Sentencia Social Nº 2531/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1502/2015 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

RECURSO: 1502/15 - I SENTENCIA Nº 2531/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA. SRA. Dª. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

En Sevilla, a 14 de octubre de 2015

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.2531/15

En el recurso de suplicación interpuesto por TECNOLOGIA Y ROBÓTICA DE PROCESOS SL contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de JEREZ DE LA FRONTERA en sus autos Nº 85/14; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Samuel contra CREYF'S TRABAJO TEMPORAL ETT SA, UNIQUE INTERIM ETT SAU, INDUSTRIA DE VIGAS Y GALVANIZADOS SA, TECNOLOGIA Y ROBÓTICA DE PROCESOS SL y SOLAR RESOURCE ASSISTANCE SL, emplazado el Ministerio Fiscal sobre DESPIDO - V. DERECHOS FUNDAMENTALES se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintidós de octubre del dos mil catorce por el Juzgado de referencia, con ESTIMACION de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.-El demandante vino prestando servicios con sucesivos contratos:

1º.- contrato de obra o servicio del 19-4-06 a 30-9-06 con CREYF'S TRABAJO TEMPORAL ETT SA.

2º.- contrato de obra o servicio de 1-10-06 a 16-12-06, con UNIQUE INTERIM ETT SAU.

3º.- contrato de trabajo indefinido de 18-12-06 a 31-7-09 con INDUSTRIA DE VIGAS Y GALVANIZADOS SA.

4º.- contrato de trabajo indefinido de 3-8-09 con TECNOLOGIA Y ROBÓTICA DE PROCESOS SL en su cláusula 10ª se remite en lo regulado en el contrato de trabajo al ET y al Convenio Colectivo Nacional del Metal,

desarrollando desde el inicio su trabajo en el mismo centro de trabajo situado en la Ciudad del Transporte de Jerez de la Frontera, siendo su categoría la de oficial 1ª de mantenimiento y un salario de 58'65 € bruto con prorrata. El actor trabajaba como sus compañeros en turnos para cubrir 24 horas.

SEGUNDO.-El actor resultó elegido representante de los trabajadores en mayo 2010 como delegado de personal por el Sindicato Comisiones Obreras. En ese momento el número de trabajadores en la empresa era de 16 trabajadores. El actor, a pesar de su nombramiento, entre mayo 2010 y mayo 2013 no desplegó actividad sindical, iniciándola a primeros de junio 2013.

TERCERO.-Con fecha 16-12-13 la empresa se notificó la carta de despido al actor, cuyo contenido damos por reproducido. Previamente se realizó un expediente contradictorio, con nombramiento de instructor D Luis Andrés el 22- 11-13, notificación al actor del pliego de cargos el 25-11-13, al que el actor respondió por escrito de 2-12-13, notificación al Sindicato CCOO, y propuesta de resolución.

CUARTO.-El actor el 4-6-13 presentó denuncia a la Inspección de Trabajo, que damos por reproducida documento 20.1 de los del actor, en relación a que le han cambiado de puesto de trabajo, y en relación a los turnos de trabajo, horas extras, trasvase de trabajadores entre las empresas y falta de medidas de seguridad en las empresas.

QUINTO.-El actor el 20-6-13 presentó papeleta ante el CMAC, que damos por reproducida documento 24 del actor, por diferencias salariales derivadas de discrepancias en la aplicación del Convenio Colectivo.

SEXTO.-El actor, con apodo Sardina , el 18-7-13 con su teléfono NUM000 mantuvo conversación con D Carlos Francisco , Responsable Financiero y de Administración, con móvil NUM001 a través de la plataforma Line, del siguiente tenor:

Sardina : Hola Carlos Francisco soy Samuel éste es mi nuevo número de móvil NUM000 .

Sardina : te puedo preguntar porque Domingo no me ha despedido ya, porque le dije a Justo que yo firmaría una carta de renuncia a mi cargo de delegado sindical, para que no hubiese problemas con el despido.

Sardina : cuando puedas me respondes por favor.

- Primera noticia que tengo sobre eso. Intentaré enterarme. Últimamente ni estoy cuando ven las nóminas.

- Sardina : Lo que no sé como pensará ahora después de la denuncia de la reclamación de cantidades un año atrás. Que en acto de conciliación no hubo ningún acuerdo, el abogado de la empresa dijo que nada a juicio. Lo veo un poco absurdo porque ese juicio está ganado si nos basamos en lo que dice el Convenio del metal.

- Sardina : bueno tú ya me contarás si puedes claro.

- antes yo tenía más tiempo pero ahora sólo veo números a todas horas. Carlos José está de vacaciones y vuelve el lunes. A ver que me cuenta y luego veo que hacer.

- Sardina : ok, muchas gracias.

Esta conversación ha sido transcrita mediante acta de presencia tras su exhibición ante Notario, el 22-4-14 D Gonzalo García Manrique y García da Silva.

SEPTIMO.-El actor el 14-8-13 presentó denuncia a la Inspección de Trabajo, que damos por reproducida documento 20.2 de los del actor, alegando que tras una reclamación de diferencias salariales no le dan trabajo efectivo y se le relega a que permanezca en las dependencias exteriores.

