Sentencia Social Nº 2530/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3928/2012 de 09 de Abril de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8032330

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 9 de abril de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2530/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Miguel frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 30 de enero de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 655/2011 y siendo recurrido/a ACTIVA MUTUA 2008, INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y GARCIA FAURA, S.L.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 15 de julio de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de enero de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimo la demanda formulada por D. Carlos Miguel , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa GARCIA FAURA, S.L. y ACTIVA MUTUA 2008,en reclamación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial y absuelvo a los demandados de los pedimentos en su contra formulados. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante D. Carlos Miguel , nacido el día NUM000 -1964 y con NIE NUM001 afiliado a la Seguridad Social a través del Régimen General, y con profesión habitual de Oficial 3ª especialista, sufrió un accidente de trabajo el día 08-06-10 y como consecuencia de dicho accidente presentó fractura de la estiloides radial, sección de la arterial radial y del tendón palmar mayor.

Se le realizó ligadura de la arterial radial y tratamiento ortopédico de la fractura.

SEGUNDO.- La empresa tiene por objeto la carpintería metálica en aluminio y otros metales, cerrajería de obras y servicios. (Documentos 1 a 3 del ramo de prueba de la empresa demandada).

TERCERO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 01-04-11 fue declarada la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes.

CUARTO.- Las lesiones que dieron lugar a la anterior declaración fueron: limitación de la movilidad de la muñeca en menos del 50% y cicatriz quirúrgica en antebrazo derecho.

QUINTO.- Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución definitiva de 22-06-11, quedando agotada la vía administrativa.

SEXTO.- La base reguladora de la prestación asciende a 18.417,90 euros anuales para la incapacidad permanente total y a 1.534,95 euros mensuales para la parcial.

SÉPTIMO.- Las lesiones de la parte actora se concretan en: limitación a la movilidad de la muñeca derecha en menos del 50% y cicatriz quirúrgica en antebrazo derecho'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, Activa Mutua 2008 y García Faura, S.L., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que desestima la pretensión ejercitada incapacidad permanente en grado de total derivada de accidente de trabajo y con carácter subsidiario la incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo, se alza en suplicación la parte actora articulando el recurso por la doble vía de los apartados b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social ,que impugna la empresa demandada y la Mutua demandada,

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se reconozca la incapacidad permanente en grado de total derivada de accidente de trabajo y con carácter subsidiario de incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo.

Al amparo del art. 193 b de la Ley reguladora de la jurisdicción social solicita la revisión de los hechos probados siguientes:

a).-Del hecho probado segundo de conformidad con el dto 3 y 7, y los que constan en los folios 58.59, 60, 95,96, proponiendo la siguiente redacción:'La profesión habitual del actor es la de OPERARIO DE LA CONSTRUCCION'.

Desestimamos la revisión del hecho probado segundo en la forma propuesta al no existir error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia, ya que como lo pone de manifiesto en el fundamento jurídico primero, del parte de accidente de trabajo según se deduce del folio 116, consta que el actor estaba desplazando perfiles metálicos, el aparato causante del accidente de trabajo era un perfill de ferro, en nexo causal con el dto 9, que obra en el folio 34 donde se refiere de forma expresa que el accidente de trabajo que sufre el 8.7.2010, lo fue por atropamiento del antebrazo derecho con una viga metálica con lesión arterial más fractura estilides radial, y por otra parte en el contrato de trabajo que consta en el foloio 58 al reverso de forma expresa establece en la cláusula octava la aplicación del convenio colectivo de la industria siderometalúrgica de la provincia de Barcelona.

b).-La revisión del hecho probado séptimo de conformidad con la documental que consta en los folios 44 a 54,27 a 30,33,34,36,40,43,proponiendo la siguiente redacción:' Las lesiones que padece el actor se concretan en: APLASTAMIENTO DE MANO Y ANTEBRAZO DERECHOS por una viga, con HERIDA EN ANTEBRAZO DISTAL con LESION ARTERIAL ARTERIA RADIAL DERECHA, que fue preciso tratar mediante u ligadura, SECCIÓN DEL TENDÓN PALMAR MAYOR (se efectuó tenorratia ,FRACTURA DE LA ESTILOIDES RADIAL DERECHA.Tras el posterior tratamiento ortopédico y rehabilitador ha quedado una MANO Y MUÑECA DERECHAS con IMPORTANTE LIMITACIÓN FUNCIONAL,tanto a nivel de movilidad como de fuerza a nivel de muñeca y dedos, y junto a DOLOR (incluso nocturno),trastornos sensitivos por LESIÓN SENSITIVA DEL NERVIO RADIAL y TRASTORNOS VASCULARES RESIDUALES derivados de la ligadura arterial. Se asocia además un SÍNDROME HOMBRO-MANO con discreto SÍNDROME SUBACROMIAL EN HOMBRO DERECHO'.La limitación flexo- extensión, flexión dorsal más flexión palmar, es del 50%. Existe una fuerza de la muñeca y antebrazo derecho deficitarias, en concreto de un 73% en pronación, de un 72% en flexión palmar, de un 38% en flexión dorsal, de un 48% al hacer fuerza de garra y de un 25% al hacer fuerza en pinza. La extremidad superior derecha se encuentra limitada para desarrollar tareas de fuerza o que requieran movimientos repetitivos'.

