Sentencia SOCIAL Nº 2531/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 528/2018 de 02 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL- SENT. NÚM. 2531/2018
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a dos de noviembre de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 528/2018 , interpuesto por MUTUA FREMAP contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de GRANADA el 21/12/16 en Autos núm. 159/15, ha sido Ponente
la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Justino en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra MUTUA FREMAP, INSS, TGSS, FAJISA AUTOMÓVILES GRANADA SA, ADECCO y ADMINISTRADOR CONCURSAL DE FAJISA AUTOMOVILES GRANADA S.A. (SR. Luciano ) y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia el 21/12/16 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Debo declarar y declaro la falta de legitimación pasiva de FAJISA AUTOMOVILES GRANADA SA, Administración concursal de Fajisa Automóviles Granada SA y ADECCO Debo estimar y estimo la demanda promovida por Justino ; contra INSS, TGSS , MUTUA FREMAP; debo declarar y declaro al actor afecto de una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo con derecho a las prestaciones correspondientes.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, D Justino , con DNI n° NUM000 , nacido el día NUM001 -1979, afiliado a la Seguridad Social, en el Régimen General, con el n° NUM002 , ejerce como profesión ultima peón producción productos lácteos El Tgss dicta resolución de reconocimiento de baja del actor en la empresa Fajisa Automoviles Granada SA con fecha de efectos con que se reconoce la baja la de 15/11/2009.

A fecha 28/11/2012 el actor trabaja para Adecco TT SA, como peón producción A fecha 18/6/2013 el actor trabaja para Adecco TT SA, como peón Kiabi

SEGUNDO.- El Inss emite nota de servicio interior por la que comunica que en sesión de Evi de dia 16/10/2014 se ha determinado que el interesado Justino no está afectado por ningún grado de incapacidad permanente , pero si debe continuar en la situación de incapacidad temporal.

El Inss dicta resolución por la que deniega con fecha 22/10/2014 la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Y ello previo informe médico de síntesis de fecha7/10/2014 que obra a los folios 39 vuelto y siguientes y que se da por reproducido. Y previo dictamen propuesta de Evi de fecha 20/10/2014 obrante al folio 44 vuelto que se da por reproducido y en el que se propone la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral y que procede continuar en situación de incapacidad temporal.



TERCERO.- Formulada reclamación previa en fecha 10/12/2014, el Inss la desestima por resolución de fecha 16/12/2014.

Se ha agotado la vía administrativa previa.



CUARTO.-I El actor padece a fecha 7/10/2014 recidiva de Hnp L5-S1 y fibrosis postquirurgica,con afectación de raiz S1 izquierda, en paciente con antecedentes de hnp L5- S1 intervenida en 2009. artrosis postraumatica femoro patelar rodilla dcha, hipoacusia neurosensorial bilateral (profunda od y leve moderada oi), distimia, tr adaptativo ansioso depresivo de tipo reactivo .

En el informe medico de síntesis de 7/10/2014 consta 'conclusiones...actualmente en evolución, con discapacidad para su actividad, cursa proceso de it desde 19/3/2014 a cargo de Fremap por cc. Pendiente de reevaluación por recidiva herniaria L5-S1 /fibrosis postqca. Visto nc 2/9/14 (rmn con civ) se solicita emg de MMII (programada 18/12/14) y remitido unida de dolor (cita 14/5/15 primera vez)'.

II.

Consta parte de baja/alta de incapacidad por contingencias profesionales, diagnostico lumbalgia post esfuerzo, con fecha de at 22/1/2009, fecha de baja 26/1/2009, fecha de alta 9/2/2009 , no recaida, accidente de trabajo, causa de alta mejoria que permite realizar trabajo habitual Consta parte de baja/alta de incapacidad por contingencias profesionales, diagnostico ciatica, con fecha de at 22/1/2009, fecha de baja 18/2/2009, fecha de alta 25/9/2009, no recaida, accidente de trabajo, causa de alta mejoria que permite realizar trabajo habitual Consta parte médico de baja/alta de incapacidad temporal por contingencias profesionales, diagnostico sinovitis y tennosinovitis, con fecha de at 28/11/2012, fecha de baja 28/11/2012, fecha de alta 7/12/2012, no recaida, accidente de trabajo, causa de alta mejoria que permite realizar trabajo habitual.