OCTAVO.-El actor el 7-10-13 presentó escrito a la empresa solicitando la entrega de la cuenta de resultados e impuesto de sociedades 2011-2012, las copias básicas de los contratos, y la evolución del empleo y la carga de trabajo de ese trimestre y el 29-11-13 solicita de nuevo por escrito la entrega de la cuenta de resultados e impuesto de sociedades 2011-2012, las copias básicas de los contratos, la Evaluación de Riesgos Laborales y la copia de la formación en Prevención conforme al art 64 ET .

NOVENO.-El 8-10-13 el actor solicita por escrito a la empresa prendas de trabajo.

DECIMO.-El actor el 18-10-13 presentó escrito de iniciación de conflicto colectivo ante el SERCLA por incumplimiento por parte de la empresa en materia de contratación, despidos, categoría profesional, movilidad, modificación sustancial de condiciones de trabajo, jornada, descanso, calendario, vacaciones, salarios y salud laboral. El actor participó en la negociación y se firmó acta de finalización del procedimiento ante el SERCLA el 29-10-13, en la que firma el actor, por la que se llega a un acuerdo para iniciar un calendario de negociación.

UNDECIMO.-El actor el 5-12-13 presentó denuncia a la Inspección de Trabajo, que damos por reproducida documento 20.3 del actor, en relación a la inaplicación del Convenio Colectivo de la pequeña y mediana industria de la provincia de Cádiz, abono de salarios fuera de nómina, cambios de turnos de trabajo, incumplimiento en materia de contratación temporal, prestamismo de trabajadores entre las empresas y falta de medidas de seguridad en las empresas. Solicita a la Inspección de Trabajo su intervención.

DUODECIMO.-El actor el 12-12-13 presentó denuncia a la Inspección de Trabajo, que damos por reproducida documento 20.4 del actor, en relación a que la empresa no le no ha entregado la cuenta de resultados e impuesto de sociedades 2011-2012, ni las copias básicas de los contratos, que le había requerido conforme al art 64 ET . Reitera a la Inspección de Trabajo su intervención. El 20-12-13 tiene salida un escrito de contestación de la Inspección de Trabajo al actor, documento 21 de la prueba del actor.

DECIMOTERCERO.-El actor solicitó licencia por horas sindicales los días: 27 de septiembre 2013, 3 de Octubre 2013, 11 de Octubre 2013 y 17 de Octubre 2013, días en los que la empresa pudo un detective al actor para seguir sus pasos.

DECIMOCUARTO.-El 27 de septiembre 2013 el actor salió de casa en Puerto Real a las 8 h 45 m y llevó a sus hijos al colegio, vuelve a su domicilio. A las 9 h 46 m vuelve a salir y acude a una tienda de informática Bi2bit, que está cerrada, se marcha a su casa y vuelve a los pocos minutos, permaneciendo en dicha tienda hasta que vuelve a su domicilio a las 10 h 43 m. A las 11 h 16 m el actor sale de su casa y se dirige al centro comercial Día y vuelve a casa a las 11' h 26 m. A las 13 h 08 m sale de casa con su mujer y se desplazan en vehículo. La mujer vuelve sola al domicilio a las 13 h 55 m y a las 13 h 56 m el actor recoge a sus hijos del colegio, volviendo a casa a las 14 h 18 m.

DECIMOQUINTO.-El 3 de Octubre 2013 el actor salió de casa a las 8 h 37 m con su mujer y llevaron a sus hijos al colegio. Se dirigen al centro comercial Mercadona y vuelven a casa a las 9 h 21 m, saliendo el actor de nuevo a las 9 h 24 m en su vehículo.

DECIMOSEXTO.-El 11 de Octubre 2013 el actor salió de casa a las 8 h 49 m y llevó a sus hijos al colegio. A las 9 h 57 m vuelve a salir de su domicilio, acude al BVVA y a la tienda Pagapoco, vuelve a su casa a las 10 h 11 m y sale de nuevo a las 10 h 22 m y en su vehículo se dirige a Cádiz, a las 10 h 52 minutos entra en el edificio de los Sindicatos en la Avenida de Andalucía 6, y permanece en él hasta las 13 h 34 m, vuelve a su domicilio en Puerto Real llegando a las 14 h 07 m.

DECIMOSEPTIMO.-El 17 de Octubre 2013 el actor salió de casa a las 8 h 48 m y llevó a su hijo al colegio, recoge a su mujer y la lleva al Hospital de Puerto Real en su vehículo, después se dirige a Cádiz, a las 9 h 40 minutos entra en el edificio de los Sindicatos en la Avenida de Andalucía 6, y permanece en él hasta las 10 h 28 m, vuelve a su domicilio en Puerto Real llegando a las 10 h 56 m. A las 11 h 26 m se va con su mujer al Mediamark y a Merca Jin de San Fernando, volviendo a su domicilio a las 12 h 33 m. A las 13 h 52 m el actor va a recoger recoge a sus hijos del colegio, volviendo a casa a las 14 h 04 m.

