Sentencia SOCIAL Nº 2533/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1891/2018 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

1
Recurso de suplicación nº 1891/18
Recurso de Suplicación - 001891/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
En València, a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002533/2018
En el Recurso de Suplicación - 001891/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de marzo de
2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 14 DE VALENCIA, en los autos 001031/2017, seguidos
sobre despido, a instancia de D. Antonio , asistido por el Letrado D. Vicente Pascual Boveda Soro contra
LIQUIDADORES DE RTVV (D. Benedicto , D. Bienvenido , D. Casiano ), CORPORACION VALENCIANA
DE MEDIOS DE COMUNICACION, GENERALITAT VALENCIANA, RADIOTELEVISION VALENCIANA SAU
y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente D. Antonio , actuando como Ponente el/a
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimo la demanda formulada por D. Antonio contra Radiotelevisión Valenciana SAU, Liquidadores de RTVV ( Benedicto , Bienvenido e Casiano ), Generalitat Valenciana y Corporación Valenciana de Medios de Comunicación, y absuelvo a los demandados de los pedimentos habidos en su contra.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1º.- D. Antonio , DNI NUM000 , prestó sus servicios por cuenta y orden de la empresa Radiotelevisión Valenciana SAU mediante los siguientes contratos: CONTRATO DT. TC. PRAC DT. TC. INTER DT. TC. EV. CP DT. TC. INTER DT. TC. INTER DT. TC. INTER DT. TC. EV. CP DT. TC. INTER DT. TC. EV. CP DT. TC. EV. CP DT. TC. OB.SER DT. TC. EV. CP DT. TC. INTER TEMP. TP.ORD.

TEMP. TP.ORD.

