Sentencia SOCIAL Nº 2530/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 761/2019 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación nº 761/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a veintidós de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por
los magistrados citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2530/20
En el recurso de suplicación interpuesto por el graduado social don Francisco Javier Galán Sánchez, en nombre
y representación de don Jeronimo , contra la sentencia dictada en fecha 4 de febrero de 2019 por el Juzgado de
lo Social número 1 de Sevilla en sus autos nº 907/2016; ha sido ponente el magistrado don Francisco Manuel
de la Chica Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, don Jeronimo presentó demanda sobre Seguridad Social contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP (Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 61) y FERRIMOVIL, S.A., se celebró el juicio y el 4 de febrero de 2019 se dictó sentencia por el referido juzgado, desestimatoria de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Jeronimo presta servicios para Ferrimovil SA. La citada empresa tiene cubierto el riesgo de AT con la Mutua Fremap. La profesión habitual del actor es chapista.



SEGUNDO.- El 3/10/12 el actor acudió a los servicios médicos de la Muta refiriendo dolor en la muñeca derecha como consecuencia de accidente de trabajo sufrido el 18/9/12 mientras colocaba la puerta de un vehículo.

Tras la realización de las pruebas oportunas fue diagnosticado de 'ganglión dorsal profundo dependiente de la radiolunar con extravasión de parte de su contenido lo que provoca cambios inflamatorios locales'. Este accidente no dio lugar a ninguna baja

TERCERO.- El 11/12/12 inició situación de IT derivada de enfermedad común con el diagnostico de ganglión en muñeca derecha. El 1/2/13 fue dado de alta. La contingencia de este proceso de IT no fue discutida.



CUARTO.- El 13/4/15 el actor inició proceso de IT derivado de enfermedad común por tenosinovitis de los extensores del carpo derecho y ganglión. Este proceso se prolongó hasta 4/4/16. Solicitado cambio de contingencia el 13/9/16 el INSS declaró el carácter de enfermedad común del referido proceso de IT.



QUINTO.- El actor ha tenido otros procesos de IT, en concreto de 25/11/13 a 29/11/13 derivado de accidente de trabajo por cuerpo extraño corneal y de 26/11/14 a 12/12/14 derivado de accidente de trabajo por contusión de parrilla costal.



SEXTO.- Iniciado expediente de Incapacidad Permanente, el 9/5/16 el INSS dictó resolución denegatoria.

SÉPTIMO.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico: ganglión dorso carpo derecho, tenosinovitis flexores mano derecha. Este cuadro lo incapacita para tareas que requieran grandes esfuerzos. La flexión dorsal de la muñeca derecha es dolorosa en últimos grados.

OCTAVO.- Tras la finalización de los procesos de IT y la denegación de la Incapacidad Permanente el actor ha continuado desarrollando su trabajo.

NOVENO.- Agotada la vía previa se presentó la demanda origen de los presentes autos.'

TERCERO.- La parte actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, que solo ha sido impugnado por la mutua Fremap.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el asegurado frente a la sentencia desestimatoria de su demanda en la que reclamaba se le declarase en situación de incapacidad permanente total (IPT) derivada de accidente de trabajo (AT) con derecho a la prestación correspondiente. La sentencia del juzgado considera que las residuales que presenta no derivan de AT alguno y no son constitutiva de grado alguno de incapacidad permanente.

El recurso se articula con dos motivos de revisión fáctica al amparo procesal del apartado b) del art. 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) seguidos de otros tres de censura jurídica por la vía del apartado c) del mismo artículo.

En cuanto a la revisión fáctica, se interesa en primer lugar adicionar al hecho probado quinto, como otro proceso más de incapacidad temporal (IT) el '...del 24/09/18, derivado de enfermedad común, por ganglión vaina tendón, situación en la que aún se encuentra', lo que sustenta en el parte de baja de tal proceso (folio 313, repetido en el 349, de los autos) además de en otros documentos a los folios que indica, a lo que parcialmente se debe acceder pues efectivamente consta el inicio de tal proceso de IT por dicho parte médico de baja, aunque de los demás documentos que invoca no se sigue la segunda parte del texto propuesto referido a la permanencia de la situación de IT (no se indica a qué fecha) por lo que a ello no se accede.