DECIMOOCTAVO.-Fechado el 10-12-13 se redacta un escrito, documento 2 de los de la empresa, que damos por reproducido, por el que se manifiesta la disconformidad de los trabajadores con la tarea del actor como representante de los trabajadores, sellado por la empresa. En tres folios adjuntos aparecen treinta y cuatro nombres y veintidós firmas. D Carlos Francisco , Responsable Financiero y de Administración, y D Héctor , ingeniero técnico de la empresa, lo firmaron. Ambos no participaron en el proceso electoral en el 2010. A pesar de la fecha que obra en ese documento fue puesto a la firma de los trabajadores cuando el actor ya estaba despedido a finales de 2013 o principios del 2014.

A finales del 2013 quedan en la empresa entre cinco y ocho trabajadores de los que votaron al actor en el año 2010.

DECIMONOVENO.-SOLAR RESOURCE ASSISTANCE SL entre diciembre 13 y Enero 14 se ha subrogado respecto de la mayoría de los trabajadores de TECNOLOGIA Y ROBÓTICA DE PROCESOS SL, aunque quedan algunos trabajadores en esta empresa.

VIGESIMO.-Se ha presentado la papeleta de conciliación ante el CMAC.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por TECNOLOGIA Y ROBÓTICA DE PROCESOS SL que fue impugnado por D. Samuel .

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la demanda del actor, declarando la nulidad de su despido, y condenó a las demandadas INDUSTRIA DE VIGAS Y GALVANIZADOS S.A, TECNOLOGÍA Y ROBOTICA DE PROCESOS S.L. y SOLAR RESOURCE ASSISTANCE S.L. de forma solidaria a la readmisión de aquel, cesando la conducta vulneradora de la libertad sindical, con abono de los salarios de tramitación; además, condenó a las mismas demandadas a abonar a aquel la suma de 2.250,12 euros en concepto de diferencias salariales, más el 10% de interés de mora; absolviendo a CREYFÂ?S TRABAJO TEMPORAL ETT S.A. y UNIQUE INTERIM ETT SAU.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la empresa ROBÓTICA DE PROCESOS S.L. que articula su recurso a través de diversos motivos, con amparo procesal en los apartados a ), b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-Con encaje procesal en el apartado a) del art. 193 LRJS articula el recurrente un primer motivo de recurso, al objeto de reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías procesales causantes de indefensión, y denuncia expresamente la infracción de los artículos 209.4 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil , art. 24 de la Constitución Española , artículo 248.3 de la Ley orgánica del Poder Judicial y art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Entiende básicamente que la juzgadora de instancia se ha pronunciado en la sentencia sobre una cuestión que no fue objeto de demanda, y es la relativa a que se realizara el trabajo a turnos. Niega tal circunstancia, y entiende que dicha incongruencia implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.

Al hilo de lo argumentado, ciertamente el art. 209.4 de la LEC señala cual ha de ser el contenido del fallo de la sentencia, estableciendo que ésta ha de contener de forma numerada los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, la cantidad objeto de condena y el pronunciamiento sobre las costas. Y el art. 218.1 de la citada ley impone que las sentencias han de ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las pretensiones de las partes.

Se pronuncia sobre la forma de las sentencias el art. 248.3 de la Ley Orgánica del poder judicial y el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Y finalmente, el art. 24.1 CE garantiza el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

Dicho lo cual, la congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan; exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido».

Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales como la STC 20/1982, de 5 de mayo en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia es definido como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium.

Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse, a los efectos que aquí interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos - causa de pedir y petitum-. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia se distingue, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) , se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

Pues bien, en el presente supuesto, esta última es la incongruencia denunciada, debiendo señalar al respecto que si bien en la demanda rectora no se hacía referencia al trabajo a turnos del actor, ni se postulaba derecho alguno basado en dicho extremo, tal circunstancia resultaría implícita en la forma de prestación de servicios de aquel y la juzgadora a quo lo consigna en el ordinal primero, como resultado de la valoración de la prueba practicada en el juicio.

Sin embargo la pretensión ejercitada era la declaración de nulidad del despido, por vulneración del derecho de la libertad sindical, y el fallo de la sentencia estima la misma, sin conceder más o distinto de lo pedido en atención al extremo incorporado al relato fáctico, que ahora se cuestiona por el recurrente. Ninguna modificación del objeto procesal cabe apreciar aquí, y el hecho de que la sentencia recurrida hiciera constar en sus hechos probados, que el actor trabajaba como sus compañeros a turnos, no tiene en modo alguno la entidad suficiente en el ámbito procesal para entender que genera indefensión al recurrente, a los fines de fundamentar la nulidad pretendida de la sentencia de instancia; advirtiendo además que podía dicho recurrente (como efectivamente hace más adelante) combatir de forma procesalmente idónea la versión fáctica con el fin de obtener la supresión de la mención cuestionada. Lo apuntado impone la desestimación del presente motivo de recurso.

TERCERO.-De forma subsidiaria, formula el recurrente dos motivos de recurso en sede de revisión fáctica, a saber: postula la supresión de parte delhecho probado primero, formulando una redacción alternativa para el mismo en la que suprime el apartado 3º, relativo al contrato de trabajo indefinido de 18-12-06 a 31-7-09 con INDUSTRIA DE VIGAS Y GALVANIZADOS S.A. Además, modifica el salario consignado en la sentencia, postulando un salario de 51,88 € brutos con prorrata. E interesa además, la supresión de la última frase del indicado hecho primero, 'El actor trabajaba como sus compañeros en turnos para cubrir 24 horas'.

