Sentencia SOCIAL Nº 253/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1696/2021 de 10 de Febrero de 2022

Encabezamiento

0

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 253/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diez de febrero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1696/21, interpuesto por Vidal contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén, en fecha 6 de mayo de 2021, en Autos núm. 289/20, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Vidal en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LINARES y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 6 de mayo de 2021, por la que desestimando la demanda interpuesta por el actor, absolvía a la Corporación Local demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'I.- D. Vidal, mayor de edad vecino de Linares (Jaén), con DNI núm. NUM000, ha prestado servicio por cuenta y bajo la dependencia del Excmo. Ayuntamiento de Linares entre el periodo 1 de abril de 2019 a 30 de septiembre de 2019, con la categoría de PINTOR/EMPAPELADOR, a través de un contrato temporal de obra o servicio determinado de 'interés social/fomento de empleo agrario', percibiendo un salario bruto de 1.050,00 euros mes incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

II.- Desde la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio, oficina SAE, se remite comunicación al actor en fecha 22 de febrero de 2019, por la que se le indica que para participar en un proceso de selección de la oferta de EMPLEO relacionada con la ocupación 72311035-PINTORES Y/O EMPAPELADORES, se le convocaba para que acudiera al AYUNTAMIENTO DE LINARES en la fecha y hora indicada.

III.- La contratación se realiza al amparo de la Ley 2/2015 de 29 de diciembre de medidas urgentes para favorecer la inserción laboral, la estabilidad en el empleo, el retorno al talento y el fomento al trabajo autónomo. (BOJA 12/01/2016).

IV.- El 5 de julio de 2016 fue publicado en el BOP Jaén el Convenio Colectivo para el Personal Laboral contratado en el ámbito de los Programas, Planes e Iniciativas de Empleo Subvencionadas por otras administraciones y los propios, que se aprueben y ejecuten durante el año 2016; 'Artículo 1.- Ámbito funcional. El presente Convenio regula y establece las normas por las que se rigen las condiciones laborales y profesionales de los/as beneficiarios/as de las contrataciones incluidas en los Programas, Planes e Iniciativas de empleo del Ayuntamiento y sus Organismos Autónomos subvencionadas por otras administraciones. Artículo 2.- Ámbito personal. El presente Convenio será de aplicación a los/as trabajadores/as contratados/as por el Ayuntamiento de Linares y Organismos Autónomos dentro de sus Programas, Planes e Iniciativas de Empleo, del mismo así como las subvencionadas por otras administraciones 2016. Artículo 3.- Ámbito temporal. El presente Convenio entrará en vigor al día siguiente de su firma y su duración se extenderá hasta el 31 de diciembre del año 2016 quedando automáticamente extinguido. Artículo 4.- Legislación supletoria. En lo no establecido en este Convenio se estará a lo que dicte el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y el TREBEP'. Los salarios se concretan en Anexo según grupo.

En fecha 16 de junio de 2017 en sesión de Comisión Negociadora del Personal Laboral del Excmo. Ayuntamiento de Linares se trató sobre la propuesta de Concejalía de Recursos Humanos 'Convenio Colectivo para el personal laboral contratado en el ámbito de los Programas, Planes e Iniciativas de Empleo subvencionadas por otras Administraciones y propios, que se aprueben y ejecuten durante el año 2017 y 2018, siendo aprobado por mayoría de la parte sindical y por unanimidad de la parte política.

V.- Que el artículo 1 del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares excluye del ámbito de su aplicación al personal contratado para programas de empleo los cuales se regirán por las normas específicas que se indiquen en dichos programas.

VI.- Conforme a 'Cuaderno de Seguimiento Individual en la empresa para la mejora de la empleabilidad', Extracto del contrato del actor en la INICIATIVA ICL, del SAE, el actor ha desarrollado las funciones de PINTOR Y/O EMPAPELADOR, concretamente, y según cuaderno de seguimiento elaborado por el tutor del actor D. Ismael, ha realizado las siguientes tareas:

Acondicionar el espacio de trabajo, preparando equipos, herramientas y materiales requeridos.

Preparar las superficies con distintos tratamientos para obtener las condiciones de limpieza, saneamiento, regularidad, adherencia y protección necesarias.

Aplicar pinturas y tratamientos de acabado de las superficies, usando las técnicas y útiles de aplicación adecuados a la naturaleza del soporte.

Realizar aquellas otras tareas afines a la categoría del puesto que le sean encomendadas y resulten necesarias por razones del proyecto de la Iniciativa de Cooperación Local.

Consta en autos, hoja de tareas semanales del actor, en la que se indican las tareas de pintura llevadas a efecto en cada una de las semanas a que dicha hoja se refiere, con conformidad del Ayuntamiento y firma del tutor, Sr. Ismael.

De igual modo consta acreditación de asistencia al taller individual y a las antenas de empleo (Acciones de inserción 30+ y 45+); Fecha del taller 11 de septiembre de 2019; sesión grupal primera el 4 de junio de 2019 y segunda el 13 de septiembre de 2019, siendo la orientadora Dña. Inmaculada; y a talleres individuales, primera sesión el 8 de julio de 2019 y sesión segunda el 14 de agosto de 2019; con firma del técnico de inserción Dña. Joaquina.

