Sentencia Social Nº 2533/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2818/2015 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 2818/15 - JM SENTENCIA Nº 2533/16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 2818/2015 (JM)

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez

Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a veintinueve de septiembre de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2533/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Milagrosa , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de Sevilla, Autos nº 198/14; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Milagrosa contra Sitel Ibérica S.A. Teleservices S.A., Eulen S.A. y Endesa S.A., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 3/7/15, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- Dña. Milagrosa , mayor de edad y con DNI NUM000 , viene prestando su actividad por cuenta y dependencia de la empresa SITEL IBÉRICA TELESERVICES, S.A., desde el 1/04/04, en virtud de un contrato de trabajo temporal, para obra y servicio determinado, teniendo por objeto 'la realización de la obra o servicio el tiempo que dure la campaña de atención telefónica según el número de expediente NUM001 de nuestro cliente Grupo Endesa', con categoría profesional de gestor telefónico, percibiendo un salario diario de 37,23 euros y siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector de Contact Center.

Se da por reproducido el contrato de trabajo, y nóminas, unidos a los folios 212 a 225 de los autos.

SEGUNDO.- Con anterioridad, prestó sus servicios por cuenta y dependencia de la empresa EULEN, S.A., los siguientes períodos de tiempo: del 9/07/01 al 8/09/01, del 9/09/01 al 8/11/01, del 9/11/01 al 31/01/02, del 1/02/02 al 19/06/02 y del 21/06/02 al 31/03/04.

Se da por reproducido el informe de vida laboral y contratos unidos a los folios 767 a 785 de los autos.

TERCERO.- Desde el 6/09/04, la empresa EULEN, S.A. viene prestando a las empresas integrantes del Grupo Endesa los servicios de atención telefónica (gestión completa de llamadas de los clientes de Endesa), integrados en el CAT de Endesa. A tal efecto ha suscrito con las diversas empresas del citado grupo los contratos de prestación de servicios que obran en los folios 646 a 714 de los autos, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido.

Tras la extinción de la relación laboral de la demandante, la empresa EULEN, S.A., continúa prestando los servicios contratados para la empresa ENDESA, S.A.

CUARTO.- La empresa SITEL IBERICA TELESERVICES S.A. venía concertando desde el acuerdo marco de 15/12/1998, expediente nº NUM001 , sucesivos contratos de prestación de servicios con las empresas del Grupo ENDESA para la atención telefónica a clientes, los cuales obran aportados a los folios 62 a 159 de las actuaciones que se dan por reproducidos .

En el acuerdo marco, el objeto del contrato, contemplaba la prestación de servicios del C.A.T., consistentes en la realización de los trabajos necesarios para la gestión completa de las llamadas telefónicas que recibe de sus clientes en el nivel que G.E. determine, entendiendo por gestión completa la respuesta a la llamada telefónica y a la realización de la gestión demandada por el cliente, aplicando los criterios, procedimientos operativos y sistemas informáticos del Grupo Endesa, comprendiendo el contrato las acciones de emisión de llamadas que el Grupo Endesa pudiera determinar y los trabajos asociados con las actividades anteriores, describiendo en el punto 1 y 2 del acuerdo marco, el objeto del contrato y su alcance.

De otra parte, en el contrato marco se estableció que para la prestación del servicio existiera un Director de C.A.T. responsable de la atención telefónica al cliente, con poder resolutivo en toda la actividad, y un responsable comercial 'jefe CAT en cada centro que dependiendo del Director del CAT, sería el único interlocutor único con el contratista, quien realizaba funciones de supervisión del contrato, e implantaba las normas de funcionamiento y resolvía los trámites ordinarios, y un equipo dependiente del Director del CAT, que debía realizar el control de calidad, supervisión de la formación, al tiempo que el acuerdo marco previa que, en las instalaciones de la empresa SITEL IBÉRICA TELESERVICES, S.A., debía reservarse un espacio adecuado y dotado de medios suficientes para el personal del Grupo Endesa que desarrollara las funciones de supervisión y control del contrato suscrito.

De otra parte, se exigía a la empresa SITEL IBÉRICA TELESERVICES, S.A. la existencia de un Director de Servicio para la coordinación y supervisión global del servicios, siendo el único interlocutor válido con el Director del CAT, un jefe de servicio con dedicación exclusiva en cada plataforma quien debía dirigir y controlar todas las operaciones y un equipo de supervisores y teleoperadores que debían llevar acabo la prestación directora del servicio.

Se preveía en el acuerdo marco, que la empresa SITEL IBÉRICA TELESERVICES, S.A. era la encargada de garantizar que su personal se encontraba debidamente formado, al tiempo que el personal del Grupo Endesa debía informar de las especificidades para completar el plan de formación y a informar a las personas seleccionadas por la empresa SITEL IBÉRICA TELESERVICES, S.A. acerca de los sistemas de información comercial y procedimientos operativos del Grupo Endesa.