Apoya dicha revisión fáctica en los documentos obrantes a los folios 335 a 350 de los autos y nóminas del actor obrantes a los folios 68 a 86.

Pretende, con apoyo en dichos documentos evidenciar que de acuerdo con el Convenio Colectivo de la Pequeña y Mediana Industria del Metal de la provincia de Cádiz, no debía incluirse el plus de penosidad del art. 15 del convenio, al no haber quedado acreditado que realizase trabajos penosos; y que debía suprimirse en el cálculo de dicho salario el 'sobresueldo de 36.75 euros'.

Recuerda el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencias de 13 julio 2010 (RJ 2010, 6811) (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (RJ 2010, 7820) (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (RJ 2011, 5820) (Rec 158/2010 ) y otras muchas, que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, tratándose éste recurso de Suplicación de un recurso extraordinario. Y recalca además, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 24-03-15 que ha de negarse la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. Y recuerda que la jurisprudencia viene exigiendo para que el motivo de revisión fáctica prospere:

Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados.

Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia.

En el supuesto aquí enjuiciado, no resulta de los documentos invocados, error evidente en la valoración de la prueba realizada por la juzgadora a quo. Antes bien, en cuanto al salario que discute el recurrente, se indicaba en la sentencia recurrida, en su fundamento tercero, con indudable valor fáctico, que no hubo oposición por la demandada al salario a efectos de despido, y consecuentemente, si fue un hecho conforme no estaba necesitado de prueba ( art. 281.3 LEC ).

Además, indicaba que resultaba de aplicación el Convenio Provincial de Cádiz, que es el texto en el que se ampara la revisión postulada, y en cuanto al plus de penosidad, se incluía en el salario, al amparo de una sentencia del Tribunal Supremo que expresamente se citaba. Con lo que lejos de apreciarse error alguno en la valoración de la prueba, justificativo de la postulada revisión, se trata aquí de discrepancias jurídicas que no tienen cabida en este motivo de recurso, habida cuenta que difícilmente vamos a poder deducir de los documentos invocados, sin razonamientos ni conjeturas, la formulación fáctica que interesa el recurrente; y en cuanto a la supresión de la mención relativa al trabajo a turnos del actor, no es dable articular la revisión fáctica pretendida al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS con base en la inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado como probado porque el citado precepto en relación con el art. 196.3 de la LRJS , exige, conforme a su tenor literal, que la parte recurrente invoque la o las concretas pruebas documentales o periciales que demuestren el error probatorio de instancia (por todas, sentencias de esta Sala nº 321/2013, de 3-7 (JUR 2013 , 252723 ) ; 332/2013 , de 107 (JUR 2013, 264186 ) ; 399/2013, de 25-9 y 422/2013, de 2-10 ); y lo cierto es que el recurrente ni siquiera invoca documento o pericia alguna tendente a la interesada supresión; por lo que procede desestimar dicho motivo.

Y con idéntico amparo procesal, se interesa la modificación delordinal decimotercero, para el que, con apoyo en los documentos obrantes a los folios 246 a 249 de los autos, propone la siguiente redacción:

'El actor informó a la empresa que no iría a trabajar los días 27 de septiembre de 2013(viernes), 3 de octubre de 2013 (jueves); 11 de octubre de 2013 (viernes) y 17 de octubre de 2013 (jueves), por hacer uso de horas sindicales, días en los que la empresa puso un detective al actor para seguir sus pasos'.

No procede por su irrelevancia, la sustitución del ordinal pretendido, en cuanto que, al margen de la interpretación que pudiera hacer la juzgadora de instancia respecto al uso del crédito horario, lo cierto es que del ordinal cuya revisión se postula resulta claro que el actor solicitó y disfrutó la licencia en los días que se indica; y que en esos días la empresa puso un detective para seguir sus pasos. Es obvio e indudable que el crédito horario

fue solicitado en horas de trabajo, resultando inconcebible que el actor prestase sus servicios en el horario que tuviera señalado y además pidiese licencia para realizar tareas sindicales en su tiempo libre; lo cual era innecesario, pudiendo realizar en dicho tiempo, las actividades que tuviera por convenientes, ya fuesen particulares o tuvieran que ver con su condición de representante de los trabajadores. Por lo que tampoco procede la interesada revisión.

CUARTO.-Y ya en sede de revisión jurídica, con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS , postula el recurrente el examen de las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia, articulando su recurso por esta vía a través de tres motivos distintos; a saber:

En el primero de los motivos, denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 55.5 del ET .

En el segundo, denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 54.1 y 2 d) del ET en relación con el art. 68 e ) y 56.4 del ET

Y en el tercer motivo de recurso denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 15 del Convenio Colectivo de la Pequeña y Mediana Industria del Metal de la Provincia de Cádiz .