Consta parte médico de baja/alta de incapacidad temporal por contingencias profesionales, diagnostico esguince/torcedura lumbar en estudio, con fecha de at 18/6/2013, fecha de baja 18/6/2013, fecha de alta 13/9/2013, no recaida, accidente de trabajo, causa de alta mejoria que permite realizar trabajo habitual.



QUINTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 1016,34 euros mensual. Obra al folio 25 vuelto de autos el calculo, se da por reproducido.

AL folio 87 de autos, que se da por reproducido, consta la base calculada para accidente de trabajo , que indica ascenderia a 1343,19 euros

SEXTO.- El Inss dicta resolución por la que aprueba con fecha 12/2/2016 la pensión de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual y ello previo dictamen propuesta de Evi de fecha 28/1/2016 en el que propone la calificación del trabajador como incapacitado permanente total y con cuadro clinico 'recidiva de Hnp L5.S1 intervenida (722,10), artrosis femoropatelar dcha, distimia; y limitaciones 'exploración actual: goldthwait + intenso desde los primeros grados, por lo que no puedo explorar el lassegue Schober: + 3,25 cms puede ponerse de puntillas y talones pero no caminar asi por el intenso dolor , según refiere. Rodilla dcha : ba libre, con cepillo ++, no puedo explorar el bm de cuadriceps, pues refiere dolor lumbar intenso al intentar movilizar la pierna contra resistencia , rm lumbosacra con contraste (2014)...' y constando por contingencia enfermedad común' y profesión 'peones de industria'.

SEPTIMO. En informe de Neurocirugia de 2/9/2014 consta ' rm lumbar, artefactos de por material inte4respinoso L5.S1. Se aprecia protusión posterior difusa L5-S1 con rotura de anillo fibroso posterior y ocupación del receso lateral izdo L5.S1 por material hipointenso. T1, hererogeneo T2, y que muestra realce tras civ, sugerente de fibrosis postquirurgica , rodeando y desplazando posteriormente a la raiz S1 izda en el canal raquideo. Cambios degenerativos hipertroficos articulares posteriores L5-S1 y en menor medida L4-L5'.

En informe de Neurocirugia de 19/12/2014 consta ' ..emg en miembro inferior izdo muestra ausencia de actividad espontánea de denervación y potenciales de unidad motora de características neurogenas cronicas en musculos perteneciente a metamera lumbar L5'.Obra en ramo de prueba de la parte actora. Se da por reproducido.

En informe de Unidad de Dolor de 14/5/2015 consta 'actividad poca, no trabaja, hace tareas basicas en casa' ... 'exploración contractura de musculatura paravertebral lumbar, ericcsen -, fabere bilateral -, lassegue + en MMII, rot conservados y simetricos, no deficit motor, alteraciones de la sensibilidad en mmii izdo', ' juicio clinico dolor post laminectomia lumbar (L5.S1) dolor somatico neuropatico, recidiva hernia lumbar'.Obra en ramo de prueba de la parte actora. Se da por reproducido.

En informe de Unidad de Dolor de 3/6/2015 consta 'no puede hace ninguna actividad fisica , ni andar, por el dolor. Sale poco a la calle, en casa tampoco anda,solo lo justo para las actividades básicas', ' juicio clinico dolor post laminectomia lumbar (L5.S1) dolor somatico neuropatico, recidiva hernia lumbar'.Obra en ramo de prueba de la parte actora. Se da por reproducido.

En informe de Unidad de Dolor de 4/12/2015 consta 'no deambula nada, lo llevan en el coche', ' juicio clinico dolor post laminectomia lumbar (L5.S1) dolor somatico neuropatico, recidiva hernia lumbar'.Obra en ramo de prueba de la parte actora. Se da por reproducido.