QUINTO.- La empresa SITEL IBÉRICA TELESERVICES, S.A., para la prestación del servicio, arrendó, al menos desde el año 2008, diversos locales a la empresa Inmobiliaria del Sur, S.A. Se dan por reproducidos los contratos de arrendamiento unidos a los folios 383 a 401 de los autos.

Para la prestación del servicio, algunos de los ordenadores y sistemas operativos utilizados por la empresa SITEL IBÉRICA TELESERVICES, S.A. pertenecen a la empresa ENDESA S.A.

Personal del Grupo Endesa se encontraba en las instalaciones de los centros de trabajo de la empresa SITEL IBÉRICA TELESERVICES, S.A., y tal personal no se relacionaba con los teleoperadores sino con los jefes de servicio de la empresa SITEL IBÉRICA TELESERVICES, S.A., limitando su actividad a la supervisión de la ejecución del contrato.

Personal del grupo Endesa llevaba a cabo la formación de ciertos trabajadores seleccionados por parte de la empresa SITEL IBÉRICA TELESERVICES, S.A., y estos últimos se encargaban de proporcionar formación al personal de la empresa SITEL IBÉRICA TELESERVICES, S.A.

Los procedimientos que aplicaban los trabajadores de la empresa SITEL IBÉRICA TELESERVICES, S.A., en la atención de llamadas eran fijados previamente por parte de la empresa ENDESA S.A.

Se da por reproducida la documentación unida a los folios 786 a 1705 de los autos.

SEXTO.- Mediante correo electrónico de fecha 15/11/13, la empresa ENDESA S.A., comunicó a la empresa SITEL IBÉRICA TELESERVICES, S.A., la finalización del servicio prestado al amparo del contrato marco suscrito entre ambos.

Se da por reproducido el correo electrónico indicado unido a los folios 228 y 229 de los autos.

La empresa SITEL IBÉRICA TELESERVICES, S.A. comunicó a la representación de los trabajadores la finalización del servicio con efectos para le día 31/12/13.

Desde el 31/12/13, la empresa SITEL IBÉRICA TELESERVICES, S.A., dejó de prestar el servicio que hasta tal fecha le fue adjudicado por el Grupo Endesa.

Se dan por reproducida la indicada comunicación unida a los folios 230 a 234 de los autos.

SÉPTIMO.- Mediante escrito de fecha 3/12/13, la empresa SITEL IBÉRICA TELESERVICES, S.A., comunicó a Dña. Milagrosa la finalización de su relación laboral con efectos para el día 31/12/13 por finalización de la campaña Endesa, indicando que las empresas continuadoras del servicio eran DIGITEX, EMERGIA Y EULEN.

Se da por reproducida la comunicación indicada unida al folio 226 de los autos.

Junto con la comunicación indicada le fue abonada una indemnización por importe de 2.649,96 euros. Se da por reproducida la nómina unida al folio 214 de los autos.

OCTAVO.- Dña. Milagrosa no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a la finalización de la relación laboral la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

NOVENO.- En fecha 8/01/14, se presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto el día 31/01/14 sin avenencia respecto de las empresas comparecidas y sin efecto respecto del resto. Se da por reproducida el acta de conciliación unida al folio 118 de los autos.

'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: La trabajadora, gestora telefónica de profesión, interpuso demanda frente al despido efectuado por la empresa con fecha de efectos 31 de diciembre de 2013. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Sevilla de 3 de julio de 2015 desestimó la demanda interpuesta, considerando producida la válida extinción del contrato y absolviendo a los codemandados. Se alza frente a la misma en suplicación la actora, aduciendo quince motivos al efecto, uno con amparo en el párrafo a) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , once a través del cauce adjetivo del párrafo b) del indicado precepto, y tres con encaje procesal en el párrafo c) del mismo.

SEGUNDO: Propone en primer término su recurso al amparo del artículo 193 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social para reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión. Se solicita la nulidad de actuaciones por no haber tenido en cuenta el juzgador de instancia los 77 documentos aportados por la parte al acto del juicio oral, no habiéndolos reflejado tampoco en el relato de hechos probados de la sentencia, ni razonado los motivos que condujeron a su no valoración. Ello habría venido a infringir los artículos 24.1 y 9.3 de la Constitución Española , así como el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . La resolución de instancia habría incurrido por lo tanto en incongruencia omisiva, lo que debería dar lugar a su declaración de nulidad.