Entrando en elprimero de los motivosde revisión jurídica, niega el recurrente la existencia de indicios que pudieran dar lugar a la declaración de nulidad del despido, dado que habría quedado acreditado el uso irregular por el actor del crédito horario. Pone de relieve la falta de actividad sindical del actor desde 2010 a 2013; la intención del actor de renunciar a su cargo de Delegado Sindical en julio de 2013, y entiende que la única denuncia que interpuso el actor antes de la incoación del Expediente disciplinario fue la de 4-06-13. Señala que la de 14-08-13 lo fue a título personal, por inaplicación de los salarios establecidos en el Convenio provincial del metal; y que el resto de documentos de denuncia fueron posteriores al inicio del expediente disciplinario; y cita diversas sentencias del TSJ de Andalucía, que no constituyen jurisprudencia a los efectos revisorios.

Como señala -entre otras muchas- la STC 2/2009 de 12 de enero , y como igualmente puso de manifiesto la sentencia recurrida, en relación a la apreciación de la existencia de indicios de discriminación:

'Para la determinación de si la medida acordada por la empresa, en este caso el despido, responde a una motivación discriminatoria vulneradora del derecho a la libertad sindical, es preciso partir, una vez más, de la doctrina sentada por este Tribunal acerca de la importancia que tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba en orden a garantizar este derecho frente a posibles actuaciones empresariales que puedan lesionarlo.

En efecto, la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales pasa por considerar la especial dificultad que ofrece la operación de desvelar, en los procedimientos judiciales correspondientes, la lesión constitucional encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador (por todas, STC 183/2007, de 10 de septiembre (RTC 2007 , 183) , FJ 4, y 168/2006, de 5 de junio (RTC 2006, 168) , FJ 4). Por esta razón hemos señalado reiteradamente la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria.

La ausencia de prueba trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental (por todas, STC 168/2006, de 5 de junio , FJ 4). En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio , sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios ( SSTC 183/2007, de 10 de septiembre , FJ 4 ; 168/2006, de 10 de noviembre (RTC 2006 , 168) , FJ 4 ; 17/2005, de 1 de febrero (RTC 2005 , 17) ,FJ 3 ; 74/1998, de 31 de marzo, FJ 2 ; y 29/2002, de 11 de febrero (RTC 2002, 29) , FJ 3, por todas)' .

Procede examinar por tanto, si el actor aportó indicios suficientes de que la conducta empresarial era lesiva de su libertad sindical. A este respecto hay que señalar que, tal y como resulta de la sentencia de instancia, el actor resultó elegido representante de los trabajadores en mayo de 2010, como Delegado de Personal por el Sindicato CCOO. Que el número de trabajadores del centro en ese momento era de 16. Y que el actor entre mayo de 2010 y mayo de 2013, no desplegó actividad sindical; iniciándola a primeros de junio.

Al hilo de lo anterior, resultó probado que el actor efectivamente presentó denuncia a la Inspección de trabajo el 4-06-13 (ordinal cuarto) poniendo de relieve que le habían cambiado de puesto de trabajo, en relación a los turnos de trabajo, horas extras, trasvase de trabajadores entre las empresas y falta de medidas de seguridad.

Cuestiones éstas que excedían de la defensa de sus propios derechos, y que alcanzaban a los de sus representados.

El día 20-06-13 presentó papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. en reclamación de diferencias salariales derivadas de discrepancias en la aplicación del Convenio Colectivo.

Presenta nueva denuncia ante la Inspección el 14-08-13 (ordinal séptimo) en la que manifiesta que tras la denuncia anterior, la empresa procede a no darle trabajo efectivo y a relegarle a que permanezca en las dependencias exteriores. Aquí se pondría de manifiesto, según interpretación del actor, una primera reacción adversa de la empresa, ante la denuncia del actor en Junio de 2013 ante la Inspección.

Además, estima probado la sentencia recurrida, que el actor presentó escrito a la Empresa el 7-10-13(ordinal octavo) solicitando la entrega de numerosa documentación en relación con las cuentas, contratos, etc. Nuevamente está actuando en el ejercicio de su cargo representativo, y en defensa de los intereses de sus representados. Y reitera la solicitud el 29-11-13.

Consta igualmente probado que el actor solicita por escrito a la empresa el 8-10-13 (ordinal noveno), prendas de trabajo.

Y corolario de lo anterior, el 18-10-13 presentó escrito de iniciación del Conflicto colectivo ante el SERCLA por incumplimiento por parte de la empresa en materia de contratación, despidos, categoría profesional, movilidad, modificación sustancial de condiciones de trabajo, jornada, descanso, calendario, vacaciones, salarios y salud laboral. Que participó el actor personalmente en la negociación y se firmó acta de finalización ante el SERCLA el 29-10-13 llegando a un acuerdo para iniciar un calendario de negociación.

A ello hay que unir que el actor solicitó licencia por horas sindicales los días 27 de septiembre de 2013, y los días 3, 11 y 17 de octubre de 2013, y que desde el primero de los días señalados, el actor ya tenía un detective siguiéndole.

Y se incoa Expediente contradictorio con nombramiento de instructor el 22-11-13.