En informe de Unidad de Dolor de 20/1/2016 consta se ha hecho rm lumbosacra ...2014: en donde se observa hemilaminectomia L5 izda y reacción fibrotica perirradicular, el resto de discos están sanos. Obra en ramo de prueba de la parte actora. Se da por reproducido.

OCTAVO. En fecha 14/7/2014 en el Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad se dicta sentencia cuyo hecho probado tercero es del tenor que sigue: 'D Justino presenta como cuadro clinico residual hipoacusia neurosensorial bilateral, mas acentuada en oido derecho. Recidiva Hnp L5-S1 (hernia discal L5-S1 intervenida en 2009), artrosis femoropatelar rodilla derecha, sindrome adaptativo ansioso depresivo. Presenta limitaciónes...clinicamente refiere perdida audición bilateral, lumbalgia cronica, gonalgia derecha y semiologai ansioso depresiva. Pruebas complementarias audiometria OD hipoacusia profunda, con umbral medio de 90 db, OI hipoacusia moderada, con umbral medio de 40 db, rnm lumbar cambios postquirurgicos ...discopatia degenerativa L5-S1 donde se asocia una extrusión discal posterolateral izda, que oblitera el receso lateral de este lado y toma contacto y comprime dorsalmente la cara anterolateral izquierda del saco radicular y la raiz S1 emergente.' Consta en el hecho probado primera que el Inss dicta resolución en fecha 30/9/2013 que rechaza reconocer grado de incapacidad y con dictamen propuesta de evi de fecha 26/9/2013.

La sentencia desestima la demanda y absuelve a Inss de los pedimentos formulados en su contra.' Tercero.- El 5 de abril de 2017 se dictó Auto de aclaración en cuya Parte Dispositiva expresaba: 'Debo suplir como suplo la omisión de la sentencia de autos, de manera que: Se añade un hecho probado con el tenor que sigue: NOVENO. La empresa Fajisa Automóviles Granada S.A. tenía concertada la cobertura de contingencias profesionales con Mutua FREMAP .

El fallo queda con el tenor que sigue en sus dos primeros párrafos: Debo declarar y declaro la falta de legitimación pasiva de FAJISA AUTOMOVILES GRANADA SA, Administración concursal de Fajisa Automóviles Granada SA y ADECCO.

Debo estimar y estimo la demanda promovida por Justino contra INSS, TGSS, MUTUA FREMAP; debo declarar y declaro al actor afecto de una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo con derecho a las prestaciones correspondientes con responsabilidad de la Mutua Fremap en el pago de la prestación correspondiente '.

Se acuerda mantener el contenido de la sentencia recaída en los presentes autos en el resto en sus mismos términos.

Cuarto.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por MUTUA FREMAP, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el actor.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada ha estimado la demanda interpuesta por DON Justino declarando al actor afecto de una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo con derecho a las prestaciones correspondientes con responsabilidad de la Mutua Fremap en el pago de la prestación.

Frente a dicha Sentencia interpone la Mutua FREMAP recurso de suplicación articulando cuatro motivos, los tres primeros con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al objeto de revisar los hechos declarados probados, en concreto el primero, quinto y sexto; y el cuarto motivo, de censura jurídica, se articula con amparo en el apartado c) de la norma adjetiva, denunciando la aplicación indebida del artículo 115 en relación con el 137.4, ambos de la Ley General de la Seguridad Social ; finalizando con la súplica de que se revoque la Sentencia y se dicte sentencia con estimación del recurso en la cual se determine que DON Justino se encuentra afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, con las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento.

El recurso ha sido impugnado por el actor.



