encuentren de alta en la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial. Nivel 8 subnivel II: Estarán adscritos a este nivel y subnivel aquellas personas que a fecha 31 de diciembre de 2014, estuviesen encuadrados entre el puesto 164 y 779 del escalafón de eventuales vigente en aquel momento, y en la actualidad se encuentren de alta en la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial. Nivel 8 subnivel III: Estarán adscritos a este nivel y subnivel aquellas personas que a fecha 31 de diciembre de 2014, estuviesen encuadrados entre el puesto 780 hasta el final del escalafón de eventuales vigente en aquel momento, y en la actualidad se encuentren de alta en la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial. Una vez que se extingan los contratos eventuales suscritos con anterioridad a la vigencia del presente convenio se extinguirá el nivel retributivo 9''.

'(...) Si esto es así y el escalafón, según el artículo 3.2 de los dos Convenios, se forma, tanto para indefinidos como eventuales, en el II Convenio, como para todos ellos, desde el III Convenio, considerando 'la antigüedad en vuelo (días trabajados en vuelo en AEA', es evidente que el número de orden asignado a cada uno de los demandantes que, desde el III Convenio Colectivo conforman un único escalafón con los indefinidos, ha tenido que partir del número total de días trabajados (como se ha visto, el II Convenio decía, al regular la forma de composición del escalafón diferenciado de eventuales, que se confeccionaría 'con arreglo a las mismas precisiones que las exigidas para los trabajadores indefinidos'). Esto es: el escalafón, ya tiene en cuenta el tiempo de antigüedad en vuelo real, porque no existe otra forma de confeccionarlo, según el Convenio Colectivo. Antigüedad que también ha sido tenido en cuenta por Air Europa en la asignación de los niveles salariales a partir de la suscripción de los contratos en el mes de junio de 2015. Por ello, no es cierto que la empresa haya obviado ese periodo de tiempo de antigüedad en vuelo real, porque sí lo ha computado a todos los efectos salariales de nivel pretendidos en la demanda y ello por dos razones, que nos parecen fundamentales: En primer lugar, porque como ilustrativamente describe el Magistrado de instancia en los hechos probados cuarto a décimo del relato fáctico, a partir de la denuncia formulada en fecha 13 de enero de 2014, por el Sindicato Unión Sindical Obrera del Sector Aéreo ante la Inspección de Trabajo, con fecha 5 de febrero de 2015, la Inspección de Trabajo realizó el requerimiento, trasladando el Inspector a la empresa, en reunión de fecha 9 de marzo de 2015, la conveniencia de abrir una vía de negociación con la representación de los trabajadores, celebrándose el día 23 de ese mismo mes y año, una reunión entre la parte social y la empresa, para tratar el requerimiento de la Inspección, a la que concurrieron las organizaciones sindicales USO, SITPLA, y CCOO. El día 13 de mayo de 2015, en nueva comparecencia ante el Inspector, la empresa demandada aportó un documento en el que se asumía el compromiso de cumplir el requerimiento y al mismo tiempo el convenio de aplicación, extendiéndose ese mismo día una diligencia considerando cumplido el requerimiento y seguidamente, el día 1 de junio de 2015, la empresa y las representaciones sindicales, suscribieron el III Convenio, cuya Disposición Transitoria Cuarta, se ocupa de manera expresa del 'Ofrecimiento de aumento de jornada y gestión de la contratación'. Esta sucesión de acontecimientos pone de manifiesto que el III Convenio Colectivo , estatutario y no impugnando (y sobre cuya especial fuerza de obligar, en este caso, ya nos pronunciamos en nuestra sentencia de Pleno de 7 de octubre de 2016, RS nº 442/2016 ), negociado por los Sindicatos USO, SITCPLA y CCOO en representación de los trabajadores afectados, ha tenido ocasión de establecer una normativa especialmente dirigida a regular la muy singular y excepcional también, situación en la que se encuentra el colectivo de trabajadores que hoy demandan, debiéndose ahondar en la idea de que cuando se negoció el Convenio Colectivo de aplicación, ya se conocía en qué situación se encontraban todos los trabajadores eventuales de la compañía y cuáles debían ser los parámetros a seguir, para poder articular de la manera más consensuada posible, la fusión de dos escalafones en uno solo. En segundo lugar, porque el último párrafo del artículo 3.2.1 del III Convenio, dispone expresamente que 'El escalafón provisional se publicará el 15 de enero de cada año, existiendo 15 días para presentar reclamaciones y con fecha 31 de enero quedaran publicados los escalafones definitivos' y en el caso, ninguno de los demandantes lo ha impugnado. Y desde el momento en el que en la pretensión de encuadramiento en niveles salariales superiores, subyace una impugnación, aunque sea indirecta, del escalafón, contra el que no se presentó ninguna reclamación y cuya forma de elaboración aparece respaldada por una norma convencional plenamente consensuada con la parte social en la misma fecha en la que se suscribieron los contratos, tras una larga negociación, que decidió, en pleno ejercicio de su autonomía colectiva, que la adscripción a cada subnivel del nivel 8 de los TCP que suscribieran contratos indefinidos a tiempo parcial a partir del mes de junio de 2015, dependiera del puesto ostentado en el escalafón (8.1, para los encuadrados del puesto 1 al 163, 8.2, del 163 al 779 y 8.3, a partir del 780), estableciéndose incluso, en el artículo 6.8, que la 'diferenciación de subniveles salariales I, II, III, en el nivel 8 es objetiva, razonable y proporcional'' (el énfasis es nuestro).