El concepto de incongruencia ha venido a ser concretado judicialmente, poniendo de relieve al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2013 , que 'Debe ser estimando, por tanto, el recurso de casación en este extremo. La jurisprudencia de esta Sala, -- contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio-2001 (rcud 4554/2000 ), 29-abril-2005 (rcud 3177/2004 ), 30-junio-2008 (rco 158/2007 ), 27- septiembre-2007 (rco 37/2006 ), 3-diciembre-2009 (rco 30/2009 ) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009 ), así como las en ellas se citan --, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE ) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita.'

No cabe apreciar sin embargo la producción de la misma en el caso planteado, ya que la sentencia de instancia da respuesta a la totalidad de las cuestiones planteadas por la trabajadora demandante, tal y como resulta de su contenido, habiendo procedido la magistrada de instancia a la valoración de los elementos probatorios traídos al proceso en la forma prescrita por el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Cuestión distinta es que la parte puede no estar de acuerdo con la misma. Pretende en suma la recurrente que la no incorporación a la redacción de hechos probados de elementos que considera relevantes, y que no viene a especificar a efectos de evaluación de su trascendencia, le habría causado indefensión. El motivo debe ser rechazado evidentemente, ya que no puede establecerse como infracción de procedimiento la falta de éxito de un determinado medio probatorio en su finalidad de conseguir influir en la redacción de hechos probados de la resolución que se dicte. Ello supondría privar al juzgador de la facultad de realizar un examen del conjunto de las pruebas practicadas en autos para extraer su conclusión sobre determinado extremo del debate. Queda patente con ello que este motivo de impugnación debería en realidad haberse suscitado por la vía del apartado b) del mismo precepto de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como de hecho a continuación hace la propia recurrente, constituyendo la vía adecuada para la subsanación del error del juzgador en materia de apreciación de prueba.

Como declaró a este respecto la sentencia de esta Sala número 977/2011 : 'El artículo 24 CE dispone en su apartado 1 que todas las personas tiene derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, comprendiendo ello, según previene el apartado 2, el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

Y el Tribunal Constitucional, interpretando dicho precepto ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la parte recurrente, sino el derecho de los litigantes a 'una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea' ( SSTC nº 484/1984 de 26 de julio y 301/1996 de 25 de octubre ), y que únicamente cabe apreciar indefensión por la valoración de la prueba cuando exista 'una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba' ( STC nº 140/1994 de 9 de mayo ), o 'por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes' ( STC nº 63/1993 de 1 de marzo ).

Asimismo, la doctrina constitucional ( STC 44/1989, de 20 de febrero ) tiene señalado, que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( STC 175/1985, de 15 de febrero ) que pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de febrero ), lo que quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el Órgano Judicial.

Y la vigente Ley de Procedimiento Laboral ha recogido expresamente esa doctrina en su artículo 97.2 , al disponer que la sentencia, apreciando los elementos de convicción, habrá de declarar expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, deduciéndose de ello que la apreciación de la prueba es facultad que corresponde al órgano judicial de instancia, que debe ser libremente ejercitada por el mismo, con el único requisito de que no resulte arbitraria, ilógica, irracional y absurda; y se encuentre además debida y suficientemente motivada; en tal sentido la STC núm. 14/1991 de 28 de enero señaló que, 'la obligación de motivar las Sentencias que el art. 120.3º de la Constitución impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial protegido por el art. 24.1º de la propia Constitución -entendido como derecho a una resolución jurídicamente fundada-, conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, el enlace de las mismas con la ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación'. Y para cumplir este mandato no es necesario que los razonamientos hayan de ser exhaustivos y pormenorizados, pero sí suficientes para justificar los motivos de la convicción judicial en cuanto a la realidad de los hechos que plasma, que no pueden aparecer como una arbitraria conclusión, puesto que la facultad de valoración de la prueba atribuida al Juez de instancia no significa una apreciación infundada o discrecional, y su libertad no es absoluta sino condicionada dentro de ciertos límites, al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre, debiendo actuar en todo momento con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 ); sin que por lo tanto la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero ); debiendo, en todo caso, respetarse las normas de valoración tasada de pruebas que contiene nuestro ordenamiento jurídico'.

En análogo sentido se han pronunciado las sentencias de esta Sala del Tribunal Superior de justicia de Andalucía (Sevilla) de 13-6-13 y 5-4-11 .

TERCERO: .- Plantea a continuación su recurso conforme al artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Deduce al efecto diversos motivos, que pueden sintetizarse recogiendo el texto que se propone para la adición de nuevos hechos al vigente relato de los mismos.

