Sentencia Social Nº 2533/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9778/2005 de 10 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2005 - 0001333

RU

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 10 de abril de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2533/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Servicio Publico de Empleo Estatal Girona frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona de fecha 20 de junio de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 383/2005 y siendo recurrido/a Estefanía . Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de mayo de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de junio de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimar la demanda presentada por Estefanía contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, y con revocación de la resolución administrativa impugnada, declarar que la base reguladora de la prestación de desempleo reconocida es 68,85 Eur/día, condenando a la demandada a acatar el presente pronunciamiento."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Doña Estefanía (7-12-64) prestó servicios desde el día 6-3-90 hasta el día 28-2-05 en la empresa MATSUSHITA ELECTRIC ESPAÑA, S.A., ostentando la categoría profesional de Especialista B y una base reguladora de 2.065,38 EUR/mes.

SEGUNDO.- En fecha 28-2-05 la relación laboral se extinguió por ERE 28/04, pasando a continuación a solicitar la correspondiente prestación por desempleo.

TERCERO.- El Servicio Público de Empleo Estatal dictó resolución en fecha 10-3-05 por la que reconocía a la actora un periodo de desempleo de 9-3-05 a 8-3-07, con una base reguladora de 47,81 EUR/Día (F.6).

CUARTO.- Interpuesta reclamación previa la misma fue desestimada en los siguientes términos:

"Que habiendo solicitado una prestación de desempleo, una vez aprobada la misma, no está de acuerdo con su base reguladora al no. incluir en el cálculo de la misma un plus mensual de dedicación por importe de 600,00 euros al que tienen derecho los trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo autorizado a la empresa MATSUSHITA ELECTRIC ESPAÑA S.A. Por tal motivo, interpone reclamación previa, en la que manifiesta lo que cree conveniente a su derecho y que se da aquí por reproducido.

RESULTANDO:

Que en la tramitación de este expediente se han seguido las formalidades legales. CONSIDERANDO:

Que esta Dirección Provincial es competente para conocer y resolver sobre la reclamación previa conforme a lo dispuesto en los arts. 226 y 228 del Texto Ref. de la LGSS (R.D.Leg. 1/1994 ).

CONSIDERANDO:

Que según artº 211.1 del TRLGSS , la base reguladora de la prestación por desempleo, será el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos 180 días del período computado como de ocupación cotizada. En este caso, se trata de determinar si el plus de dedicación se debe incluir en el cómputo de aquella base. La respuesta ha de ser negativa en base al informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 28-07-04 que considera que dicha cantidad responde a una indemnización por razón del despido colectivo en base a los siguientes fundamentos:

A) Es una cantidad uniforme para todos los trabajadores.

B) Se fija con independencia de sus categorías.

C) Que no se incluye en la base de cálculo de la indemnización de 62 días por año del Servicio.

D) Es una cantidad fija, previamente calculada, que se incrementaría, en su caso, con las cantidades que no se abonasen a los trabajadores que dejan de prestar servicios antes del 23-12-03.

E) Su cuantía no depende de posibles variaciones en la produccióri ni se han fijado otros criterios que puedan hacer disminuir la misma.

F) Se considera que con ella se pretende hacer frente a un posible absentismo laboral consecuencia del que se considera el único elemento objetivo que lleva a establecer el pago de esta cantidad: la decisión empresarial del cierre.

Esta Dirección Provincial de Girona, en base a los preceptos citados y demás de general aplicación, dicta la siguiente

RESOLUCIÓN:

DESESTIMAR, en todos sus términos, la RECLAMACION PREVIA planteada por el/la Sr./a Estefanía , en base al artº 211.1.1 del TRLGSS (R.D. -Leg 1/94 ."