'(...) Resta analizar la pretensión de que a los demandantes se les reconozca el derecho a ostentar 'la antigüedad en vuelo'. Como decíamos antes, la sentencia parte de las antigüedades consignadas por los actores en el hecho tercero de la demanda. Antigüedades que se obtienen, aun cuando no en todos los casos, partiendo de la fecha de suscripción del contrato de 1 de junio de 2015 y retrocediendo a partir de esa fecha, el número de días de vuelo real que consta en la columna tercera del cuadro que consta en el hecho primero de la demanda. Ya hemos declarado en profusión de ocasiones, entre otras muchas, en sentencia de este Tribunal (Sección Primera) de 29 de noviembre de 2013, RS nº 966/2013 , que la antigüedad es un concepto jurídico muy complejo, ya que '... no es lo mismo la antigüedad en la empresa entendida como fecha de inicio de la prestación ininterrumpida de servicios por su cuenta y orden, que la antigüedad a efectos de progresión de nivel o, en su caso, de promoción de categoría profesional, ni tampoco lo que se entiende por tiempo efectivo de trabajo para el cómputo del complemento salarial de antigüedad, o bien, lo que también es diferente, para cuantificar la indemnización por despido improcedente o en cualquier otro supuesto de extinción contractual indemnizada...'. Y en este caso, examinando el suplico de la demanda, constatamos que se interesa, sin mayor precisión, el reconocimiento de una antigüedad en vuelo, que es un concepto distinto de una antigüedad en la empresa a efectos de indemnización en caso de una hipotética extinción indemnizada de los contratos de los demandantes. Como hemos razonado en el fundamento que precede, uno de los elementos que componían los parámetros para confeccionar el escalafón de eventuales que se tuvo en cuenta en el II Convenio Colectivo y que se trasladó al III Convenio, fue la antigüedad en vuelo y como hemos explicado también, esa antigüedad en vuelo, ya la tienen reconocida, sin que la Sala pueda conceder algo que los trabajadores ya tienen reconocido. O lo que es lo mismo: Si con la declaración sobre las antigüedades en vuelo reales que ostentan cada uno de los demandantes, la demanda se refiere al número de días trabajados en vuelo, antes de la suscripción de los contratos en el mes de junio de 2015, es evidente que tales antigüedades, ya han sido tomadas en consideración por la empresa para fijar el nivel retributivo correspondiente. Pero si con esa petición de reconocimiento de antigüedad en vuelo, la demanda, en realidad, quería un pronunciamiento judicial sobre la antigüedad a otros efectos no especificados, como los indemnizatorios en caso de extinción del contrato, tal petición debió articularse de forma expresa, cosa que no se ha hecho y convierte en innecesario y superfluo el análisis del motivo sexto del recurso formulado por la empresa. Como se deduce sin dificultad de los términos en los que se formula la demanda, la declaración sobre cuál es la antigüedad real en vuelo que corresponde a cada trabajador, se solicita a efectos de ordenación en el escalafón y es claro, que esa antigüedad en vuelo, que no se plantea sino a efectos meramente retributivos, ya ha sido reconocida por la empresa (...)'.