I / hecho probado 2º

'Con fecha 15 de diciembre de 1998, se concertó entre SITEL IBERICA TELESERVICES, S.A. Y GRUPO ENDESA, S.A., un contrato de naturaleza mercantil para la realización de los servicios de Atención Telefónica (CAT), contrato que con posterioridad fue objeto de varias alteraciones contractuales posteriores con fecha 1 de mayo de 2004; 25 de agosto de 2009, los cuales constan además de varios Anexos o Addendas, siendo los servicios contratados encargar a SITEL por parte de ENDESA, los servicios de Atención Telefónica (en adelante CAT), siendo su objeto: la realización de tareas necesarias para la gestión completa de las llamadas telefónicas que recibe ENDESA de sus clientes potenciales y actuales, entendiéndose por gestión completa la respuesta a la llamada telefónica y la realización de la gestión demandada por el cliente de acuerdo con los procedimientos y criterios definidos por ENDESA (tal como consta en la estipulación primera, párrafo 3º del contrato de 15.12.98 indicado, que consta al folio 63 del ramo de pruebas)'.

No debe admitirse la modificación propuesta, al aparecer ya mencionado el contrato de referencia en el hecho probado tercero y poderse tener en cuenta su contenido concreto.

II / hecho probado 3º

'La organización del Grupo ENDESA (G.E.) en esta actividad será la siguiente: Un Director del CAT responsable de la atención telefónica al cliente, con poder resolutivo en toda la actividad; Un Responsable Comercial 'Jefe del CAT' en cada Centro que, dependiendo del Director del CAT, será el único interlocutor con SITEL, correspondiendo comunicar e implantar las normas de funcionamiento, supervisará la labor del contratista. El Jefe del CAT, podrá estar apoyado por el personal que determine el GRUPO ENDESA; Existirá un Equipo dependiente del Director del CAT que realizará la labor de control de calidad, supervisión de la formación y llevará la administración central de la misma. Al mismo tiempo, la Organización de SITEL, estará determinada por las personas que se determine en el presente contrato, debiendo negociar SITEL CON EL Jefe del CAT del Grupo Endesa, el PLAN ANUAL DE VACACIONES DE SU EQUIPO (tal como consta literalmente a los folios 65 a 71 del ramo de pruebas)'.

No cabe acceder a la expresada modificación, al resultar contradictoria con el relato del funcionamiento interno de la empresa 'Sitel Ibérica Teleservices SA' que se recoge en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia. El expresado criterio ha sido obtenido por el juzgador tras el examen del conjunto de la prueba practicada en el proceso y no puede ser sustituido sin acreditación de su error intrínseco, por el subjetivo criterio de la interesada.

III / hecho probado 4º

'Los trabajadores de SITEL que presten sus servicios en el CAT, lo harán de manera exclusiva'.

No se admite tampoco la reforma propuesta, al resultar ya del vigente relato de hechos probados, la prestación de actividad de la trabajadora en el ámbito de la empresa codemandada.

IV / hecho probado quinto 5º

'ENDESA pagará el Servicio de CAT contratado en base al número de horas de actividad en función de pts/hora presencia- actividad de Teleoperador, Supervisor, Jefe Servicio, entre otros.., además el precio mensual del servicio así obtenido se modificará, si procede, atendiendo a la cláusula correspondiente a penalizaciones(tal como consta al folio 81 del ramo de pruebas)'.

La redacción propuesta resulta contradictoria con la conclusión alcanzada por la magistrada de instancia, que expone el criterio contrario, manifestando que el pago del servicio se realizaba por llamadas atendidas, con posibilidad de imponer incluso sanciones por la defectuosa calidad de las mismas, habiéndolo entendido así del conjunto de pruebas valoradas.

V/ hecho probado 6º

'ENDESA, a través de un sistema de monitorización conjunta lleva a cabo las tareas de control y supervisión y seguimiento del trabajo. También, a través del personal de coordinación de Sitel, emite instrucciones de trabajo, sugerencias, requerimientos de subsanación de errores o fallos denominados 'improcedentes' y ordenaba informes, auditorías de trabajo, y también escuchas de llamadas de los operarios de SITEL para calificar su rendimiento. Los coordinadores de Sitel venían obligados a comunicar a ENDESA, con frecuencia diaria, todas y cada una de las incidencias que hubieran tenido lugar durante la jornada; igualmente podía efectuar llamadas de prueba para comprobar que los teleoperadores están al corriente de las aplicaciones y también realizaba escuchas directamente de las llamadas de los trabajadores de Sitel para valorarlas y calificarlos mediante una serie de ítems de excelencia telefónica y de adecuación de los procedimientos establecidos por la empresa de telecomunicaciones. La formación de los productos y servicios ENDESA era recibida, en algunas ocasiones, directamente su personal, como en el caso del departamento de móviles y las instrucciones para llevar a cabo determinadas funciones y el número de trabajadores asignado a cada una de ellas en cada momento, era el que establecía la empresa principal. De las instrucciones de ENDESA dependía la organización de las jornadas de los trabajadores de Sitel, vacaciones, permisos, que se hacen según el dimensionamiento de las llamadas e instrucciones de operativa recibidas, aunque efectivamente la distribución de jornadas y permisos lo hacía SITEL en función de tales necesidades. Igualmente es SITEL la que paga salarios y cargas sociales. ENDESA pone a disposición el equipo informático y telefónico empleado en la prestación de servicios. Así las aplicaciones informáticas que contenían las bases de datos de los clientes eran de ENDESA, usando y disponiendo los Teleoperadores de SITEL, en los Ordenadores de los que disponían de titularidad de ENDESA, de los programas informáticos, aplicaciones, proyectos de puesta en marcha de los diversos servicios del CAT, propiedad de ENDESA y facilitados por ésta, debiendo seguir los Teleoperadores en su relación con los clientes, el Guión de Funcionamiento determinado por ENDESA en tales Programas.'