En segundo lugar se solicita nueva redacción del hecho probado séptimo para el que, con sustento en el informe médico forense de 31.07.2017, propone el siguiente texto alternativo: 'El actor presenta el siguiente cuadro clínico: Artorpatía postraumática de muñeca derecha, ganglión dorso carpo derecho, tenosinovitis flexores mano derecha. Este cuadro lo incapacita para tareas que requieran grandes esfuerzos con la mano, actividades que impliquen un poder de agarre o presión con la mano de elevada intensidad, así como movimientos de flexión-extensión de la muñeca derecha contrarresistencia, movimientos de pronosupinación repetidos (atornillar, desatornillar...) y ejercicios de golpeo repetitivo con algún objeto (por ejemplo, un martillo).' No podemos acceder a lo que se solicita, pues ello implicaría realizar una labor de apreciación de las pruebas que no nos corresponde al ser exclusiva de la juzgadora de instancia ( art. 97.2 LRJS), dada la naturaleza extraordinaria y cuasicasacional de este recurso de suplicación (por todas, STC n.º 105/2008, de 15 de septiembre), la que apreciando el conjunto de las pruebas ante ella practicadas ha acogido el dictamen y valoración del órgano evaluador, al que debe estarse salvo que el error denunciado se evidencie de la prueba hábil invocada de una forma clara y patente, por su propia fuerza demostrativa directa, sin necesidad de acudir a deducciones, conjeturas o suposiciones más o menos lógicas o a interpretaciones valorativas, como las que sin duda se requerirían para acceder en este caso a lo que se pide.



SEGUNDO.- En cuanto al examen del derecho aplicado, el tercer motivo, del recurso denuncia la infracción por la sentencia de instancia del art. 156, apartados 1 y 2, de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con el art. 4 de la Ley 31/1995, motivo que se ha de desestimar de plano al no contener el mínimo razonamiento sobre su pertinencia y fundamentación como exige el art. 196.2 LRJS, dado que en su desarrollo se limita a transcribir sin más la definición de AT y de enfermedad intercurrente del art. 156.2.g) LGSS, sin ponerlo en relación con los concretos hechos declarados probados de la sentencia ni con las razones por las que de éstos pudiera derivarse el carácter laboral de las residuales que presenta. No podemos como sala de suplicación suplir tal omisión y construir de oficio el recurso, pues ello causaría indefensión a las partes, sobre todo a la demandada que no habría tenido oportunidad de alegar nada al respecto, por lo que verían así vulnerado su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Cierto es que al final del último motivo jurídico dedicado a impugnar la denegación de grado de incapacidad permanente alude a que no existe ningún proceso de IT anterior al 18.09.2012 fecha en que considera que sufrió un AT, y argumenta que ni la gestora ni la mutua han acreditado la total falta de conexión causal entre el exigente trabajo de chapista, aquél traumatismo inicial y la situación actual que mantiene; pero tales argumentos, insuficientes y mal ubicados, no pueden ser acogidos, ya que resulta correcta la conclusión de la sentencia de instancia, que no aprecia la existencia de tal AT ni el carácter laboral de la dolencia, razonando al respecto que 'No consta la existencia del accidente que se dice sufrido por el trabajador el 7/4/15, al no haberse practicado ninguna prueba que lo avale y al no resultar el mismo de ningún documento de la empresa o de informe de la Inspección de Trabajo; el accidente de 18/9/12 no motivó ningún proceso de IT; el proceso que se prolongó desde 11/12/12 hasta 1/2/13 lo fue por enfermedad común, no habiendo cuestionado la parte dicha contingencia; y el carácter común del ganglión y su falta de relación con cualquier posible origen traumático fueron confirmadas tanto por el INSS, en el expediente de cambio de contingencia, como por el perito que depuso a instancias de Fremap.'