Los datos expuestos, revelan a juicio de esta Sala, coincidiendo con el criterio de la juzgadora a quo, que el actor ha acreditado indicios suficientes de discriminación sindical en su contra, por parte de la empresa; y no fue una la denuncia formulada en el ejercicio de su cargo, sino varias, amén de hacer reivindicación de los derechos colectivos, que culminaron el 18- 10-13, al presentar inicio de Conflicto colectivo por incumplimiento empresarial de varias obligaciones laborales.

Lo que conlleva la desestimación del primer motivo de censura jurídica.

QUINTO.-Comosegundo motivode revisión jurídica, denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en los artículos 54.1 y 2 d) del ET en relación con el art. 68 e ) y 56.4 del ET .

La STC 111/2003, de 16 de junio establece:' Una vez cubierto este inexcusable presupuesto y como segundo elemento, recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación obedeció a causas reales y objetivas absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( STC 30/2002, de 11 de febrero (RTC 2002, 30) , FJ 3): sin que ello suponga situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 140/1999, de 22 de julio (RTC 1999 , 140) , FJ 5 ; 29/2000, de 31 de enero (RTC 2000, 29) , FJ 3). Se trata, pues, de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar al juzgador a la convicción de que las causas alegadas motivaron la decisión de forma razonable y ajena a todo propósito atentatorio al derecho fundamental ( SSTC 202/1997, de 25 de noviembre (RTC 1997 , 202 ) , y 48/2002, de 25 de febrero (RTC 2002, 48) , FJ 5)'.

Partiendo de que el actor acreditó la existencia de indicios de vulneración de su libertad sindical, corresponde a la empresa la carga de acreditar que el despido enjuiciado obedeció a causas reales y objetivas, ajenas por completo a su pertenencia al sindicato y al desempeño de su actividad sindical.

Entiende el recurrente que con la prueba de detectives practicada se acreditó que el actor incumplió sus obligaciones, ya que pese a haber informado que no iría a trabajar los 4 días indicados (27 de septiembre, 3, 11 y 17 de octubre de 2013) los utilizó enteramente tres de ellos, para gestiones personales con su familia; y tan solo uno de ellos (11 de octubre) permaneció en el sindicato desde las 10,52 a las 13,34 horas. Entiende que la conducta del actor supondría una irregularidad y un incumplimiento contractual por parte del actor, sancionable por atentar al interés de los representados, quienes muchos de ellos ya manifestaron que no se sentían representados, y quebrantar la buena fe y recíproca lealtad exigible en la relación laboral; citando al respecto varias sentencias de diversos Tribunales Superiores de Justicia.

Recuerda a este respecto, la STS de 15-10-14 , con referencia a la anterior de 13-03-12:

" Respecto a la procedencia de la prueba de detectives, y el derecho de los representantes de los trabajadores a desempeñar sus funciones 'sin ser sometidos a vigilancia singular', esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo tiene señalado, en sentencia de 10 de febrero(sic) de 1990 (RJ 1990, 890) (entre otras), que: 'saliendo al paso de la línea de abuso de vigilancia de los representantes de los trabajadores, que traba o impide el derecho del libre ejercicio del cargo representativo y que conduce forzosamente a negar valor a las pruebas obtenidas por la Empresa 'con desconocimiento del derecho reconocido de no ser sometido a vigilancia singular' ( sentencia de 29 de septiembre de 1989 (RJ 1989, 6553) ; convenio nº 135 de la Organización Internacional del Trabajo (RCL 1974, 1341) , sobre protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores de la Empresa, ratificado por España el 8 de noviembre de 1972), tiene declarado que sin excluir que en excepcionales supuestos puede el empresario ejercitar incluso las facultades disciplinarias que correspondan, la inclusión de las tareas representativas dentro de los derechos básicos del art. 4.º del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) , como derechos diferenciados de los que el art. 4.2 del mismo hace derivar de la propia relación de trabajo, permite afirmar que 'la presunción de que las horas solicitadas para el ejercicio de las tareas representativas son empleadas correctamente conduce a interpretar de modo restrictivo la facultad disciplinaria del empresario, que sólo podrá alcanzar el despido en supuestos excepcionales en los que el empleo en propio provecho del crédito horario concedido por el art. 68 e) a los representantes de los trabajadores sea manifiesto y habitual, es decir con una conducta sostenida que ponga en peligro el derecho legítimo de la empresa a que los representantes formen cuerpo coherente con los representados y que esta conducta esté acreditada con pruebas que no hayan empleado una vigilancia que atente a la libertad de su función' ( sentencia de 2 de noviembre de 1989 (RJ 1989, 7987) , seguida por las de 27 (RJ 1989, 8254) del mismo mes de noviembre y la de 5 de diciembre (RJ 1989, 9191) siguiente)' ".

La jurisprudencia expuesta, pone de manifiesto el carácter restrictivo de la facultad disciplinaria del empresario en supuestos como el presente, partiendo de una presunción de que las horas solicitadas para el ejercicio de tareas representativas son correctamente empleadas; y tan solo cuando el empleo de las horas sindicales en provecho propio sea manifiesto y habitual, podrá acudirse, de forma excepcional al despido por tal motivo. Exige por tanto una conducta sostenida, cuya prueba se haya obtenido a través de vigilancia no atentatoria a la libertad de la función.