DT. TC. EV. CP DT. TC. OB.SER DT. TC. EV. CP DT. TC. OB.SER DT. TC. OB.SER DT. TC. INTER DT. TC. OB.SER DT. TC. EV. CP DT. TC. OB.SER INDEF.TC.ORDI INDEF.TC.ORDI INDEF.TC.ORDI INDEF.TC.ORDI % CATEGORÍA 100 PRACTIQUES RETRIBUTIVES 75% 100 OPERADOR DE SO 100 OPERADOR DE SO 100 OPERADOR DE SO 100 OPERADOR DE SO 100 OPERADOR DE SO 100 OPERADOR DE SO 100 OPERADOR DE SO 100 OPERADOR DE SO 100 OPERADOR DE SO 100 OPERADOR DE SO 100 OPERADOR DE SO 100 OPERADOR EQUIPS 62,86 OPERADOR EQUIPS 71,43 OPERADOR EQUIPS 100 OPERADOR EQUIPS 100 OPERADOR EQUIPS 100 OPERADOR EQUIPS 100 OPERADOR EQUIPS 62,86 OPERADOR EQUIPS 100 OPERADOR EQUIPS 100 OPERADOR EQUIPS 100 OPERADOR EQUIPS 100 OPERADOR EQUIPS 100 OPERADOR EQUIPS 100 OPERADOR EQUIPS 100 OPERADOR EQUIPS 100 OPERADOR EQUIPS ALTA 01/03/1995 06/06/1997 07/10/1997 02/02/1998 14/05/1998 03/08/1998 20/09/1998 28/09/1998 17/10/1998 19/10/1998 22/10/1998 10/05/2000 22/05/2000 30/05/2000 17/06/2000 06/07/2000 15/01/2001 15/07/2001 15/01/2002 10/06/2002 05/08/2002 11/09/2002 28/07/2003 16/09/2003 02/01/2004 01/05/2013 29/06/2013 06/11/2013 BAJA 28/02/1997 20/06/1997 08/10/1997 13/02/1998 12/06/1998 15/09/1998 21/09/1998 16/10/1998 17/10/1998 21/10/1998 27/04/2000 11/05/2000 26/05/2000 04/06/2000 02/07/2000 05/01/2001 14/07/2001 14/01/2002 09/06/2002 16/07/2002 02/09/2002 04/07/2003 03/09/2003 01/01/2004 30/04/2013 28/06/2013 05/11/2013 15/05/2014 N.º DÍAS 731 15 2 12 30 44 2 19 1 3 554 2 5 6 16 184 181 184 146 37 29 297 38 108 3.407 59 130 191 (documento 1 del ramo de prueba de la parte demandada)2º.- La empresa demandada, a la hora de proceder al despido del demandante, tomó como referencia, a efectos de antigüedad, el día 14/05/1998. 3º.- El demandante, en concepto de indemnización por el despido de fecha de efectos 15/05/2014, percibió un total de 53.759'05 euros (hecho no controvertido), calculada con respecto a una base reguladora diaria de 80'23 euros. (documento 1 del ramo de prueba del demandante, y 2 del ramo de prueba de la demandada) 4º.- Según certificado de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF correspondiente al año 2013, el demandante percibió un importe íntegro de 29.873'76 euros, con una cantidad retenida de 4.460'67 euros. (documento 2 del ramo de prueba del demandante) 5º.- Mediante Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de fecha 10/04/2013, Recurso 48/2013, se condenó al ente público RTVV, entre otros, a devolver lo indebidamente detraído, correspondiente al plus convenio abonado entre enero y noviembre de 2011, manteniendo, sin embargo, la validez de la decisión empresarial de supresión de dicho convenio. (documento 4 del ramo de prueba del demandante) 6º.- El día 23/03/2014 se suscribió acta de fin de período de consultas con acuerdo, en proceso de despido colectivo, entre la empresa RTVV SAU en liquidación y los representantes de los trabajadores. (documento 5 del ramo de prueba del demandante, por reproducido a efectos probatorios) 7º.- La conciliación tuvo lugar el día 01/03/2018, finalizando sin efecto por incomparecencia de las demandadas.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Antonio . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. 1. El recurso interpuesto, que no ha sido impugnado de contrario, se estructura en tres motivos. El primero se formula al amparo del artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), postulando la anulación de la sentencia de instancia, por 'infracción del art. 97.2 LRJS, así como de los artículos 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, del artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que genera la vulneración del derecho fundamental de tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) y proscripción de l a indefensión ( art.24 CE)' aduciendo en tres apartados: a) 'Incongruencia interna por la tácita desestimación de todas las pretensiones', tanto en relación con la considerada modificación sustancial de la demanda al modificarse en el acto del juicio la fecha de inicio de la relación laboral, como respecto de la concreción del módulo salarial según lo indicado en el hecho probado tercero (sin duda por error de transcripción quiere decir el cuarto), b) 'incongruencia omisiva' por no efectuar pronunciamiento sobre la petición subsidiaria (condena de la empresa al abono de la diferencia entre el import4e puesto a disposición y el que debería habérseme abonado), c) 'Ausencia de los elementos necesarios de la sentencia', por falta de determinación del salario diario que considera probado a efectos del cálculo indemnizatorio que se estime correcto.

2.Determinado en los hechos probados 2º y 3º de la sentencia e instancia que: '2º.- La empresa demandada, a la hora de proceder al despido del demandante, tomó como referencia, a efectos de antigüedad, el día 14/05/1998. 3º.- El demandante, en concepto de indemnización por el despido de fecha de efectos 15/05/2014, percibió un total de 53.759'05 euros (hecho no controvertido), calculada con respecto a una base reguladora diaria de 80'23 euros. (documento 1 del ramo de prueba del demandante, y 2 del ramo de prueba de la demandada)'. Y habiéndose argumentado en los fundamentos de derecho segundo y cuarto, de los que entresacamos: A) Que en la vista, a raíz de exponer la demandada que se había partido de una antigüedad de 15/05/1998, el demandante alegó que se debería haber tomado en consideración el primer contrato de prácticas, de fecha 01/03/1995. Por otro lado, el demandante alegó que el salario diario debió ser superior, y que se debió haber incluido el plus convenio. Esas alegaciones, sin embargo, fueron rechazadas por extemporáneas, puesto que en la demanda solo se alegaba, como constitutivo de error inexcusable, un defectuoso cálculo de la indemnización, con respecto exclusivamente a la antigüedad. B) La pretensión de la parte demandante de retrotraer el cálculo de la indemnización al 01/03/1995 carece de fundamento habida cuenta que no se aprecia esa unidad esencial del vínculo. En efecto, hay que tener en cuenta que el primero de los contratos fue un contrato en prácticas, y que entre este primero y el segundo, de solo 15 días de prestación de servicios, transcurrieron casi 4 meses. El segundo, tercero y cuarto fueron por un total de solo 27 días de trabajo, y entre este cuarto y el quinto, que fue el tomado en consideración a efectos indemnizatorios, transcurrieron de nuevo más de tres meses, con intervalos de cuatro meses entre el segundo y el tercero, y de otros cuatros meses entre el tercero y el cuarto. De esta manera, la antigüedad tomada en consideración por la parte demandada se estima correcta, y ello conlleva, sin más consideraciones, la desestimación íntegra de la demanda y la absolución de las demandadas de los pedimentos habidos en su contra, habida cuenta que decae el único motivo de supuesta improcedencia del despido.