En fecha 26 de noviembre de 2019, se expide por el SAE 'Certificado Individual de Experiencia profesional', en el que se indica que el actor ha participado en la Iniciativa de Cooperación Local en el marco del Programa de Fomento del Empleo Industrial y Medidas de Inserción Laboral en Andalucía, al amparo de la Orden de 20 de julio de 2018, desde el 01/04/2019 al 30/09/2019, en el AYUNTAMIENTO DE LINARES, desarrollando la ocupación de PINTORES Y/O EMPAPELADORES, y realizando las siguientes tareas, a la vista del cuaderno de seguimiento firmado por el/la tutor/a Ismael:

ACONDICIONAR EL ESPACIO DE TRABAJO, PREPARANDO EQUIPOS, HERRAMIENTAS Y MATERIALES REQUERIDOS.

PREPARAR LAS SUPERFICIES CON DISTINTOS TRATAMIENTOS PARA OBTENER LAS CONDICIONES DE LIMPIEZA, SANEAMIENTO, REGULARIDAD, ADHERENCIA Y PROTECCIÓN NECESARIAS.

APLICAR PINTURAS Y TRATAMIENTOS DE ACABADO DE LAS SUPERFICIES, USANDO LAS TÉCNICAS Y ÚTILES DE APLICACIÓN ADECUADOS A LA NATURALEZA DEL SOPORTE.

REALIZAR AQUELLAS OTRAS TAREAS AFINES A LA CATEGORÍA DEL PUESTO QUE LE SEAN ENCOMENDADAS Y RESULTEN NECESARIAS POR RAZONES DEL PROYECTO DE LA INICIATIVA DE COOPERACIÓN LOCAL.

Linares (BOP 27/02/2018), puestos relacionados con el puesto de PINTOR/EMPAPELADOR es el de oficial pintor grupo C2 nivel 17; y Jefe de Equipo de Pinturas, grupo C2, nivel 17, ambos del Departamento infraestructuras urbanas. Salario Anual oficial pintor, 39.184,56 €; Jefe de Equipo, 40.064,88 €.

VIIII.- Que en demanda el actor reclama las diferencias salariales entre lo percibido y lo que corresponde a un oficial pintor fijo conforme al Convenio Colectivo del Personal Laboral del Excmo Ayuntamiento de Linares así manifiesta haber cobrado la cuantía de la subvención siendo la misma:

mensual: 1.050,00 €; habiendo percibido en los 6 meses de trabajo: 6.300,00 €.

Y que conforme al salario de un oficial pintor fijo del Ayuntamiento de Linares, debió percibir:

- Salario base: 637,57 €; Complemento de destino: 396,15 €; Complemento Específico: 826,26 €; y prorrateo de pagas extras; 309,99 €. Total mensual: 2.169,97 €. Por los seis meses de trabajo: 13.019,86 €.

Diferencia salarial reclamada: 6.719,86 €.

Solicita de igual modo indemnización por finalización de contrato para obra o servicio determinado, en la cuantía de 253,99, descontada la suma ya percibida'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Vidal, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la parte actora contra la sentencia desestimatoria de la demanda de reclamación de cantidad.

Los argumentos que esgrime la juzgadora a quo estriban en:

'...Por la parte actora se pretende con la demanda interpuesta reclamar del Ayuntamiento demandado las diferencias salariales entre las abonadas y las que correspondería a un oficial pintor fijo en el Ayuntamiento de Linares, por el periodo contratado de 1 de abril de 2019 a 30 de septiembre de 2019 reclamando la cuantía de 6.719,86 €. Basa la demanda en la no aplicación del artículo 1 del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento en cuanto a la exclusión de aplicación a al personal contratado para programas de empleo, los cuales (se dice) se regirán por las normas específicas que se indiquen en dichos programas; al personal contratado para programas debe serle aplicado el Convenio General que se aplica al Personal Laboral; mantiene que desde el inicio de la relación laboral viene desarrollando las tareas propias de un oficial de pintor y señala que es contrario al principio de igualdad, excluir del ámbito de aplicación del convenio colectivo a trabajadores temporales contratados para la ejecución de planes, proyectos o actividades subvencionadas, por lo que el actor debe percibir el salario que corresponde a su categoría profesional.

El letrado del Ayuntamiento se opone a la demanda dada la existencia de un Convenio Colectivo Específico del Ayuntamiento de Linares para personal laboral contratado en el ámbito de programas, planes e iniciativas de empleo subvencionadas por administraciones (conforme a la Ley 2/2015), por lo que la jurisprudencia reseñada por el actor no es de aplicación pues se trata de supuestos en los que no existía un Convenio Colectivo especifico; y por último no ha acreditado el actor que las funciones que ha desarrollado sean las propias de la categoría que reclama.

Centradas las pretensiones de las partes como queda acreditado, según hechos probados, el actor ha prestado servicio por cuenta y bajo la dependencia del Excmo Ayuntamiento de Linares entre el periodo 1 de abril de 2019 a 30 de septiembre de 2019 con la categoría de pintor/empapelador a través de un contrato de obra o servicio determinado, como consecuencia del Programa acciones de inserción 30+ y 45+, y dado que es el actor el que afirma que realiza las mismas funciones que un oficial pintor del ayuntamiento de Linares, negando tal circunstancia la corporación demandada, con la presentación de los cuadernos de seguimiento por tutor, es al actor al que le corresponde corresponde acreditar que realizaba las funciones de Oficial pintor ( artículo 217 LEC); y de la prueba desplegada por el mismo, éste no ha acreditado que hayan realizado las funciones de categoría de oficial, ya que el trabajo desarrollado (conforme documental aportada en expedientes administrativos) ha estado vigilada por un tutor, siendo las funciones realizadas las que constan en el cuaderno de seguimiento, no puede equipararse la categoría del actor a las de un oficial, teniendo en cuenta que un oficial es el trabajador con los conocimientos teórico prácticos precisos en la rama correspondiente, realiza con aptitud, responsabilidad e iniciativa la dirección y formación de los/as Peones/as a su cargo para la debida ejecución de los trabajos u obras que se le asignen en cuya realización interviene también directamente en las labores que requieran una mayor cualificación o destreza profesional, con la supervisión del equipo técnico de categoría superior; y el actor no solo no han tenido la iniciativa propia en el trabajo desarrollado, sino que este estaba controlado por el tutor, y es más como integrantes de un programa de inserción debían asistir a las reuniones tanto individuales como grupales necesarias de inserción; y, a mayor abundamiento, a la finalización del contrato la Corporación emitía un certificado individual de la experiencia profesional alcanzada conforme al cuaderno de seguimiento elaborado por el tutor.