El motivo de revisión del hecho probado séptimo no es ajustado al existir diversos informes médicos y depender de la facultad valorativa del Magistrado de instancia, el aceptar los que mayor convicción le produzcan a la hora de determinar las dolencias de la actora, sín que la Sala aprecie error en la valoración.

Por lo que en aplicación de la reiterada jurisprudencia de que por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292), lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ 19999189), ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 1985 1578 , 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Teniendo en cuenta asímismo la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 5 noviembre 2008 .Recurso de Casación núm. 130/2007,constante doctrina de esta Sala expresiva de que 'la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos entre otros la necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ),esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , arts 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos).

SEGUNDO.-La censura jurídica principal al amparo del apartado c del art. 193 c de la Ley reguladora de la jurisdicción social por la infracción del art 136 y art 137 de la Ley general de la seguridad social ..

La justificación del mismo lo basa en que es un trabajador de la construcción, incluso el de metal y debe de destacarse que el trabajo es de fuerza física.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

TERCERO.-La reiterada doctrina jurisprudencial es la que pone de manifiesto que la valoración de la invalidez permanente debe realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Y ha de comenzarse afirmando que toda declaración de incapacidad permanente exige de la concurrencia de dos elementos, a) la existencia de unas lesiones cuya gravedad en sí misma pueda determinar ciertas limitaciones a quien las padece, y b) la conexión entre dichas lesiones y el trabajo desempeñado por quien las sufre, lo cual obliga a examinar las tareas que configuran el profesiograma laboral del afectado.

De este modo, puestas en relación lesiones y tareas a desempeñar por el trabajador,puede concluirse si las exigencias psicofísicas de su trabajo son o no incompatibles con su estado de salud y, por tanto, determinar su ineptitud para continuar ejecutándolo en las condiciones en las que venía prestándolo hasta la manifestación de aquéllas.

CUARTO.-Pues calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social y valorado en alguno de los grados enumerados en el artículo 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5° bis de dicho texto legal .

Respecto de la invalidez permanente total, el artículo 137.4 de la ley General de la Seguridad Social , conforme a la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, dispone que la declaración de incapacidad debe tener en cuenta la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en ínterrelación con los quehaceres de otros compañeros.

QUINTO.-Ya que en el caso que aquí se examina las dolencias que la parte demandante padece y que se describen en el inalterado relato histórico de la sentencia recurrida, en el ordinal séptimo consistentes en

limitación a la movilidad de la muñeca derecha en menos del 50% y cicatriz quirúrgica en antebrazo derecho.

Por lo que cabe concluir que configuran un cuadro que no impiden al trabajador el correcto desempeño de las tareas fundamentales de su profesión de oficial 3 especialista como consta en el hecho probado primero.

SEXTO.-De conformidad con las precedentes consideraciones procede la desestimación del recurso de suplicación al no producirse la infracción del art citado ni tampoco de la jurisprudencia en los términos que lo formula la parte recurrente y desestimamos la pretensión principal de incapacidad permanente en grado de total derivada de accidente de trabajo.

SÉPTIMO.-En relación a la pretensión subsidiaria de reclamación de la incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo.

Al amparo del art 193 c de la Ley reguladora de la jurisdicción social como motivo de censura jurídica subsidiaria alega la infracción del art 137.1.a) de la Ley general de la seguridad social , art 71 , art 85 , art. 87 , y art 97 de la LPL .

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que así se recoge entre otras sentencias la Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña (Sala de lo Social), de 8 octubre 1992 .Rollo núm. 2009/1991.Con respecto a esta alegada infracción, conviene señalar, que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 (RJ 19863538 y RJ 19865164), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974, los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

OCTAVO.-Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 (RJ 1987184 y RJ 19874680), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo [ SS. 9-10-1975 (RTCT 19754229 ), 18-5-1977 (RTCT 19772820 ), 26-1-1978 (RTCT 1978435 ) y 20-5-1980 (RTCT 19802895)], que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

NOVENO.-Por ello partiendo de las dolencias que recoge el factum de instancia que permanece inalterado, que se han expuesto en el fundamento jurídico quinto que se da por reproducido en este fundamento.

Calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social , y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal .

Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma.

Ya que procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25- 6-80 y 7-2-84).

DÉCIMO.-En consecuencia es forzoso concluir que el actor no se encuentra en la situación que el precepto enunciado describe del 33% de grado de disminución, para su profesión habitual de oficial 3 especialista,ya que las lesiones que padece no constituyen ningún grado de incapacidad permanente derivado de accidente de trabajo,como lo establece la resolución del INSS de 1.4.2011, al no producirse la infracción de los arts citados en los términos que lo formula la parte recurrente.

De conformidad con las precedentes consideraciones desestimamos el recurso de suplicación y confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Miguel , contra la sentencia del juzgado social 24 de BARCELONA, autos 655/2011 de fecha 30 de enero de 2012, seguidos a instancia de aquel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ACTIVA MUTUA 2008, y la empresa GARCIA FAURA S.L,sobre incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.