SEGUNDO.- En el primer motivo pretende la modificación del hecho probado primero para intercalar en el segundo párrafo que en la empresa FAJISA AUTOMÓVILES GRANADA SA 'prestaba servicios como lavacoches'. Alega que la finalidad de la modificación es incluir la actividad que ejercía el demandante al tiempo en que sufre el accidente de trabajo de 2009, señalando en apoyo de la revisión los folios 136, 137 y 138, consistentes en partes médicos de baja y alta relativos al accidente; añadiendo que tiene trascendencia incluir el puesto de trabajo que tenía cuando se produce se accidente en 2009 para variar el fallo.

En el segundo motivo interesa la modificación del hecho probado quinto para incluir en el primer párrafo respecto a la base reguladora de 1.016'34 €/mensual que se refiere a las prestaciones 'derivadas de contingencia común', alegando que es necesario que las bases reguladoras establecidas para las dos contingencias por las que se pide la incapacidad queden determinadas de manera clara, y considera que en la Sentencia se indican los importes pero para la contingencia común no se especifica, señalando al efecto la resolución del INSS que consta al folio 25 y vuelto.

Por último, en el tercer motivo, interesa la modificación del hecho probado sexto para que se incluya que la incapacidad permanente total aprobada por resolución del INSS de fecha 12/2/16 es para la profesión habitual de peón de industria y deriva de contingencia común, basando su petición en los folios 99, 100 y 102 consistentes en la Resolución del INSS y el Dictamen del EVI.

Pues bien, reiterada doctrina del Tribunal Supremo, Sala 4ª, recogida entre otras en Sentencia de 28 de marzo de 2017 (rec.77/2016 ), señala que '... Para que este motivo pueda prosperar, se necesita que concurran todos y cada uno de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'.

Y en el caso presente las pretensiones han de ser desestimadas puesto que ninguna de las modificaciones propuestas va a incidir en lo que constituye su censura jurídica, referida exclusivamente a la contingencia de la que deriva la incapacidad permanente total que se ha declarado en la Sentencia impugnada.

Es por ello que son irrelevantes las revisiones de los ordinales primero y sexto. Y respecto al hecho probado quinto, es innecesaria, pues se sobreentiende que la base reguladora indicada en el párrafo primero se refiere a la que corresponde a la prestación derivada de enfermedad común, si quiera por reducción al indicar expresamente el párrafo segundo la base reguladora que corresponde a la prestación derivada de accidente de trabajo.

A mayor abundamiento se ha reiterado que aún cuando la Sala puede revisar la valoración hecha por el Juez de instancia, ello solamente es posible cuando, dicho Juzgador, se haya desviado de modo claro y patente de las reglas y criterios de la sana crítica pues es a él, de conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a quien corresponde valorar la totalidad de las pruebas practicadas y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos. Error que en este caso no se ha denunciado, por inexistente, sino que las modificaciones van dirigidas a incluir algún dato para que el relato responda a la redacción que la recurrente considera más clara, es decir, se pretende utilizar este cauce procesal no para intentar solventar un posible error o la omisión de un dato trascendental para variar el fallo, sino para introducir su punto de vista sobre el relato que debe integrar cada hecho que se declara probado, pese a ser datos irrelevantes, innecesarios o que no añaden ningún elemento decisivo, como opone el recurrido, sobre la contingencia de la que deriva la incapacidad permanente, que, en definitiva, es el objeto del recurso.



TERCERO.- El motivo cuarto se articula para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia por el cauce previsto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando la infracción por aplicación indebida del artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 137.4 del mismo texto , realizando la recurrente alegaciones discrepando con la contingencia de la incapacidad reconocida porque considera los informes médicos conducen a la determinación de la contingencia común, ya que el proceso previo de incapacidad temporal iniciado el 19 de marzo de 2014 con diagnóstico de lumbalgia, deriva de contingencia común; añadiendo, en resumen, que se pretende conectar las secuelas del demandante con el accidente de 2009 o el posterior de 2013 y sin embargo no se menciona el periodo que antecede, resultando a su juicio contradictorio, dada la identidad entre las dolencias que justificaron la baja médica de enfermedad común y las secuelas de la incapacidad permanente total.