Resultó en el presente supuesto que la empresa contrata un detective para seguir al actor durante cuatro días, en los que había solicitado licencia por horas sindicales. El primero de los días el actor realiza gestiones particulares o familiares, limitándose el seguimiento al período de 8,45 a 14,18. A partir de esa hora, el actor permanece en su domicilio, sin que se registren salidas posteriores.

El segundo día, 3 de octubre, tan solo lo siguen hasta las 9,24 horas en que sale con su vehículo, y el detective lo pierde.

El tercer día, 11 de octubre el actor estuvo en su domicilio y en el Sindicato durante algo menos de tres horas, regresando a su domicilio.

Y el cuarto día del seguimiento el actor realizó gestiones particulares, y estuvo en el edificio del Sindicato durante una hora; permaneciendo por la tarde en su domicilio.

Resulta obvio que las horas mensuales retribuidas de las que disponen los representantes de los trabajadores, al amparo del art. 68 del ET , para el ejercicio de sus funciones de representación, las pueden destinar a realizar tales funciones en la forma y manera que estimen conveniente, con la presunción antes señalada.

Se pueden realizar tales labores en el propio domicilio, estudiando documentación de la empresa, o articulando la estrategia a seguir a través de lecturas, conversaciones telefónicas con los representados, etc; o incluso mediante reuniones que pueden realizarse tanto en los locales sindicales como en domicilios propios o ajenos o incluso en bares o centros comerciales en los que puedan citarse con personas del círculo al que representan. Y lo cierto es que de las pruebas aportadas en autos, que fueron valoradas debidamente por la juzgadora de instancia, no cabe deducir en modo alguno que el actor emplease el crédito horario concedido por el art. 68 ET en provecho propio de forma manifiesta y habitual; ya que de los 4 días en que se hizo el seguimiento, no cabe apreciar que el actor desatendiera sus obligaciones representativas, habida cuenta que o bien no le tienen localizado en alguno de ellos, o bien está en el interior de su domicilio, donde puede realizar éstas; o finalmente, está en el local del Sindicato; sin que el hecho de llevar a sus hijos al colegio o acompañar a su esposa a realizar compras desvirtúe la afirmación anterior, habida cuenta que si su prestación de servicios no ocupaba todo el día, tampoco ha de ocuparlo la labor representativa que tiene asignada en los días que para la misma solicita. Consecuentemente, y no apreciando en la sentencia recurrida, las infracciones denunciadas, procede desestimar el presente motivo de recurso.

SEXTO.-Y en eltercer motivode recurso denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 15 del Convenio Colectivo de la Pequeña y Mediana Industria del Metal de la Provincia de Cádiz . Entiende que se ha aplicado incorrectamente dicho precepto, al haber quedado acreditado que el actor realizaba funciones como mantenimiento y que en el centro de trabajo no se realizan trabajos especialmente penosos, tóxicos o peligrosos.

El citado precepto establece:

'Al personal que realice trabajos especialmente penosos, tóxicos o peligrosos, se le abonarán en concepto de plus las siguientes cantidades:

Una circunstancia: 7,25 euros

Dos circunstancias: 7,98 euros

Tres circunstancias: 8.70 euros

La bonificación se verá reducida a la mitad si se realiza el trabajo tóxico, penoso o peligroso durante el periodo superior a sesenta minutos e inferior a media jornada. La calificación de los puestos de trabajo se resolverá entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

En caso de desacuerdo respecto a la calificación del trabajo como penoso, tóxico o peligroso se resolverá por el Juzgado de lo Social.

Asimismo, si por mejora de las instalaciones o procedimientos, desaparecieran las condiciones de penosidad, toxicidad o peligrosidad, una vez confirmada la desaparición de las mismas, se dejarán de abonar las citadas bonificaciones.

En caso de desacuerdo se procederá de forma similar a la anterior.

Para las categorías de trabajadores que a continuación se detallan y que no cobren en la actualidad este plus, se procederá al abono de una circunstancia de la siguiente manera, siempre que de forma directamente proporcional al tiempo trabajado durante el mes:

Personal obrero (peón, especialista y mozo de almacén)

Profesionales de oficio (oficial 1ª A, Oficial 2ª y Oficial 3ª) Del personal subalterno las siguientes categorías: almacenero, chófer turismo, chofer de camión y gruas automáticas, conductor de grua y maquinas automáticas y vigilante.

Buzos y hombres ranas.

A partir del 1 de octubre de 2006, 4 días al mes.

A partir del 1 de octubre de 2007, 3 días más, esto es, 7 días al mes.

A partir del 1 de octubre de 2008, 5 días más, esto es, 12 días al mes.

A partir del 1 de octubre de 2009, tres días más, esto es, 15 días al mes.

A partir del 1 de julio de 2010, 5 días más, esto es, 20 días al mes.'