Debe rechazarse igualmente la modificación propuesta, que viene a ser una conclusión o extracto valorativo del numeroso grupo de prueba documental que indica, que supera los 800 folios de extensión, y que además, viene a entrar en contradicción con lo establecido por la magistrada de instancia en el fundamento jurídico segundo acerca del funcionamiento de 'Sitel Ibérica Teleservices SA', sus relaciones con los trabajadores, y la propiedad de los elementos de trabajo.

VI, VII y VIII / hechos probados 7º, 8º y 9º

'El G.E. (GRUPO ENDESA), se reserva el derecho de comprobar, por sí misma o por terceros, la formación del personal de SITEL, y requerir al contratista el relevo del que no tenga los conocimientos necesarios en la tarea encomendada, así como tutorizar los procesos de formación, obligándose el contratista (SITEL) a realizar las modificaciones en dicho proceso que el G.E. (GRUPO ENDESA) estime conveniente. El contratista (SITEL) además presentará al G.E. (GRUPO ENDESA) de manera anual al Director del CAT (Centro de Atención Telefónica) del G.E. los planes de formación y reciclaje que tenga previstos impartir a su personal e informará de su cumplimiento, asistencia de personal y aprovechamiento de los mismos'.

'El G.E. (GRUPO ENDESA) tendrá derecho a exigir al contratista el cambio de cualquier persona de su equipo cuando impida o dificulte a juicio del G.E. (GRUPO ENDESA) la ejecución del trabajo. En este caso el contratista deberá de separarlo del servicio y sustituirlo de inmediato'.

'El contratista se obliga a mantener informado al G.E. en todo momento acerca de la ejecución del contrato y de cuantas incidencias surjan durante el desarrollo del mismo, facilitándole cuantos informes y datos le sean requeridos, debiendo elaborar como regla general un Informe Semanal de Actividad. Asimismo mantendrá reuniones periódicas de seguimiento en los diferentes niveles de supervisión del cumplimiento del contrato. Dichas reuniones se celebrarán con la frecuencia que el G.E. determine.'

No cabe acceder a dichas peticiones al no desprenderse tales extremos de la documentación que se invoca a estos efectos revisores de los nuevos hechos probados cuya inclusión propone por la recurrente. En cualquier caso, se estaría proponiendo la extracción de extremos aislados de un contrato que ya aparece mencionado en el vigente relato de hechos de la sentencia recurrida.

IX / hecho probado 10º

'El contratista (SITEL) deberá negociar con el Jefe del CAT (Centro de atención telefónica) del G.E. (Grupo Endesa) anualmente el PLAN DE VACACIONES DE SUS EQUIPOS'.

Debe rechazarse dicha modificación, por no extraerse la misma de la documentación que se invoca como fundamento, además de entrar en contradicción con lo establecido con valor de hecho probado en el fundamento jurídico de la sentencia impugnada.

X y XI / hechos probados 11º y 12º

'El G.E (GRUPO ENDESA) determinará la idoneidad de los locales y equipamientos dedicados la actividad objeto de este contrato, obligándose el contratista (SITEL) a realizar cuantas modificaciones y mejoras le sean indicadas'.

'El contratista reservará un espacio debidamente acondicionado e independiente para el personal del G.E. (GRUPO ENDESA), cuya dimensiones, número de puestos y equipamiento permitirán desarrollar las funciones de supervisión y control de la actividad que el G.E. le encomiende, debiendo de reservar un mínimo de cinco puestos para el personal de ENDESA en las instalaciones de SITEL'.