QUINTO.- La empresa presentó un ERE para extinguir los contratos de la totalidad de la plantilla, habiendo suscrito en fecha 4-6- 04 un pacto en el cual se indicaba lo siguiente:

<...ambas partes reconocen que es de vital importancia para un ordenado cierre de la planta que hasta que se produzca el mismo (31-3-05), se mantenga la. productividad y el índice de absentismo dentro de los niveles actuales, es por ello que cada trabajador afectado por el Ere recibirá un pago mensual de 600 euros brutos con independencia de su categoría, antigüedad o tipo de contrato en concepto de plus de dedicación...>

<...Las cantidades previstas inicialmente para este concepto (600 euros brutos por 250 empleados por 8 meses) y no abonados en los plazos establecidos como consecuencia de finalización de contrato anticipada, pasarán a una reserva que en concepto de bonos adicional será repartida a partes iguales por los empleados que se encuentren de alta en la empresa a fecha 23-12-04...>. (No controvertido)

SEXTO.- La empresa procedió a efectuar las cotizaciones mensuales correspondientes a la TGSS como retribuciones salariales, y dicho plus no se pagó durante los meses de vacaciones. (No controvertido)

SEPTIMO.- Durante los años 2002 y 2003 se abonaron por la empresa pluses de productividad, lineales, equivalentes al de 2004. (Informe de la TGSS)

OCTAVO.- El plus de dedicación, establecido para el mantenimiento de la producción, se ha ido abonando durante los años 2002, 2003 y 2004, mensualmente, y no por el cese o despido.

NOVENO.- La base reguladora de la prestación de desempleo, teniendo en cuenta el plus de dedicación, sería 68,85 EUR/día. (No controvertido).

DECIMO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió en fecha 28-7-04 un extenso informe cuyo parte final era:

"De la actuación practicada no ha podido constatarse, a partir de los datos disponibles, la existencia de una connivencia entre empresa y trabajadores para el incremento de las prestaciones de Seguridad Social y con ello la obtención de unas prestaciones superiores a las debidas, ya que si bien se ha acordado el abono de esta cantidad, el hecho de incluirse en la base de cotización, según se señaló, fue decidido por considerar que al obedecer a un mantenimiento de la producción tenían un carácter salarial. No obstante, aunque no se haya comprobado tal connivencia, la actuante estima, por las razones señaladas, que la naturaleza de la cantidad abonada por el concepto de plus de dedicación, contenida en el acuerdo de 4 de Junio de 2004 alcanzado entre la empresa Matshusita Electric España, S.A. y el Comité de Empresa es la de una indemnización por razón del despido colectivo, y por tanto no debería computarse a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones. "

Por su parte -y con revocación de un pronunciamiento provincial de fecha 10-12-04- la Tesorería General de la Seguridad Social informó en un escrito de fecha 21-3-05 en sentido contrario, al valorar nuevos hechos como que en los años 2002 y 2003 ya se habían abonado pluses de productividad similares al abonado en el año 2004.

De esta forma decía:

"En el supuesto de que se trata, en la medida en que las cantidades entregadas a los trabajadores lo son, como queda dicho, no por el cese (o despido) sino mientras permanezcan en activo y hasta el cierre de la empresa; son cantidades que se venían abonando mensualmente con anterioridad (ejercicios 2002 y 2003); y que generaron la correspondiente cotización a la Seguridad Social; que se perciben linealmente, mes a mes, y por el colectivo al que se dirigen (mayoritariamente joven) y según informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, no se advierte intencionalidad de producir incrementos irregulares de bases - cuestión esta que, en última instancia, corresponde valorar al lNSS en su momento-, es por lo que, esta Subdirección General considera que las referidas cantidades, en tanto se perciban por el trabajo realizado, son remuneraciones que se abonan mensualmente y que forman parte de la base de cotización a la Seguridad Social, sin que participen del carácter propio de las indemnizaciones por despido, toda vez que, como ya se ha señalado, en el momento de su percepción no se ha producido el cese de los trabajadores en la empresa. "

Finalmente, en fecha 5-4-05 la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, aun declarando carecer de competencia para la consulta elevada, indicaba lo siguiente:

"En consecuencia, el pronunciamiento de ésta, contenido en el mencionado informe de 21 de marzo de 2005, y que concluye en que el complemento origen del conflicto ha de formar parte "de la base de cotización a la Seguridad Social", ha sido llevado a cabo por la institución competente en función de la materia (acto de gestión en el ámbito de la cotización y la recaudación en la Seguridad Social) y no existen causas o motivaciones ni sustanciales ni competenciales para que el sentido de tal pronunciamiento deba ser revisado por esta Dirección General."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó en forma, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el INEM frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por la demandante, sobre base reguladora de la prestación contributiva por desempleo, alegando como motivo único del recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción de los artículos 26 del Estatuto de los Trabajadores, 109, apartado 2 de la Ley General de la Seguridad Social y 23.2 b) del Real Decreto 2064/1995 , que aprueba el Reglamento General de Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, en relación con el artículo 211,1 de la citada Ley General de la Seguridad Social .

La cuestión litigiosa consiste en determinar si el denominado "plus de dedicación" pactado entre las representaciones de la empresa y la de los trabajadores durante la tramitación de un expediente de regulación de empleo, y que el demandante percibió, así como todos los trabajadores de la empresa, en los meses anteriores a la extinción del contrato de trabajo, debe computarse para calcular la base reguladora de la prestación, criterio que acepta la resolución recurrida, o, por el contrario, considerar que dicho plus tiene la consideración de una percepción extrasalarial y, por tanto, dado su carácter indemnizatorio, la cuantía que el demandante percibió por dicho concepto no debe tenerse en cuenta para el calculo de dicha base.

Sostiene el INEM que, a pesar de que las partes calificaran dicho complemento o plus como de naturaleza salarial, con la consiguiente inclusión en la base de cotización, realmente se trata de una indemnización por razón de despido colectivo y, por tanto, su importe no debe computarse a los efectos de determinar la base reguladora de la prestación por desempleo. Indica en las alegaciones del recurso que las cantidades, incluida la del plus controvertido, fueron pactadas en un proceso de regulación de empleo dirigido a la extinción de los contratos de trabajo de la totalidad de los trabajadores de la empresa, por lo que, en este contexto, el compromiso empresarial de abonarlo hace que su carácter indemnizatorio prime sobre el salarial, al no ser dicho acuerdo el instrumento adecuado para fijar las condiciones laborales, argumentando que dicho plus está orientado exclusivamente a aportar a los trabajadores elementos de convicción que faciliten su conformidad con la decisión del cierre empresarial. Afirma que, aunque la percepción de dicho complemento, se pretende justificar en evitar el absentismo y mantener la productividad durante el período de tramitación del expediente de regulación de empleo, constan determinadas circunstancias para entender que ello no era así, pues el plus de dedicación consiste en una cantidad fija, previamente calculada, cuya percepción y cuantía no están vinculados a rendimiento o resultado alguno, no se acompañan previsiones sobre la evaluación de su cumplimiento ni se hace referencia a criterios que deben utilizarse para su percepción, sino que el importe se abona con independencia de la categoría, antigüedad o tipo de contrato, faltando, en consecuencia, el elemento de contraprestación inherente a cualquier concepto salarial.

SEGUNDO.- La cuestión que se plantea ha sido resuelta por la Sala en sentencias de 6 de octubre y 21 de noviembre de 2.006, entre otras (R. nº 3449/06 y 3448/06 , Sentencias nº 6623/2006 y 8145/2006 , respectivamente), así como en la de 12 de diciembre de 2006, n º 8740/2006, y en la dictada en el recurso n º 7133/05 en enero del año en curso, en supuestos idénticos, en el sentido de considerar que el citado plus tiene naturaleza salarial y, en consecuencia, su importe debe integrar la base reguladora de la prestación por desempleo.