La sentencia recurrida otorga al actor el citado plus, con remisión a la Sentencia del Tribunal Supremo de 19-1-11 , que en interpretación del citado precepto, así lo entendió. Y no podemos sino compartir el criterio de la juzgadora de instancia, ya que su resolución se compadece efectivamente con lo resuelto por el Alto Tribunal. Decía en efecto la citada sentencia, confirmatoria de una anterior de esta misma Sala del TSJ de Sevilla de 19.11.08 , al interpretar el precepto convencional en cuestión:

'Como puede apreciarse, en su primera parte reconoce una cantidad de dinero según 'circunstancias' y tiempo de trabajo, y previa la declaración como peligroso, penoso o tóxico del trabajo realizado por el trabajador de que se trate; pero en su segunda parte parece cambiar completamente aquella previsión anterior para reconocer ese plus a determinadas categorías sin la aparente necesidad de una previa declaración de toxicidad o peligrosidad. En tales circunstancias, de una mera interpretación literal del precepto ex art. 1281 CC ( LEG 1889, 27) parece desprenderse que la segunda parte establece un plus no condicionado a la previa declaración de peligrosidad o penosidad, pero no sería esa misma la conclusión si aplicamos criterios lógicos y sistemáticos de interpretación, pues este tipo de pluses, calificados tradicionalmente como de puesto de trabajo y no consolidables no son atribuibles sin más a categorías o grupos de trabajadores salvo que así lo diga el Convenio Colectivo, y aquí pudiera entenderse que no quiso decirlo cuando por una parte el precepto se encabeza con la previsión de que sólo se le abonarán estos pluses 'al personal que realice trabajos especialmente penosos, tóxicos y peligrosos', previa su calificación como tales, tanto más cuanto que el art. 48 atribuye expresamente esa calificación a una Comisión Paritaria de Prevención de Riesgos Laborales prevista en el propio Convenio que no hizo respecto de los en este pleito discutidos ninguna previsión.

Se trata de un precepto en sí mismo difícil de interpretar, pero esa duda desaparece sin embargo cuando se tienen en cuenta los argumentos concretos que se contienen en la sentencia de instancia. En efecto, en la misma, con valor de hechos probados no discutidos en este recurso, se analiza este precepto bajo el prisma de lo establecido en el art. 1283 CC , atendiendo principalmente a los actos de los negociadores coetáneos y posteriores al contrato, y en relación con ello se afirma que el listado de categorías proviene de un acuerdo de fin de huelga entre el Comité de Huelga y la Asociación Patronal en el quese acordó considerar tóxicos, penosos y peligrosos los trabajos realizados por determinadas categorías de trabajadoresque son las que se recogen en la segunda parte del Convenio, cuyo Acuerdo fue aceptado posteriormente por la Comisión Negociadora del Convenio en la que se reconoció el derecho a percibir este plus estableciendo quiénes habían de cobrarlo según categorías, y así quedó reflejado en el mismo; habiéndolo interpretado en este mismo sentido la Comisión Paritaria de Interpretación con posterioridad. Dándose la circunstancia de que los recurrentes nada han dicho en su recurso sobre estos argumentos de la sentencia de instancia que, por otra parte aparecen fundados en escritos y documentos obrantes en autos.

4.- Siendo ello así, y aceptado que en un Acuerdo que puso fin a una huelga, posteriormente ratificado por la Comisión Negociadora del mismo Convenio se aceptó que determinadas categorías percibieran el plus discutido, no existe razón alguna para entender que haya de ser otra la interpretación del indicado art. 15 puesto que todas las elucubraciones que puedan llevarse a cabo con ánimo de interpretar aquel precepto han de ceder ante lo que con toda claridad parece ser su sentido real, a partir de aquellos actos coetáneos a la firma del Convenio Colectivo , al que hay que añadir el posterior de la Comisión Interpretativa del mismo, y el hecho de que el art. 26.3 del Estatuto atribuye precisamente al Convenio la regulación de toda la estructura y determinación de los distintos conceptos salariales que hayan de integrar la retribución del trabajador.'

En aplicación del criterio expuesto, y habida cuenta que la categoría del actor (oficial 1ª) estaba incluida entre aquellas para las que se estableció el percibo del citado plus, y aún cuando no realizase trabajos especialmente penosos, tóxicos o peligrosos, procede confirmar el criterio expuesto por la juzgadora a quo, debiendo decaer por tanto el presente motivo de recurso, que conlleva la desestimación íntegra del mismo, ratificando en todos sus extremos la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.-Procede imponer a la recurrente el pago de las costas procesales, en aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social , costas que solo comprenderán -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso, que se fijarán en 600 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por TECNOLOGIA Y ROBÓTICA DE PROCESOS SL contra la sentencia de fecha veintidós de octubre del dos mil catorce dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de los de JEREZ DE LA FRONTERA en virtud de demanda sobre DESPIDO - V. DERECHOS FUNDAMENTALES formulada por D. Samuel contra CREYF'S TRABAJO TEMPORAL ETT SA, UNIQUE INTERIM ETT SAU, INDUSTRIA DE VIGAS Y GALVANIZADOS SA, TECNOLOGIA Y ROBÓTICA DE PROCESOS SL y SOLAR RESOURCE ASSISTANCE SL, emplazado el Ministerio Fiscal debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la imposición de costas al recurrente comprensivas de honorarios de letrado de la parte contraria por importe de 600 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a