TERCERO.- A continuación, en el cuarto y quinto motivos, denuncia la infracción de los arts. 193.1, 194.1.a) y b), 194.2 y disposición transitoria 26.ª de la LGSS, así como del art. 3.1 del Decreto 1646/1972 y de la doctrina jurisprudencial que cita, para mantener principalmente la calificación de IPT y subsidiariamente la de incapacidad permanente parcial (IPP), alegando -en síntesis- que el recurrente sufre una limitación en su mano derecha, siendo diestro, que le impide desempeñar con continuidad y eficacia las tareas propias de su profesión de chapista, que requieren grandes esfuerzos físicos.

Respondemos diciendo que el artículo 194 de la LGSS prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 193.1 de la LGSS, en el cual se define la incapacidad permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. En concreto, se define la incapacidad permanente total en el art. 194.4 de la misma LGSS - en la redacción todavía vigente conforme a su disposición transitoria 26.ª- como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Y sobre la IPP, en el 184.3 se define diciendo que se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Partiendo de tales conceptos, y atendido el carácter netamente profesional de la incapacidad permanente profesional, debe ponerse en relación el cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales de la persona asegurada con el contenido propio y exigencias de su profesión habitual.

La sentencia recurrida da una respuesta muy escueta a la cuestión afirmando sin más razonamiento que 'la actividad de chapista no consta que requiera de tales grandes esfuerzos' y que 'tras los procesos de IT y la denegación de la Incapacidad Permanente el actor continuó desarrollando su actividad sin que consten nuevas bajas por la misma patología'. Lo que no podemos compartir, pues conforme a la Guía de Valoración Profesional del INSS, que tomamos con carácter orientativo, la profesión de chapista de automóviles requiere una carga biomecánica en la mano de grado 4 sobre 4, y un requerimiento físico de manejo de cargas de 3 sobre 4, lo que equivale a la exigencia de grandes y repetitivos esfuerzos con la mano dominante, que en el caso no se discute que es la derecha, en la que el recurrente tiene un ganglión dorso carpo derecho y una tenosinovitis flexores mano derecha que conforme al dictamen oficial en el que se basa el pronunciamiento de instancia lo incapacita para tareas que requieran grandes esfuerzos como los que sin duda se le exigen en su profesión rectora . Si en inactividad y reposo se documenta en la exploración del médico evaluador que La flexión dorsal de la muñeca derecha es dolorosa en últimos grados, tal dolor e impotencia funcional sin duda se exacerbarán con la movilidad y esfuerzo continuo de la imprescindible -para su profesión- mano dominante al poco de iniciar su actividad laboral sin poder culminarla. Consideramos por todo ello que no se encuentra en condiciones de atender con la debida profesionalidad, dedicación, rendimiento y eficacia las tareas fundamentales de su profesión habitual, por lo que debe ser declarado en el estado de IPT que principalmente reclama.

Al no haberlo entendido así la sentencia recurrida, es claro que cometió las infracciones que se le achacan, por lo que debe ser parcialmente revocada con estimación parcial del recurso.



CUARTO.- Sin costas, al no haber parte vencida en el recurso conforme a la interpretación del concepto efectuada por la jurisprudencia ( SSTS/IV de 16 de mayo de 2018 -RCUD 2721/2016- y de 21 de enero de 2002 -RCUD 176/2001-), que lo limita a aquélla que planteó el recurso y vio desestimado el mismo.

En su virtud, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por el graduado social don Francisco Javier Galán Sánchez, en nombre y representación de don Jeronimo , contra la sentencia dictada el 4 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Social número 1 de Sevilla recaída en autos 907/2016 sobre grado y contingencia profesional promovidos a su instancia contra el INSS, la TGSS, la mutua FREMAP (Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 61) y la empresa FERRIMOVIL, S.A., revocamos parcialmente dicha sentencia y declaramos que el recurrente don Jeronimo se encuentra en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión de chapista, derivada de ENFERMEDAD COMÚN, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración así como al INSS a que le pague la prestación que corresponda, en cuantía y efectos reglamentarios, con absolución de FREMAP y de FERRIMOVIL, S.A. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza-continúa el abono de la prestación declarada en esta sentencia y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y llévese certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-