Según la Plantilla Presupuestaria del Excmo Ayuntamiento de Linares (BOP 27/02/2018), los puestos que se recogen son 'Oficial pintor' y 'Jefe de equipo de pintura', pretendiéndose por el demandante la equiparación a pintor. Por lo tanto la consecuencia es la existencia de unos puestos de trabajo creados concretamente para incluirlos en el programa de actuación, puestos de trabajo en los que los trabajadores no tienen iniciativa propia, están sometidos al seguimiento en sus labores por un tutor, que deben cumplir con un programa de asistencias a reuniones tanto individuales como colectivas para la inserción en el trabajo, y que la finalidad es adquirir experiencia en su formación y cualificación profesional por lo que al finalizar el contrato se emite el correspondiente certificado de experiencia profesional por lo que no puede equipararse el salario a un trabajador del Ayuntamiento de Linares que está desarrollando las funciones propias de un Oficial pintor.

Y en cuanto a la existencia de un Convenio Colectivo para el Personal Laboral contratado en el ámbito de los Programas, Planes e Iniciativas de Empleo Subvencionadas por otras administraciones y los propios, se recoge en los contratos de las partes y aunque la vigencia del mismo expiro el 31/12/2018, y no debería ser invocado por el Ayuntamiento demandado, lo cierto que en virtud del principio de autonomía de la voluntad de las partes quedó fijado un salario que es ajustado a derecho.

Por lo tanto, la demanda debe ser desestimada dado que no habiendo acreditado el actor que haya desempeñado las mismas funciones que un oficial pintor contratado por el Ayuntamiento de Linares indefinidos o fijos y que forman parte del personal laboral del Ayuntamiento (hecho cuarto de la demanda), éstos no pueden percibir el mismo salario que aquellos por lo que el acuerdo entre las partes que suscribieron el contrato es ajustado a derecho. Esta circunstancia no queda desvirtuada en el acto de juicio por la declaración testifical de D. Juan Alberto, trabajador del Ayuntamiento de Linares, con la categoría de Oficial pintor, quien manifiesta que realizaban los mismos trabajos y que nadie controlaba al demandante, manifestando desconocer que el actor tuviera un tutor, indicando no coincidir con él todos los días; testimonio que queda desvirtuado por la existencia de un cuaderno de seguimiento con especificación semanal de las tareas realizadas por el demandante.

Por todo lo expuesto la demanda debe ser íntegramente desestimada'.

Por auto de 11/5/21 se procede a la aclaración de la resolución expuesta: El HECHO PROBADO VII, DEBE TENER LA SIGUIENTE REDACCIÓN:

'VII.- Conforme a la Plantilla Presupuestaria del Excmo. Ayuntamiento de Linares (BOP 27/02/2018), puestos relacionados con el puesto de PINTOR/EMPAPELADOR es el de oficial pintor grupo C2 nivel 17; Departamento infraestructuras urbanas. Salario Anual oficial pintor, 28.577,16 €'.

Segundo.- Planteamiento del recurso del actor, impugnado de contrario.

AL AMPARO DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 193 c) -se entiende b)- DE LA LEY REGULADORA DE LA JURIDICCIÓN SOCIAL: 'REVISAR LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS, A LA VISTA DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES Y PERICIALES PRACTICADAS'.

Para la modificación del Hecho Probado Cuarto, segundo párrafo, el cual debe de quedar redactado de la siguiente manera:

'Que el Convenio Colectivo para el personal laboral contratado en el ámbito de los Programas, Planes e iniciativas de Empleo subvencionadas por todas Administraciones y propios, que se aprueben y ejecuten durante el año 2017 y 2018, nunca se publico en el Boletín Oficial de la Provincia de Jaén, pues no fue firmado por la parte social. Además el mismo perdió su vigencia el día 31/12/2018, pues según su artículo 3 a dicha fecha queda automáticamente extinguido'.

Referida modificación tiene su base:

a) Folios 33 al 36 del ramo de prueba de la parte actora, constando un Acta de la Reunión celebrada por la Comisión Municipal Informativa Fomento Desarrollo Económico y Universidad en fecha 16/03/2017, constando en el folio 36 una manifestación de Dª Antonieta donde manifiesta que se ha convocado a los sindicatos a la comisión informativa, cumpliendo el trámite de aprobación del Convenio 2017-2018 (referido a los planes de empleo), y por tanto, con solo la información lo remitirán para su publicación en el B.O.P. Constando en el folio 37 y 38 una contestación del sindicato, presentada por registro en el Ayuntamiento el día 23/03/2017, donde manifiestan que desconocen lo manifestado por Dª Antonieta en el Acta, pues si lo manifestó UGT ya abandonó la Comisión Informativa antes referida. Este es el hecho de que nunca se publicó en el BOP, pues nunca se llegó a negociar.

b) Además, según manifiesta la propia sentencia en su Fundamento Jurídico III, en su párrafo cuarto: 'Y en cuanto a la existencia de un Convenio Colectivo para el personal laboral contratado en el ámbito de los Programas, Planes e Iniciativas de Empleo Subvencionadas por otras administraciones y los propios, se recoge en los contratos de las partes, y aunque la vigencia del mismo expiró el 21/12/2018, y no debería ser invocado por el Ayuntamiento demandado, ...'. Por tanto, en la propia sentencia se recoge que la duración de dicho convenio colectivo expiró el día 31/12/2018, debiendo de constar lo mismo en referido hecho probado.