Deben inadmitirse las modificaciones propuestas, al no resultar los extremos mencionados, de los documentos que se invocan por la recurrente. Dichas redacciones propuestas ofrecen además un contenido valorativo cuya ubicación procesal adecuada no es la del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

CUARTO: El primero de los motivos de censura jurídica denuncia la infracción de los artículos 43.12 y 4 , 56.1 y 3 del Estatuto de los Trabajadores /1995 y jurisprudencia recaída al efecto, considerando que existiría cesión ilegal de trabajadores que afectaría a las codemandadas, a las que debería imponerse responsabilidad solidaria sobre las consecuencias del cese. La sentencia impugnada no habría tenido en cuenta que 'Endesa SA' proporcionaba el equipo informático y telefónico empleado en la prestación de servicios, además de ejercer el control y supervisión sobre la actividad. Ello con independencia de que ambas empresas tengan entidad propia, reteniendo 'Sitel Ibérica Teleservices SA' facultades relevantes de orden disciplinario, de ordenación de vacaciones, o fijación de horario y jornada, además de abonar su salario a los trabajadores. Existiría personal de la empresa principal permanentemente ubicado en el local del centro de trabajo de 'Sitel Ibérica Teleservices SA' con despacho propio. 'Endesa SA' habría impartido verdaderas instrucciones laborales, a los trabajadores que por otra parte desempeñarían su actividad en exclusiva para la misma. Además, el plan anual de vacaciones se fijaba atendiendo a sus necesidades empresariales. La misma podía realizar llamadas de prueba y escuchas de las efectuadas con el fin de valorar a los trabajadores. Vendría a ser igualmente revelador de la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, el hecho de que la facturación se llevara a cabo según las horas de trabajo de los empleados y no por obra.

Cuestión idéntica a la que ahora se somete al enjuiciamiento de esta Sala ha sido resuelta por anteriores pronunciamientos de e este mismo órgano, sin que existan razones que aconsejen un cambio de criterio. En la sentencia de 22-9-2016 (recurso 2783/15 ) declaramos: 'Dicha posibilidad debe descartarse sin embargo en el supuesto de autos, de conformidad con el criterio mantenido con anterioridad por esta misma Sala en la sentencia de 6 de julio de 2016 , cuando se ponía de relieve que 'Inalterado el relato histórico no se puede inferir de él el que haya existido cesión ilegal de mano de obra dado que en tal relato se evidencia que no nos hallamos ante un supuesto de mero suministro de trabajadores, propio del art. 43 ET , sino ante una descentralización productiva lícita ( art. 42 ET y SSTSJA Sevilla nº 148/2011de 25 de enero y nº 3574/2011de 20 de diciembre para supuestos similares al de autos) pues de los hechos se derivan: la justificación técnica de la contrata (el G.E. no dispone de personal específico para el desarrollo de las tareas contratadas por lo que debe acudir a la externalización del servicio de atención telefónica de clientes); la autonomía del objeto de la contrata, definido en el FDº 4º 'servicios de atención telefónica a las empresas del GRUPO ENDESA'; la realidad empresarial del contratista SITEL, que ya reconoce la propia Sentencia (vid HP 3º); la aportación de medios de producción propios (de locales propios, medios consistentes en teléfonos, cascos, sillas, mesas etc..., a excepción de la CPU que al ser exclusiva de Endesa, se facilita a SITEL para dar el servicio contratado); y por último, el ejercicio de los poderes empresariales esto es, el ejercicio del poder de dirección por SITEL que da las instrucciones de trabajo directamente a los trabajadores, que ejerce la potestad disciplinaria y autoriza las vacaciones, permisos, licencias, fijación de turnos, que decide, a través de los coordinadores, como atender las peticiones que le cursa su cliente, G.E., sin que éste intervenga en la ejecución de lo externalizado. En definitiva, sostenemos que no nos hallamos ante un supuesto contemplado en el art. 43 E.T ., al disponer la empresa de personal, locales propios, herramientas propias, dar las instrucciones de trabajo directamente a las trabajadoras, fijar turnos, llevar el control de sus trabajadores, así como las ausencias, salud laboral, organización de vacaciones, etc... La asunción por parte de la empresa del poder de dirección inherente a su condición de empresario, siendo el objeto de la contrata una actividad específicamente diferenciada de la actividad del G.E. que ha procedido a adjudicar, por concurso, a la empresa SITEL el contrato del servicio de atención telefónica a clientes. El ERTE, por disminución de servicio en junio de 2013, que afectó a las actoras, junto a 187 trabajadores más, convalidado por SAN de 5-12- 13, sin intervención de G.E., acredita todo lo anterior, amen de ser quien asume los riesgos de la actividad subcontratada.'.

No cabe sino aplicar los mismos criterios en el supuesto examinado, al no concurrir elemento alguno que permita llegar a conclusión diversa de la señalada.