Pues bien, se ha de partir de lo dispuesto en el artículo 156.1 de la Ley General de la Seguridad Social ( artículo 115 de la LGSS/1994 ), que entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena; así como, también, se añade en el apartado 2, entre otras, las enfermedades no incluidas en el artículo siguiente (enfermedades profesionales) que contraiga el trabajador con motivo de la realización del trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo (156.2.e), así también, las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente (156.2.f) y, tendrán la consideración de accidente de trabajo, las consecuencias del accidente que resulten modificadas en su naturaleza, duración, gravedad o terminación, por enfermedades intercurrentes, que constituyan complicaciones derivadas del proceso patológico determinado por el accidente mismo o tengan su origen en afecciones adquiridas en el nuevo medio en que se haya situado el paciente para su curación (156.2.g). El apartado 3 dispone que se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido realizando una interpretación amplia del término lesión, con el fin de no limitarlo al concepto de lesión corporal que procede de una causa fortuita espontánea, exterior y violenta que se contenía en la L. de 8 de octubre de 1980, e incluir en el termino lesión afecciones de evolución insidiosa o lenta. Así, la jurisprudencia establecida en interpretación del artículo 156, anterior 115 LGSS/1994 , por todas, en la Sentencia de 18 de diciembre de 2013 , declara que no se exige que la lesión sea consecuencia del trabajo prestado sino que haya surgido en el lugar de trabajo y con ocasión de prestarse el mismo, declarando que la presunción no se excluye porque se haya acreditado que el trabajador padeciera la enfermedad con anterioridad o porque se hubieran presentado síntomas antes de iniciarse el trabajo, lo que se valora es la acción del trabajo en el marco del artículo 115.2.f) de la LGSS como factor desencadenante de una crisis, que es la que lleva a la situación de necesidad protegida, y esta posible acción de trabajo se beneficia de la presunción legal del artículo 115.3 y no puede quedar excluida solo por la prueba de que la enfermedad se padecía ya antes, pues aunque así fuera, es la crisis y no la dolencia previa la que hay que tener en cuenta a efectos de protección. La interpretación que corresponde a la normativa reguladora del accidente de trabajo como señalaba la Sentencia del TS de 2-10-84 ' no puede ser literalista o restrictiva pues en función de su propia naturaleza ha de tender a su máxima eficacia amparadora y protectora. Debiendo ser considerado como tal todo acaecimiento que tenga conexión con el trabajo o del que no se acredite suficientemente que deje de tenerla ... '. Asimismo el Alto Tribunal ha reiterado que la presunción de laboralidad del art. 84, 3 de la LGSS de 1974 ( artículo 115.3 del TRLGSS aprobado por RDL 1/1994 y 156 del vigente TRLGSS) no sólo se aplica a los accidentes en sentido estricto o lesiones producidas por la acción súbita y violenta de un agente exterior, sino también a las enfermedades o alteraciones de los procesos vitales que pueden surgir en el trabajo causadas por agentes patológicos internos o externos y que tal presunción solo queda desvirtuada cuando hayan ocurrido hechos de tal relieve que sea evidente a todas luces la absoluta carencia de relación entre el trabajo que el operario realizaba y la lesión o enfermedad, lo que tratándose de enfermedades requiere que éstas por su propia naturaleza no sean susceptibles de una etiología laboral o que dicha etiología pueda ser excluida mediante prueba en contrario ).