3.No apreciamos la incongruencia denunciada en ninguno de sus aspectos, teniendo en cuenta que frente a lo que se indica por el recurrente la sentencia absolutoria no es en general incongruente (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1995 (R.2616/1994)), sin que apreciemos tampoco la incongruencia omisiva que puede ser una excepción al principio general de referencia, por cuanto la falta de referencia expresa a la petición subsidiaria, relativa a la condena de la empresa al abono de la diferencia entre el importe puesto a disposición y el que debería habérsele abonado, entendemos que claramente deriva de la inexistencia a su juicio de diferencia alguna al respecto tanto desde la perspectiva del tiempo de servicios a considerar como del importe del salario a tener en cuenta, todo ello a efectos indemnizatorios. Se podrá estar o no de acuerdo con la respuesta dada a estas cuestiones, pero la misma no adolece de ninguno de los defectos denunciados de referencia, y tampoco el atinente a la motivación al contener, de acuerdo con lo indicado por el Tribunal Constitucional por ejemplo en sentencia de 24 de julio de 2006 que cita muchas otras, los elementos y razones de juicio que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo, FJ 2 ; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2 ); y estando fundada en Derecho ( STC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3), al ser consecuencia de una exégesis racional del Ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad. Todo ello sin perjuicio de que la resolución recurrida pueda revocarse si prosperan alguno o algunos de los restantes motivos de recurso. Todo lo cual conlleva la desestimación de este primer motivo.



SEGUNDO. 1. El siguiente motivo de recurso se formula al amparo del artículo 193.b) de la LJS, a los fines siguientes: A) Se modifique el hecho probado 1º añadiendo la categoría ostentada indicando: 'D. Antonio , DNI NUM000 , prestó sus servicios por cuenta y orden de la empresa Radiotelevisión Valenciana SAU con la categoría de Operadoir de Equipos mediante los siguientes contratos...'. B) Se revise el hecho probado tercero de esta forma: '3º. El demandante, en concepto de indemnización por el despido de fecha de efectos 15/05/2014, percibió un total de 53.759'05 euros (hecho no controvertido), calculada con respecto a una base reguladora diaria de 80'23 euros, derivada de las retribuciones establecidas en el convenio para la categoría profesional de periodista (documento 1 del ramo de prueba del demandante, y 2 del ramo de prueba de la demandada en cuanto a la fecha de extinción de la relación laboral). C) Se modifique el hecho probado cuarto indicando: '4º.- Según certificado de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF correspondiente al año 2013, el demandante percibió un importe íntegro de 29.873'76 euros, con una cantidad retenida de 4.460'67 euros.Lo que significa una retribución bruta diaria de 94,07 €/día. (documento 2 del ramo de prueba del demandante)'.

2.Ninguna de las modificaciones propuestas debe prosperar, porque -en relación a las dos primeras- la determinación de la 'categoría' con independencia del grupo profesional y/o nivel salarial es un aspecto no tenido en cuenta ya por el Estatuto de los Trabajadores (véase su artículo 22) implicando por ende cuestiones jurídicas como por otra parte también lo son las referencias al convenio colectivo, extrañas dichas cuestiones al relato histórico; por otra parte -en relación a las tres modificaciones- de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003), la modificación debe resultar de los solos documentos invocados sin necesidad de interpretaciones, y el propio documento tenido en cuenta por el juzgador de instancia no es eficaz a efectos revisorios - sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1995- careciendo también de efectos revisorios si está contradicho por otros elementos probatorios - sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1994- lo que sería predicable en cualquier caso del certificado de ingresos a cuenta del IRPF correspondiente al año 2013, que por sí mismo y sin más precisiones no serviría tampoco para determinar el salario a considerar a efectos indemnizatorios.