QUINTO: Los dos últimos motivos del recurso, por su interconexión, permiten ser examinados conjuntamente, y en ellos se denuncia, con adecuad encaje adjetivo, la infracción de los artículos 3.5 , 56.1 , 15. 1 a ) y b), así como 15.3 del Estatuto de los Trabajadores / 95 , artículo 9.3 del Real Decreto 2720/1998 , artículo 14 del Convenio de Contact Center , 7.1 del Código Civil y Anexo de la Directiva 99/1970/CE de 28 de junio, en relación a la doctrina jurisprudencial que se menciona.

Siguiendo los mismos criterios de las sentencias de esta Sala a la que nos referimos en el Fundamento Jurídico anterior, en la de 22-9-2016, declaramos: 'Plantea al efecto que el contrato eventual no determina con claridad su objeto temporal, no especificando las razones que deberían justificar su carácter, por lo que debe considerarse en fraude de ley. De ello extrae que la antigüedad de la trabajadora ha de corresponderse con la fecha de otorgamiento del primero de los contratos que menciona, de 7 de agosto de 2003. Dicha relación laboral se habría establecido en fraude de ley al no constar la causa de eventualidad que les servía de fundamento, por lo que la recurrente vendría a ostentar el carácter de fija en plantilla.

La recurrente parte sin embargo de una afirmación que no es cierta, como sería la relativa a la falta de determinación del objeto contractual del primero de los contratos eventuales, que viene a especificar por el contrario su objeto vendría dado por el tiempo que durase la campaña de atención telefónica correspondiente al expediente 9364/99 del cliente grupo Endesa. A lo que se añade por la sentencia recurrida que su otorgamiento se correspondió con el incremento de llamadas al servicio de averías, no constando tampoco que la trabajadora hubiera sido empleada en la atención de otras actividades en la empresa principal. En cualquier caso, la naturaleza temporal del contrato queda subsistente en cuanto se acredite la misma, como resulta de lo dispuesto en el artículo 9.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre indicado, incluso para los casos en los que no se hubiesen observado las exigencias de la formalización escrita.

Respecto del contrato de obra o servicio determinado otorgado con posterioridad, debe tenerse en cuenta la consideración que ha venido estableciendo la doctrina de esta Sala acerca de su licitud en casos análogos al examinado. Puede invocarse al efecto lo establecido por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 6 de julio de 2016 , en la que se ponían de relieve los siguientes extremos: 'Es distinto el caso actual y así se nos relata, que las recurrentes han tenido distintos contratos, en el caso de la Sra. Blanca celebró tres contratos, entre el primero de ellos finalizado el 28-09-2004 y el segundo celebrado el 7-3-05 transcurren 160 días naturales, es decir, más de cinco meses por lo que no se puede hablar de concatenación de contratos máxime cuando existió un cese efectivo por parte del trabajador. El segundo contrato celebrado el 7- 3-05, y finalizado el 6-5-05, es un contrato eventual en el que se especifica la causa de la temporalidad, en este caso, como señala la sentencia, se trata de un incremento de llamadas en el servicio de ENDESA debido a la climatología que provoco un aumento de las llamadas de los clientes de ENDESA ante las averías que se ocasionaron, por lo que el mismo es conforme a lo establecido en el art. 14 c) del Convenio Colectivo para el sector del Contact Center que prevé la posibilidad de realizar contratos eventuales por circunstancias de la producción con una duración máxima de cuatro meses en los casos en los que por necesidades del servicio sea necesario contratar personal de apoyo con lo que no hubo fraude en la contratación. El tercer contrato es un contrato de obra o servicio determinado cuyo objeto está identificado correctamente y cuya duración estaba vinculada a la duración del servicio contratado por ENDESA a SITEL -'objeto del mismo: el tiempo que dure la campaña de atención telefónica según el número de expediente NUM001 del cliente ENDESA'- luego lo fue con base a lo establecido en el art. 14 b) del Convenio Colectivo y en relación con lo establecido en el art. 15.1 ET . (...) Por tanto solo cabe analizar la validez del contrato de obra o servicio determinado que se extingue el 31-12-2013 como consecuencia de la finalización del servicio prestado para el cliente ENDESA y cuyo 'objeto del mismo: el tiempo que dure la campaña de atención telefónica según el número de expediente NUM001 del cliente ENDESA'.

Volvemos a reiterar lo antes dicho, que los contratos de obra se suscribieron para prestar sus servicios en el servicio de atención telefónica a los clientes del Grupo ENDESA según contrato marco firmado con dicho grupo de empresas, el cual ha venido renovándose en diferentes ocasiones como antes hemos relacionado, sin que variara el contenido del servicio, por lo que es de aplicación la jurisprudencia fijada en las SSTS de 17-6-08 y 18-6-08 , RJ 4229, 4449, en la cual se declara que mientras el mismo contratista es titular de la contrata, sea por prorroga o nueva adjudicación, no puede entenderse que ha llegado a su término la relación laboral, y en sentido contrario, cuando el contratista deja de ser titular de esa contrata prorrogada o nueva adjudicada con igual objeto debe entenderse que el contrato de trabajo de obra y servicio se extingue con motivo de haber llegado a su término, por terminación del vínculo interempresarial.