No puede prosperar la pretensión consistente en que a los demandantes, a efectos de nivel salarial, se les reconozca el periodo de tiempo efectivamente prestado para la empresa, dado que entendemos que la demandada, ya ha computado todos esos periodos de prestación de servicios a la hora de confeccionar el escalafón que, a su vez, determina el nivel salarial. 3) El nivel salarial de los demandantes, es, precisamente, el que se les ha asignado en sus respectivos contratos, sin que la regulación convencional, establezca, a nuestro juicio, injustificadas diferencias de trato. Dicha regulación, cuya especial fuerza de obligar se reconoce en la sentencia de este Tribunal dictada en Pleno de 7 de octubre de 2016, RS nº 442/2016 , por tratarse de un Convenio Colectivo estatutario no impugnado y porque se concertó 'con pleno conocimiento de causa' un año y medio después de la denuncia formulada ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, permite a la empresa la asignación a los demandantes del nivel 8, por estricto orden de escalafón y es conforme a derecho, porque en la confección de ese orden, ya se ha tenido en cuenta la antigüedad real. 4) La antigüedad en vuelo que debe ser reconocida a los demandantes se fija en el número de días trabajados por cada uno de ellos con anterioridad a los contratos suscritos en el mes de junio que ha sido tenida en cuenta por la empresa para confeccionar el escalafón y en atención al número de orden contenido en el mismo, asignarles los niveles salariales en los contratos suscritos en el mes de junio de 2015. (...) Es más. Si se atendiera a las pretensiones de la demanda, podría producirse, un indeseable perjuicio para los trabajadores indefinidos que integraban ya el escalafón de su clase según el II Convenio Colectivo, en tanto podría darse la circunstancia de que de computarse ahora otra vez, para todos los antiguos eventuales que ahora demandan, la antigüedad referida a su primer contrato y a efectos de nivel salarial, esos días de vuelo real, se computarían dos veces y podrían éstos, adelantar a aquéllos, en el escalafón único y en el nivel salarial que se asigna y que es directa consecuencia del orden que guardan dentro del mismo, percibiendo, de este modo, salarios más elevados'.

En supuestos similares al actual ya se ha pronunciado esta Sala, con resoluciones desestimatorias del recurso, en sentencias de 08-11/2019 (rec. 517/2019), 28-02-2020 (rec. 906/2019), 13.03.2020 (rec. 937/2019), 16-06-2020 (rec. 186/2020), 24-06-2020 (rec. 253/2020) y 06-07-2020 (rec. 795/2019). El recurso, por consiguiente, es desestimado.

CUARTO.- Dispone el artículo 235.3 de la LRJS que la Sala que resuelva el recurso de suplicación o casación o declare su inadmisibilidad podrá imponer a la parte recurrente que haya obrado con mala fe o temeridad la multa que señalan el apartado 4 del artículo 75 y el apartado 3 del artículo 97, así como cuando entienda que el recurso se interpuso con propósito dilatorio. Igualmente en tales casos, impondrá a dicho litigante, excepto cuando sea trabajador, funcionario, personal estatutario o beneficiario de la Seguridad Social, los honorarios de los abogados y, en su caso, de los graduados sociales colegiados actuantes en el recurso dentro de los límites fijados en el párrafo primero de este artículo. Cuando la Sala pretenda de oficio imponer las anteriores medidas, oirá previamente a las partes personadas en la forma que establezca.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Doña Amanda contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Social número 1 de Madrid, que se confirma en su integridad. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 8/2021 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 8/2021), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.