TERCERO. 1. El siguiente y último motivo de recurso se formula al amparo del artículo 193.c) de la LJS, denunciando en cuatro apartados: A) Infracción del art.51 ET, así como el art. 53 ET, así como del art.56 ET al que remite el acta final de acuerdo del ERE. Así como infracción del art.110 de la LJS en cuanto no se fija en sentencia indemnización alguna. B) Infracción del art.53 ET en relación con la doctrina jurisprudencial del error excusable, según la doctrina jurisprudencial recogida en STS (Sala de lo Social) de 17-12-17 y 7 de junio de 2017, sobre la unidad esencial del vínculo. C) Infracción del art. 122.3 LRJS en relación con el art. 53.1.b) ET en relación con el art.56 ET y doctrina jurisprudencial que cita ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2015 (R.1936/2014) 23 diciembre de 2011 (R. 1334/2011) y 1 de octubre de 2007 (R.3794/2006). D) Infracción del art.53.4 ET párrafo último en cuanto a la obligación de abonar la indemnización en la cuantía correcta cuando el error se considera excusable.

2.Argumenta en síntesis que atendiendo al acuerdo de 23 de marzo de 2014, el salario diario sería de 94,07 €/día, y considerando la antigüedad de 1/3/1995, la indemnización resultante sería la postulada de 73.105,29€ con una antigüedad de 1/3/1995 o de 62.679,20€, con una antigüedad de 14/5/1998 como la empresa le reconoce; que la interrupción superior a 20 días no rompe la unidad esencial del vínculo, y que una interrupción de 3 meses y 19 días no la interrumpe; que el error en el cálculo de la indemnización puesta a disposición del trabajador era inexcusable tanto respecto de la antigüedad real a considerar como respecto de la cuantía del salario bruto del trabajador, por lo que el despido debía calificarse de improcedente, y que aunque no fuera así procedía la condena de la empresa a las diferencias reclamadas como subsidiariamente se pretendía.

3.A tenor de lo dispuesto en el artículo 11.1.f) del Estatuto de los Trabajadores en la redacción vigente en aquella fecha ('Si al término del contrato el trabajador se incorporase sin solución de continuidad a la empresa no podrá concertarse un nuevo período de prueba, computándose la duración de las prácticas a efectos de antigüedad en la empresa'), siendo así que el período de duración del contrato en prácticas (del 1 de marzo de 1995 a 28 de febrero de 1997) no fue seguido sin solución de continuidad de otro contrato sino que hasta 6 de junio de 1997 no volvió a incorporarse al trabajo, y por períodos muy cortos de tiempo (15, 2 y 12 días) hasta el 13 de febrero de 1998, consideramos que con ello no se rompe la unidad esencial del vínculo y resulta conforme a derecho que la demandada calculara la antigüedad desde el 14 de mayo de 1998, debiendo atenderse como resulta de la desestimación de la revisión fáctica postulada al salario diario de 80'23 euros (hecho probado 3º) y no al resultante de las percepciones del trabajador indicadas en la declaración del IRPF correspondiente a 2013, que como ya se dijo, por sí misma y sin más precisiones no serviría tampoco para determinar la cuantía del salario a efectos indemnizatorios. No se ha acreditado la existencia de error alguno en el cálculo de la indemnización cuya eventual inexcusabilidad pudiera determinar la calificación de improcedencia de la decisión extintiva producida, o dar lugar al abono de diferencias en el abono de la indemnización puesta a disposición del trabajador como subsidiariamente se pretendía.

4.Se impone en consecuencia también la desestimación de este motivo., al no haber incurrido la sentencia de instancia en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas.



CUARTO. Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Don Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 14 DE VALENCIA el día 14 de marzo de 2018 en proceso de Despido seguido a su instancia contra RADIOTELEVISIÓN VALENCIANA SAU, LIQUIDADORES DE RTVV ( Benedicto , Bienvenido E Casiano ), GENERALITAT VALENCIANA Y CORPORACIÓN VALENCIANA DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1891 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.