En suma, cuando una misma empresa resulta adjudicataria de un mismo servicio sin solución de continuidad, debe afirmarse que la suscripción de cada uno de los contratos entre las empresas para la prestación del concreto servicio no puede propiciar la conclusión de la obra o servicio determinado, por el solo hecho de la terminación de una contrata y subsiguiente inicio de otra igual sin solución de continuidad, debiendo subsistir el contrato celebrado entre la empresa y el trabajador en los mismos términos establecidos hasta que se den por terminados. Efectivamente, la obra o servicio que constituyó el objeto subsistió mientras SITEL continuó siendo adjudicataria de la contrata novada, renovada y sustituida por las de objeto igual y esto es lo ocurrido, como al inicio hemos expuesto, por lo que no existe infracción alguna al haberse mantenido el contrato de obra o servicio determinado suscrito con las actoras hasta la finalización total de la obra o servicio para la que fueron contratadas desde su inicio pues hasta ese momento subsistió la necesidad temporal de empleados, mientras la empleadora, SITEL, siguió siendo adjudicataria de la contrata que motivó el contrato temporal último.

En fin, no apreciamos ilegalidad alguna en la contratación de las recurrentes tanto, 1º por lo hasta ahora dicho como, 2º por que la identificación de la obra está perfectamente especificada en los contratos de las recurrentes, reflejándose con claridad que el mismo esta unido a la duración de la prestación del servicio de atención telefónica a los clientes del Grupo Endesa con base al contrato marco celebrado con dicha empresa. Y 3º, porque el cambio de denominación social producido en ENDESA por imperativo legal como consecuencia de la ley que regula el mercado energético, que obligo a la empresa ENDESA a crear dos empresas denominadas ENDESA ENEGIA S.A. y ENDESA RED S.A., no altera en nada el servicio contratado con la empresa SITEL IBERICA TELESERVICVES, S.A.U. el cual siguió siendo el mismo y con el mismo contenido, con independencia de la denominación de la empresa del Grupo ENDESA con la que se firmase el contrato mercantil, por lo que en nada influyó dicho cambio respecto del contrato de obra o servicio determinado formalizado por las actoras con Sitel al seguir prestándose los mismo servicios, en las mismas condiciones, por lo que fueron contratadas inicialmente. Y 4º, porque se acreditó que el servicio con ENDESA finalizó de forma total el 31 de diciembre de 2013 coincidiendo con la fecha prevista en el contrato mercantil firmado con ENDESA y suponemos que ante la imposibilidad de alcanzar un acuerdo de renovación entre las partes. Y 5º, porque ninguna de las recurrentes ha prestado sus servicios fuera del servicio para el que fueron contratadas, en el denominado CAT de ENDESA (vid. FDº 4º).

Concluir que no hubo despido, sino un lícito fin del contrato por llegada del término del último contrato de obra - art. 14 b) Convenio Colectivo en relación con el art. 15.1 a) ET - es el corolario de lo hasta aquí argumentado, dado que los primeros contratos realizados con las recurrentes no fueron fraudulentos; habiéndose acreditado la finalización del servicio para el que fueron contratadas, en sendos contratos de obra y servicio vinculado a la campaña de atención telefónica nº NUM001 y al que siguieron otros contratos entre ENDESA y SITEL con igual objeto, no hubo despido sino la valida terminación de los contratos conforme a lo establecido en el art. 49.1.c) ET y así entendido por la sentencia se confirma, previo fracaso del motivo del recurso.'.

Tal debe ser el criterio también aplicado en el supuesto de autos, poniendo de relieve la recurrente que no pretende impugnar la validez del segundo de los contratos otorgados por la trabajadora en fecha 7 de octubre de 2013 -y no el 30 de agosto de 2013 como por error se pone de relieve en el hecho probado primero-. Debe apreciarse la esencial validez de los contratos otorgados por la parte recurrente, y la correlativa concurrencia de causa legal de extinción de los mismos. Ha de desestimarse el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de instancia, con la paralela confirmación de la misma'.

La esencial igualdad de los supuestos contemplados por las indicadas sentencias, nos lleva a mantener los mismos fundamentos, y con base en los razonamientos expuestos, desestimamos el recurso interpuesto.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Milagrosa contra la sentencia de fecha 3-7-2015 dictada por el juzgado de lo social nº 8 de Sevilla , en autos 198/2014 seguidos a instancia de Milagrosa contra 'SITEL IBÉRICA TELESERVICES S.A., 'Endesa SA' y EULEN S.A., y en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a veintinueve de septiembre de 2016.