Resolución.-Es constante la doctrina de esta Sala de que en resultancia fáctica no debe de constar referencia a normativa convencional aplicable ni sobre su vigencia, sin perjuicio de que de existir y ser aplicable, se consigne en los argumentos de la fundamentación jurídica. Pero es que además al caso de autos no sería aplicable el indicado texto de 2016, al contrato concertado por el actor el 1/4/2019, pues el mismo preveía su vigencia temporal hasta el 31/12/2016, fecha en que quedaba según la redacción del ordinal automáticamente extinguido. No ha lugar a lo solicitado.

Tercero.-AL AMPARO DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 193 C) DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL: 'EXAMINAR LAS INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA'.

Considera vulnerado el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares, obrante en la prueba documental de la parte actora (Documento nº 9 folios 54 al 56), artículo 2, 3.5 y 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores (RDL 2/2015, de 23 de octubre), Artículos 9.1 y 24.1 de la Constitución Española, así como la amplia jurisprudencia obrante sobre casos totalmente idénticos al presente:

- Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 22/05/2020 nº 401/20, recurso 435/2018.

- Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de fecha 04/03/2020 nº 204/2020, recurso 2165/2017.

- Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de fecha 07/11/2019 nº 758/2019, recurso 1914/2017.

- Sentencia del TSJA, Sala de lo Social de Málaga, de fecha 11/12/2019 nº 4141/2019, recurso 1140/2019.

- Sentencia del TSJA, Sala de lo Social de Málaga, de fecha 12/06/2019 nº 1097/2019, recurso 42/2019.

- Sentencia del TSJA, Sala de lo Social de Sevilla, de fecha 10/06/2020 nº 1439/2020, recurso 3372/2018.

- Sentencia del TSJA, Sala de lo Social de Sevilla, de fecha 26/06/2020 nº 1923/2020, recurso 4004/2018.

- Sentencia del TSJA, Sala de lo Social de Sevilla, de fecha 12/12/2019 n1 3124/2019, recurso 1837/2018.

Referidas Sentencias, entre otras muchas dictadas sobre el objeto de los presentes autos, constan en las actuaciones, en los folios posteriores a la prueba documental de la parte actora. Esta parte considera que la anterior jurisprudencia y los preceptos legales mencionados han sido infringidos por la sentencia dictada en el Juzgado de lo Social nº 2 de Jaén por los siguientes motivos:

El objeto del presente procedimiento, según figura en la demanda, es si al personal laboral que presta servicios en el Ayuntamiento de Linares en virtud de los programas de empleo, se les debe de aplicar el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares, o si deben de percibir sus retribuciones solo y exclusivamente por la subvención que reciba el Ayuntamiento de Linares de la normativa autonómica que regula los Planes de Empleo (Ley 2/2015, de 29 de diciembre, de medidas urgentes para favorecer la inserción laboral, la estabilidad en el empleo, el retorno del talento y el fomento del trabajo autónomo (BOJA nº 6, 12/01/2016).

En las presentes actuaciones ha quedado acreditado:

1º.- Que D. Vidal ha desarrollado funciones de Pintor para el Ayuntamiento de Linares durante el periodo 01/04/2019 al 30/09/2019, a través de un contrato temporal de Obra y Servicio Determinado, en virtud de los Programas y Planes de Empleo 2019 (Hecho Probado 1º de la sentencia).

2º.- Que las funciones que ha desarrollado el recurrente son:

- 'Acondicionar el espacio de trabajo, preparando equipos, herramientas y materiales requeridos.

- Preparar las superficies con distintos tratamientos para obtener las condiciones de limpieza, saneamiento, regularidad, adherencia y protección necesarias.

- Aplicar pinturas y tratamientos de acabado de las superficies, usando las técnicas y útiles de aplicación adecuados a la naturaleza del soporte.

- Realizar aquellas otras tareas afines a la categoría del puesto que le sean encomendadas y resulten necesarias por razones del proyecto de la iniciativa de cooperación local (Hecho Probado VI de la Sentencia'.

3º.- Que dichas funciones son las propias de un Pintor, estando dichos puestos de trabajo recogido en la Plantilla Presupuestaria (Doc. nº 8 Folio 40 a 53 de la prueba de la parte actora, así como Hecho Probado VII de la sentencia).

Que pese a lo anterior, en el Fundamento Jurídico III de la Sentencia se dice que D. Vidal no ha realizado las funciones de Pintor al igual que el personal laboral indefinido o temporal del Ayuntamiento, pues su trabajo siempre ha sido vigilado por un tutor, siendo las funciones realizadas las que figuran en el cuaderno de seguimiento.