Dicho lo cual, en el presente caso, partiendo del relato fáctico de la Sentencia recurrida contenido en los antecedentes de la presente que no ha resultado modificado, atendiendo a la presunción del artículo 156.3 de la Ley General de la Seguridad Social que, como queda dicho, se refiere no sólo a los accidentes en sentido estricto o lesiones producidas por la acción súbita y violenta de un agente exterior, sino también a las enfermedades o alteraciones de los procesos vitales que pueden surgir en el trabajo, teniendo en cuenta que para la destrucción de la presunción de laboralidad de la enfermedad surgida en el tiempo y lugar de prestación de servicios la jurisprudencia exige que la falta de relación entre la lesión padecida y el trabajo realizado se acredite de manera suficiente, bien porque se trate de enfermedad que por su propia naturaleza descarta o excluya la acción del trabajo como factor determinante o desencadenante, bien porque se aduzcan hechos que desvirtúen dicho nexo causal valorándose a estos efectos la acción del trabajo en el marco del artículo 156.2.f) LGSS como factor desencadenante de una crisis, esta posible acción del trabajo se beneficia de la presunción legal del art. 156.3, tal y como expresaba el Tribunal Supremo en la Sentencia a la que nos hemos referido anteriormente de 18 de diciembre de 2013 , lo que ha reiterado en la Sentencia de 10 de diciembre de 2014, Recurso de casación para unificación de doctrina 3138/2013 , ambas citadas en la más reciente de 8 de marzo de 2016, Recurso de casación para unificación de doctrina 644/15 . Tal y como razona el Alto Tribunal, la aplicación al caso presente de la doctrina expuesta obliga a concluir que la Sentencia recurrida ha aplicado correctamente la doctrina al expresar en el fundamento de derecho segundo in fine ' ... En el caso de autos es objeto de discusión la contingencia interesando la parte actora se declare deriva de accidente de trabajo. Y lo cierto es que diagnosticado en el informe médico de síntesis de 7/10/2014 recidiva de Hnp L5-S1 y fibrosis postquirúrgica, con afectación de raíz S1 izquierda, en paciente con antecedentes de hnp L5-S1 intervenida en 2009; y constando precedentes bajas laborales por contingencias profesionales con diagnósticos de lumbalgia post esfuerzo en 2009, ciática en 2009, esguince/torcedura lumbar en estudio en 2013; atendido ello y lo preceptuado en el artículo 115 de la LGSS , se entiende procede declarar la contingencia como derivada de accidente de trabajo'.

Y poco cabe añadir al no constar dato alguno que permita afirmar que se haya roto el nexo causal, correspondiendo aplicar en este caso plenamente la presunción sin concurrir ninguna circunstancia que permita desvirtuar los efectos que se derivan de la misma ante la inexistencia de prueba directa que pueda excluir tal carácter. Por tanto, debemos concluir que la presunción de laboralidad que le alcanza, iuris tantum , no ha quedado desvirtuada, procediendo confirmar como se ha declarado, que la contingencia de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de don Justino por las dolencias y imitaciones que padece el trabajador de carácter lumbar, es laboral, siendo por tanto correcta la contingencia que ha declarado la Magistrada de instancia.

Resta decir sobre el argumento del carácter vinculante que tiene la incapacidad temporal de origen común con la incapacidad permanente alegando la recurrente que es contradictorio determinar para ésta el origen profesional toda vez que se trata de situaciones que tienen un mismo origen, sin embargo aunque en vía administrativa se determinara un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común solamente por ello no pierde el actor derecho alguno para que se analice por primera vez judicialmente, como es el caso, toda la evolución y circunstancias concurrentes de su dolencia y que al fin, cuando se declare la incapacidad permanente, se pueda resolver que la contingencia de la que deriva la incapacidad permanente tiene carácter profesional.

Procediendo, en consecuencia, acordar la confirmación de la Sentencia previa la desestimación del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA FREMAP contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de GRANADA el 21/12/16 , en Autos núm. 159/15, seguidos a instancia de DON Justino , en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra la MUTUA FREMAP recurrente, el INSS, TGSS, FAJISA AUTOMÓVILES GRANADA SA, ADECCO y ADMINISTRADOR CONCURSAL DE FAJISA AUTOMOVILES GRANADA S.A. (SR. Luciano ), debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condena a la parte recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará su destino legal, así como al abono de los honorarios del Letrado impugnante de su recurso en cuantía de 300 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0528.2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0528.2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.