En la primera de dichas resoluciones se indica, tras examinar la redacción de las cláusulas del acuerdo suscrito entre las representaciones de la empresa y de los trabajadores, que pese que "no está carente de base el posicionamiento del recurrente y que la delimitación y encuadramiento del concepto debatido, como indemnizatorio o salarial, no está exento de dudas, de tal suerte que no puede sentarse un criterio general que sirviera para supuestos similares, sino que habrían de analizarse caso por caso para inclinar la decisión en uno u otro sentido (...), en el supuesto examinado y aun destacando el contexto coyuntural en el que aparece enmascarado, se ha de mantener el criterio de revisión del Juzgador de instancia que se ha inclinado por incardinarlo como concepto salarial. Para ello ha entendido decisiva su doble finalidad que justifica su implantación en el acuerdo de referencia: 'el mantenimiento de la productividad y el índice de absentismo dentro de los niveles actuales'. Con ello se pretendía, de una parte, combatir el posible descenso de estímulo en el trabajo ante el previsto cierre de la planta y de otra, mantener el prestigio de la marca y atender el volumen de pedidos de sus clientes. Cierto que no se condiciona a un incremento de la producción que sería, en general, el motivo de su implantación pero también justifica ésta la no disminución de la misma en el momento coyuntural en que se enmarca. No pueden desconocerse (en aquel caso) las declaraciones de los ordinales séptimo y octavo del incombatido relato histórico, en el sentido de que durante los años 2.002 y 2.003 se abonaron por la empresa pluses de productividad equivalentes al de 2.004 y que el plus de dedicación establecido para el mantenimiento de la producción, se ha ido abonando durante los años 2002, 2003 y 2004 mensualmente y no por el cese o despido. No se alcanza a ver la razón por la que el tratamiento habría de ser distinto para el plus de dedicación establecido en dicho acuerdo".

Añade dicha resolución, en el fundamento jurídico cuarto, que el recurrente hace especial hincapié "en que no existía ningún mecanismo de control, para la percepción del mismo, en el supuesto de que disminuyera el rendimiento, ni ninguna sanción prevista para el mismo", pero teniendo en cuenta el punto tercero del Acuerdo suscrito entre las representaciones de la empresa y la de los trabajadores, "sobre la creación de un Comité de seguimiento de carácter mixto con la finalidad bien especifica en tal sentido, ya que tiene atribuida la competencia para decidir sobre la inmediata efectividad de la extinción contractual, que en el inciso final del párrafo primero de dicho punto tercero se atribuye a la empresa la decisión relativa a la fecha de baja efectiva, para el supuesto de trabajadores que se respeten el compromiso de mantener la actividad normal diaria. Previsión que deja sin consistencia el argumento del recurrente. En la misma línea ha de ponerse de manifiesto que en el último mes de prestación de servicios se prevé, no su percepción integra, sino proporcional al tiempo trabajado". Y concluye afirmando que "en definitiva, no existe una base sólida para entender se haya producido infracción de las normas legales que se alegan vulneradas. La denegación por parte del Servicio Público Estatal de la base reguladora pretendida de las prestaciones de desempleo, se basa en la presunción de haberse tratado en el meritado acuerdo de incrementos injustificados de las bases de cotización y su repercusión inmediata sobre la cobertura de dicha contraprestación, connivencia que desembocaría en un supuesto fraude de ley, pero aún admitiendo que el medio de prueba de presunciones es válido para acreditar ésta, como ha reiterado la jurisprudencia (SSTS de 24-2-2003 y 21-6-2004 ), el fraude de ley no se presume y para que se produzca tal prueba por aquella vía, se ha de hacer a través del cauce del art. 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en supuesto de autos no se da. Del hecho cierto de los términos del acuerdo no cabe deducir la connivencia entre las partes que conduzca al fraude de ley, al no existir un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Ni siquiera de Inspección de Trabajo, que ha sido quien se ha mostrado más inclinado a considerar que el plus en cuestión tenía naturaleza indemnizatoria, fue más allá en el sentido que hubiera mediado connivencia por un incremento injustificado de las cotizaciones".

El supuesto que se plantea en las presentes actuaciones es sustancialmente idéntico al analizado en dichas resoluciones, por lo que siguiendo el mismo criterio, hemos de concluir en el mismo sentido que lo ha hecho el Juzgador de instancia considerando que lo percibido por el plus de dedicación debe integrar la base reguladora de la prestación por desempleo, procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación formulado por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL ( INEM) y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Girona el día 20 de junio de 2005 en el procedimiento nº 383/2005, seguido a instancia de Estefanía contra el Servicio Público de Empleo Estatal-INEM-. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.