Que esta parte debe de manifestar que las funciones que ha realizado el actor son las que certifica la Jefa del Departamento de Función Pública, Dª Justa (documento 3 Folio 10 del ramo de prueba documental de la actora), y que son las que anteriormente ha sido descritas en el punto 2º, y que son ratificadas en el Hecho Probado VI de la Sentencia. Que en las hojas de tareas semanales (Folio 22 al 52 del expediente administrativo) constan que el actor realiza pintar y blanquear habitaciones de diferentes edificios públicos; pintar muros, escaleras y barandillas; pintar farolas y bancos; pintar el auditorio; pintar mobiliario urbano; etc. ..., funciones propias de un Pintor.

4º.- Que en el artículo 1.1 del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares (BOP Jaén nº 36 de 13/02/2002 y obrante en autos, prueba de la parte actora folios 54 a 56), referido al Ámbito de Aplicación, establece: 'Quedan excluidos del ámbito de aplicación de este convenio:

a) El personal contratado para programas de empleo, los cuales se regirán por las normas específicas que se indiquen en dichos programas'.

Que referida exclusión de referidos trabajadores de los convenios colectivos del personal laboral de Ayuntamientos ya ha sido analizado en la jurisprudencia, en concreto en la sentencia siguiente:

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de fecha 12/06/2019, sentencia nº 1097/2019, recurso de suplicación 42/2019, en caso totalmente idéntico al presente, nos dice sobre este punto en su fundamento jurídico segundo:

'Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (EDL 2011/222121) denuncia la Corporación local recurrente la infracción de lo dispuesto en la Ley 2/2015, de 29 de diciembre (EDL 2015/243748), Decreto 2/2016, de 12 de abril y Resoluciones complementarias de la Junta de Andalucía por considerar en síntesis, que el Programa Empleo@30+, está financiado mediante los instrumentos que se citan Resolución de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía a los fines de la inserción en el mercado laboral de determinado colectivo de trabajadores, por lo que tiene plena justificación la exclusión del convenio colectivo de los trabajadores contratados conforme a programas financiados por otras administraciones públicas. La cuestión objeto de controversia ya ha sido abordada y resulta por esta Sala en su sentencia de 02/06/2016 (Recurso de Suplicación 478/2016) por lo que, por elementales razones de coherencia y seguridad jurídica, se deben reiterar los argumentos expresados en la misma al no existir razones que justifiquen un cambio de criterio. Siguiendo los razonamientos de la Sala de lo Social de Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid) de 23-09-2009 (ROJ: STSJ CL 5555/2009,Recurso 1361/2009), compartidos íntegramente por esta Sala, 'hay que concluir que la exclusión del ámbito de aplicación de un convenio colectivo de los trabajadores cuyos contratos son financiados mediante subvenciones de otras Administraciones es contraria al principio constitucional de igualdad ante la Ley. Tales trabajadores están vinculados a su empleadora por un contrato de trabajo en idénticas condiciones que otros trabajadores de la empresa y están integrados en el ámbito elective y de representación de los órganos unitarios del personal en función del centro de trabajo conforme a los artículos 62 y 63 del Estatuto de los Trabajadores. Quienes negocian el convenio representan a los mismos y, para que pudiera concluirse que la decisión de excluir a éstos de su ámbito de aplicación está justificada, sería preciso acreditar:

- Por una parte, que ese colectivo de trabajadores dispone de una fuerza negociadora sindical suficiente y autónoma respecto del resto del personal que le permite construir una negociación colectiva separada (como, por ejemplo, hemos dicho en nuestras sentencias de 10 de septiembre de 2008, suplicación 685/08 ó de 20 de mayo de 2009, suplicación 559/09, entre otras), lo que ni está acreditado en este caso y además parece difícil de pensar, dado que la inestabilidad propia de este personal dificulta su organización sindical.

- Por otra parte, que las características inherentes a ese personal justifican una regulación diferenciada de sus condiciones de trabajo a partir de una negociación colectiva separada. En este sentido hay que tener en cuenta que si tales características no presentan tal diferenciación salvo en aspectos concretos y determinados, la regulación diferenciada deberá insertarse dentro del convenio colectivo en cuyo ámbito se incluyan junto con los demás trabajadores de la empresa o sector. En tal caso habría que valorar la conformidad con el principio de igualdad de esas concretas normas diferenciadas insertas dentro del convenio colectivo.

< Esos requisitos no se cumplen en ese caso y desde luego las eventuales diferencias que pudieran justificar alguna disposición específica para estos trabajadores no tiene tal magnitud que no pueda ser resuelta mediante la inserción de alguna norma específica en el convenio colectivo dirigida a los mismos. Su exclusión completa tiene como efecto el dejarles en el desamparo sindical, dado que no está acreditado, como hemos dicho, que estos trabajadores dispongan de una organización colectiva suficiente y propia como para estructurar una acción sindical y una negociación colectiva separada.

< Por consiguiente la exclusión de este colectivo de trabajadores del ámbito de aplicación del convenio colectivo (...) es contraria al principio de igualdad ante la Ley derivado de los artículos 9 y 14 de la Constitución, debiendo remediarse mediante la aplicación a los mismos del citado convenio colectivo, salvo en aquellos puntos concretos del mismo en los que se pudiera encontrar una motivación no arbitraria, razonable y proporcionada para no hacerlo.

< De la misma manera, el deber de trato igual que incumbe a las Administraciones Públicas se impone sobre la interpretación y aplicación de las normas, de manera que en este proceso no se pueden introducir diferencias de trato que no estén objetivamente justificadas en circunstancias probadas suficientes, razonables y proporcionadas. La interpretación del convenio colectivo ha de llevar, si ello es posible, a consecuencias compatibles con el principio constitucional de igualdad ante la Ley, debiendo rechazarse las interpretaciones del mismo que introduzcan diferencias entre trabajadores por causas carentes de potencia suficiente para justificar las mismas de manera razonable y proporcionada'.

Y concluye razonando que 'Partiendo de todo lo anterior, hay que reseñar que, efectivamente, las condiciones salariales reguladas por el convenio colectivo, artículos 7 y 20, en cuanto a los complementos de antigüedad y de permanencia, son aplicables a los trabajadores contratados por el Ayuntamiento (...), incluso si sus contratos son financiados a partir de subvenciones de otras Administraciones. Ello es así, en primer lugar, porque no aparece causa justa, no arbitraria, razonable y proporcionada que justifique la exclusión del ámbito de aplicación del convenio o la inaplicación de estas normas. La insuficiencia de la subvención para cubrir tales complementos no constituye una causa de esta índole, puesto que si el organismo subvencionador quiere cubrir todos los costes laborales del trabajador contratado habrá de ajustar la subvención para que alcance el importe necesario para cubrir todas las obligaciones legales y convencionales aplicables a la empresa subvencionada (como ocurre, por ejemplo, en el caso de centros educativos concertados con la Administración educativa). En otro caso será esa empresa la que, consciente de la insuficiencia de la subvención, habrá de decidir si procede o no a solicitar la misma, esto es, si está dispuesta a asumir el sobrecoste no subvencionado derivado de la aplicación de la normativa laboral, legal y convencional. Por otro lado, los propios negociadores del convenio colectivo dispusieron en su disposición adicional segunda la aplicación de ambos complementos a estos colectivos de trabajadores, por lo que poco cabe añadir al respecto, ya que incluso si tal aplicación no fuese imperativa en virtud del principio de igualdad, los negociadores utilizaron su libertad negociadora para pactar la misma'.

El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida'.

5.- Habiendo quedado claro que la relación laboral objeto de los presentes autos se desarrolló solo y exclusivamente durante el año 2019, no habiendo en dicho año ningún Convenio Colectivo Especial para el personal contratado en el ámbito de los Programas, Planes e Iniciativas de Empleo Subvencionadas por otras administraciones y los propios, pues el del año 2018 se extinguió automáticamente el 31 de diciembre de dicho año, así como ha quedado acreditado que en la plantilla presupuestaria del Ayuntamiento de Linares si existe el puesto de trabajo de Pintor, habiendo desarrollado el recurrente las funciones propias de dicha categoría, que son las siguientes y constan en el Hecho Probado VI de la sentencia:

- 'Acondicionar el espacio de trabajo, preparando equipos, herramientas y materiales requeridos.

- Preparar las superficies con distintos tratamientos para obtener las condiciones de limpieza, saneamiento, regularidad, adherencia y protección necesarias.

- Aplicar pinturas y tratamientos de acabado de las superficies, usando las técnicas y útiles de aplicación adecuados a la naturaleza del soporte.

- Realizar aquellas otras tareas afines a la categoría del puesto que le sean encomendadas y resulten necesarias por razones del proyecto de la iniciativa de cooperación local (Hecho Probado VI de la Sentencia)'.

El convenio colectivo a aplicar a D. Vidal es el Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares obrante en los folios 54 al 56 del ramo de prueba de la parte actora.

Según el tutor, en el Cuaderno de Seguimiento Individual, las funciones que figuran en el mismo (Folios 22 al 54 del expediente administrativo) son las propias de un Pintor.

6.- Que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Jaén se basa exclusivamente en que D. Vidal tenía un tutor y sus trabajos estaban bajo supervisión del mismo, sujeto a los programas y planes de empleo para su inserción laboral, justificando que sus salarios sean las subvenciones que figuran en la normativa autonómica, y no aplicándole el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares.

A lo mismo esta parte debe de manifestar que en los autos consta la Ley 2/2015, de 29 de diciembre antes referida (BOJA nº 6 de 12/01/2016), normativa autonómica que regula las ayudas o subvenciones para el programa empleo joven - 30 y para el programa + 30, y conforme establece 6, 8 y 9 del mismo, dicha normativa concede una ayuda o subvención al Ayuntamiento de Linares para el empleo, pero nunca dice que dicha subvención sea la cantidad total de salario que reciba en trabajador beneficiario de dicha subvención. Además, los de establecer un tutor se regula en el articulo 10 f) de la normativa autonómica antes referida, a los efectos de constatar las labores realizadas con durante la prestación laboral, funciones que siempre deben de ser acordes con los trabajos que el trabajador especificaba en su demanda de empleo, y en virtud de los cuales, fue llamado por el Servicio Andaluz de Empleo para realizar funciones de Pintor en el Ayuntamiento de Linares.

Por tanto, el tener nombrado un tutor y realizar las hojas de seguimiento, es solo y exclusivamente para justificar ante el Servicio Andaluz de Empleo que el trabajador ha realizado funciones con respecto a las que figuraban en su demanda de empleo.

Las funciones que D. Víctor ha realizado son las del Pintor, que son las que figuraban en su demanda de empleo, hacienda idénticas funciones que un Pintor del Ayuntamiento de Linares, según consta en sus hojas de seguimiento, debiéndosele de aplicar el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares.

7.- Que el Tribunal Supremo y de las Salas de lo Social del TSJ de Andalucía, sobre procedimientos totalmente idénticos al presente, sentencias obrantes en autos (justo después del ramo de prueba de la parte actora), ha manifestado:

- Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 22/10/2020 nº 935/20, recurso 60/2018: 'El Tribunal Supremo afirma una Administración que contrate en el marco de una normativa específica autonómica que concede subvención para el fomento del empleo, tiene que atenerse a la normativa estatal básica para establecer la modalidad contractual y los derechos y obligaciones de la relación laboral. En caso de existir un convenio colectivo propio para el personal laboral de la Administración contratante, la retribución debe ajustarse a lo contemplado en el mismo para los trabajadores de una misma categoría profesional, sin que pueda obstar a ello el hecho de que en la normativa autonómica que aprueba las ayudar para promover el empleo se contemplen una determinadas ayudas o subvenciones para el puesto de trabajo'.

- Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de fecha 22/05/2020 nº 401/2020, recurso 435/2018: 'El Tribunal Supremo, en unificación de doctrina, revoca la sentencia de instancia porque el hecho de que el objeto del contrato traiga causa de una normas que lo subvencionan no le resta la naturaleza que le es propia de contrato laboral temporal. En segundo lugar, no hay razón fáctica alguna que permita entender que la relación laboral del demandante con el Ayuntamiento esté fuera del ámbito personal del convenio colectivo de la Corporación Local'.

- Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de fecha 07/11/2019, nº 758/2019 y rec. 1914/2017: 'El Tribunal Supremo declara que el personal contratado por el Ayuntamiento para una obra o servicio determinado con una subvención autonómica, no impide incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones, pues la subvención es simplemente una ayuda económica y esos empleados tienen derecho a que se les aplique el convenio colectivo de la entidad municipal, y por tanto, el mismo salario que los funcionarios municipales'.

- Sentencia del TSJA, Sala de lo Social de Málaga, de fecha 11/12/2019 nº 4141/2019, recurso 1140/2019: 'El TSJ confirma que todos los trabajadores del ayuntamiento demandado deben tener una mismas condiciones retributivas, con independencia de que su contrato esté firmado en el marco de los programas regulados en la ley de fomento de empleo. Debe resaltarse además que en dichas normas se regulan las ayudas a la contratación y no el salario de los trabajadores contratados bajo su cobertura. Es intrascendente a estos efectos que la ayuda otorgada al ayuntamiento demandado por contratar a los demandantes no sea suficiente para abonarles el salario establecido en el convenio colectivo, pues si el ayuntamiento se acoge al programa en el que se otorga dicha subvención, deberá completar el importe de la misma hasta que el trabajador sobre el salario previsto en el Convenio'.

- Sentencia del TSJA, Sala de lo Social de Málaga, de fecha 12/06/2019 nº 1097/2019, recurso 42/2019: 'En iguales términos que la anterior'.

- Sentencia del TSJA, Sala de lo Social de Sevilla, de fecha 10/06/2020 nº 1439/2020, recurso 3372/2018: 'El TSJ estima que debe aplicarse el convenio de un ayuntamiento a un administrativo que contrata el consistorio gracias a una subvención de fomento de empleo joven, de ahí que se le condene a las diferencias salariales y es aplicable el interés de mora en el pago de salarios. Tratándose de créditos estrictamente salariales han de ser compensados con el interés legalmente establecido'.

- Sentencia del TSJA, Sala de lo Social de Sevilla, de fecha 26/06/2020 nº 1923/2020, recurso 4004/2018: 'El TSJ sostiene que las partes intervinientes en el contrato de trabajo, únicamente pueden pactar una mejora de las condiciones laborales respetando el marco normativo aplicable, y sin que en ningún caso puedan aminorar la retribución que el empresario ha de satisfacer al trabajador. La justificación de un trato desigual nunca puede consistir en que la contratación del actor se produzca al amparo de un determinado programa de empleo, pues la norma ni establece que el importe del salario de los beneficiarios deba coincidir con el importe de la subvención, ni desde luego les excluye del ámbito de aplicación del convenio colectivo por el que se rija la entidad para la que presten servicios'.

- Sentencia del TSJA, Sala de lo Social de Sevilla, de fecha 12/12/2019 n1 3124/2019, recurso 1837/2018: 'El TSJ confirma la sentencia de instancia y reconoce el derecho del trabajador a percibir el salario del convenio colectivo del ayuntamiento y no el establecido en el contrato, que era el equivalente al importe de la subvención concedida al municipio. Las partes intervinientes en el contrato de trabajo, únicamente pueden pactar una mejora de las condiciones laborales respetando el marco normative aplicable, y sin que en ningún caso puedan aminorar las retribuciones que el empresario ha de satisfacer al trabajador, como pretende en el recurso, pues la misma constituye un derecho indisponible del trabajador'.

8.- Que siguiendo la amplia doctrina jurisprudencia sobre la materia, y aplicándola al presente caso, el actor ha desarrollado las funciones de Pintor, haciendo las funciones propias de dicha categoría profesional, debiéndosele de aplicar a efectos retributivos el salario de un Pintor del Ayuntamiento de Linares, y no el importe de la subvención que se le concede al Ayuntamiento para dicha contratación según establece los planes de empleo, pues dicha subvención es solo eso, y no puede amparar el contrato de trabajo y suplir el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares, debiendo de aplicarse referido convenio a D. Vidal al prestar sus servicios durante el periodo 01/04/2019 al 30/09/2019 como Pintor, haciendo las funciones normales y permanentes de dicho puesto de trabajo como cualquier pintor contratado directamente por el Ayuntamiento de Linares y no sujeto a ningún plan de empleo, como ya se ha manifestado anteriormente, por lo que se adeuda la cantidad de 6.973Â?85 €, cantidad que figura en el Hecho Probado Séptimo, que sería la cantidad que se adeuda a la recurrente en el caso de estimarse su demanda.

9.- Que además, en el Fundamento Jurídico III, penúltimo párrafo, consta la declaración de D. Juan Alberto, Pintor del Ayuntamiento de Linares, el cual declaró ante el Juzgado que tanto él como el recurrente hacían idénticas funciones, y que nadie controlaba el trabajo del recurrente, desconociendo que hubiera algún tutor de su compañero pintor.

En su virtud, sentencia mediante la cual se estime el recurso de suplicación, anulando y dejando sin efecto la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Jaén, reconociendo que el Ayuntamiento de Linares adeuda a D. Vidal la cantidad de 6.973Â?85 € (Oficial), por los conceptos y periodos especificados en la demanda, cantidad que deberá de incrementarse en el 10% por mora.

Cuarto.-Como se ha apuntado al trascribir la sentencia del juzgado, las razones esgrimidas por el juzgador a quo para desestimar la demanda han sido diversas.

En congruencia con lo pedido expresamente por la parte actora recurrente, que es el abono de las diferencias retributivas entre lo percibido fruto de la contratación temporal especial de obra o servicio determinado de 'interés social/fomento de empleo agrario', como pintor empapelador realizada al amparo de la normativa que se cita en el contrato, Ley 2/2015 de 29 de diciembre de medidas urgentes para favorecer la inserción laboral, la estabilidad en el empleo, el retorno al talento y el fomento al trabajo autónomo (BOJA 12/01/2016) y las retribuciones previstas en las tablas salariales para la categoría de oficial pintor, que cuantifica en la cantidad reclamada, el recurso no puede ser estimado, pues en esta materia se ha de estar a las concretas particularidades del Convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Linares, en cuya plantilla se prevé una plaza de oficial pintor, y en el que como analiza la magistrada a quo, se detallan las funciones a realizar en la forma expuesta, sin que por tanto pueda entenderse que acontece discriminación retributiva alguna, faltando la prueba de indicio bastante para verificar discriminación retributiva, que debe de aportar la parte actora, ex art. 217 de la LEC, pues no es cierto que el actor realice todas las funciones propias y específicas de ese concreto puesto de trabajo acorde a la descripción de tareas que recoge el convenio, durante todos los dias de duración del contrato y para percibir la retribución superior no basta con realizar algunas de ellas, sino que deben de realizarse todas las nucleares y básicas, sin que pueda predominar la sesgada y parcial versión fáctica sostenida en el recurso amparada en la versión de un testigo cuyo testimonio ha ponderado y desvirtuado la juzgadora al apreciar la declaración críticamente en relación a otros medios probatorios. En efecto, como señala aquella, oficial es el trabajador con los conocimientos teórico prácticos precisos en la rama correspondiente, realiza con aptitud, responsabilidad e iniciativa la dirección y formación de los/as Peones/as a su cargo para la debida ejecución de los trabajos u obras que se le asignen en cuya realización interviene también directamente en las labores que requieran una mayor cualificación o destreza profesional, con la supervisión del equipo técnico de categoría superior; y el actor no solo no han tenido la iniciativa propia en el trabajo desarrollado, sino que este estaba controlado por el tutor, y es más como integrantes de un programa de inserción debían asistir a las reuniones tanto individuales como grupales necesarias de inserción; y, a mayor abundamiento, a la finalización del contrato la Corporación emitía un certificado individual de la experiencia profesional alcanzada conforme al cuaderno de seguimiento elaborado por el tutor.

Según la Plantilla Presupuestaria del Excmo Ayuntamiento de Linares (BOP 27/02/2018), los puestos que se recogen son 'Oficial pintor' y 'Jefe de equipo de pintura', pretendiéndose por el demandante la equiparación a pintor. Por lo tanto la consecuencia es la existencia de unos puestos de trabajo creados concretamente para incluirlos en el programa de actuación, puestos de trabajo en los que los trabajadores no tienen iniciativa propia, están sometidos al seguimiento en sus labores por un tutor, que deben cumplir con un programa de asistencias a reuniones tanto individuales como colectivas para la inserción en el trabajo, y que la finalidad es adquirir experiencia en su formación y cualificación profesional por lo que al finalizar el contrato se emite el correspondiente certificado de experiencia profesional por lo que no puede equipararse el salario a un trabajador del Ayuntamiento de Linares que está desarrollando las funciones propias de un Oficial pintor.

Por este específica argumentación en este caso concreto, que no se combate con eficacia revisora, sino que lo que pretende en definitiva es sustituir la versión objetiva del juzgador al apreciar conjunta y críticamente la prueba testifical practicada, conforme a las normas de la sana crítica, el motivo del recurso ha de ser íntegramente desestimado, pues aún aceptando las razones del recurso que apuntan a una discriminación retributiva, cuestión diversa sería si el demandante reclamase las retribuciones propias de un peón, categoría también prevista en el convenio, que son las que mejor se acomodan a las realidades de las funciones encomendadas y desarrolladas, pues en el convenio colectivo se le define como: es el/la trabajador/a que se encarga de las labores auxiliares que, sin constituir propiamente un oficio, van adquiriendo con la práctica cierta destreza, especialidad o cualificación, bajo la responsabilidad laboral del oficial correspondiente.

No ha pedido la actora condena a diferencias acorde a esta categoría alternativa con carácter subsidiario que esta Sala no puede reconocerle.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Vidal contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén, en fecha 6 de mayo de 2021, en Autos núm. 289/20, seguidos a instancia de Vidal, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LINARES, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1696.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1696.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'