Sentencia SOCIAL Nº 2534/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1033/2017 de 15 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 2534/2017
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a Quince de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1033/2017 , interpuesto por el INSS contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Granada, en fecha 1 de febrero de 2017 , en Autos núm. 909/2015,
ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Encarna en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 1 de febrero de 2017 , por la que estimando totalmente la demanda, declara que la actora se encuentra en situación de INVALIDEZ PERMANENTE TOTAL para su trabajo habitual, y en consecuencia condena al referido organismo demandado a estar y pasar por dicha declaración y a abonarle una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora más los incrementos legales correspondientes.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Tramitado expediente administrativo para la determinación, en su caso, de la invalidez de la actora, Dª Encarna , nacida el NUM000 /65, con DNI Nº NUM001 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM002 , cuya profesión es la de auxiliar de clínica, el Equipo de Valoración de Incapacidades, tras el oportuno reconocimiento médico e informe de síntesis, formuló propuesta y la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución denegatoria de incapacidad permanente en fecha 18/08/15, por no alcanzar las lesiones que padece la solicitante un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de la misma.



SEGUNDO.- Disconforme, la demandante interpuso reclamación previa el 19/10/09, que fue desestimada por resolución expresa, habiéndose presentado la demanda de autos el pasado 14/10/15.



TERCERO.- La actora padece hernia discal L5-S1 intervenida quirúrgicamente en dos ocasiones y trastorno mixto ansioso-depresivo, lo cual le ocasiona limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en lumbociática derecha crónica con EMG de 16/06/15 con signos de afectación radicular de los músculos examinados dependientes de la raíz L5 derecha, de grado leve-moderado y características crónicas.



CUARTO.- La base reguladora es de 193,21 euros.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por el INSS, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS .

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En su escrito de recurso la parte recurrente interesa las siguientes modificaciones: - Del hecho probado primero, que quedaría redactado de la siguiente manera: 'Tramitado expediente..., cuya profesión es la de Empleada de Hogar, el Equipo de Valoración de Incapacidades...'.

- Del hecho probado tercero, al que se adicionaría el siguiente párrafo: 'Según informe de 16 de octubre de 2015 de la Unidad especializada del Complejo Hospitalario Universitario de Granada, en la exploración las maniobras de distensión radicular son negativas en ambas extremidades inferiores. No se advierte patología a nivel coxofemoral ni sacroilíaca. No aparente síndromes musculares a nivel pélvico. No aparente déficit motor por grupos musculares. ROTs presentes y simétricos y RCP flexor bilateral. Según informe de Neurocirugía de 13 de abril de 2016, en RM lumbosacra se aprecia una discopatía con disminución de la altura del disco L5-S1. Se observa captación periférica de contraste en zona de emergencia radicular, sin recidivas herniarias ni protusiones discales que produzcan compresión radicular'.



TERCERO.- Sobre la modificación de hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Constitucional (vid. Sentencia núm. 205/2007 de 24 septiembre ) ha insistido que efectivamente, los recursos extraordinarios -y lo es el de suplicación laboral- se caracterizan porque los motivos de interposición están legalmente tasados y a ellos se reduce el conocimiento del Tribunal llamado a resolverlos, que no puede pronunciarse sobre la totalidad de la cuestión litigiosa. El recurso de suplicación es un recurso de alcance limitado en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido (por todas, SSTC 218/2003, de 15 de diciembre, F. 4 ; 83/2004, de 10 de mayo, F. 4 ; y 53/2005, de 14 de marzo , F. 5).

Esta configuración normativa, determina que el Tribunal ad quem no pueda valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, pues de otro modo sufriría la confianza legítima generada por los términos en que fue conformada la realidad jurídica en el proceso, que no puede desconocerse ( STC 56/2007, de 12 de marzo , F. 5).

A este respecto, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que 'no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho.

En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

En suma, conforme a la jurisprudencia indicada, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.



CUARTO.- En tales condiciones, esta Sala debe admitir la modificación del hecho primero de la demanda antes expuesta y que con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS se ha solicitado, pues como se requiere, se ha señalado por el recurrente específicamente el concreto documento del que deriva la pretendida revisión, resulta relevante a los efectos de la presente resolución, y puede deducirse la revisión 'de una prueba documental que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y lo pretendido no queda además desvirtuado por otras pruebas practicadas en autos que, pues en caso de que hubiese habido contradicción con aquéllas, la naturaleza de este recurso extraordinario haría que deba prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la LRJS , la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron.

Por el contrario, no procede acceder a la revisión solicitada del hecho probado tercero, por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, pues como ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348 ) o 23 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 10652), el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia.

Se debe así rechazar toda modificación del relato histórico que, aún cuando se pueda derivar de la prueba practicada, sea irrelevante para la solución del litigio o para un eventual recurso de casación en unificación de doctrina, lo que en el presente caso deriva de que en la redacción original del hecho probado tercero se ha incluido el resultado de la EMG practicada a la actora, al que se remiten expresamente los documentos médicos reseñados como base de la modificación que se pretende, siendo dicha prueba un método diagnóstico de carácter objetivo al que debe acudirse preferentemente para la determinación del juicio clínico.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS

QUINTO.- Se interpone recurso de suplicación por la entidad gestora al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal , obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



SEXTO.- La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción de los artículos 193 y 194 de la LGSS , al entender que las dolencias que la actora padece no la inhabilitan para el ejercicio de su profesión habitual, entendida ésta, conforme al expediente administrativo, como Empleada de hogar.

Hemos de comenzar determinando la profesión a tener en cuenta a los efectos que nos ocupan, y con independencia del contenido de la solicitud inicial de la actora, en la que consta que ha ejercido como auxiliar de geriatría en el último año, ha de atenderse a la evidencia de que su profesión habitual ha venido siendo la de Empleada de hogar, y al respecto, la sentencia de 29/11/2012 del TSJ de Castilla-León, Sala de Valladolid, expuso la doctrina legal vigente, afirmando que en relación con el concepto de 'profesión habitual', el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (coincidente en su redacción a la del artículo 194 de la vigente ley), hablaba de la 'profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada'. Este texto sin embargo no es aplicable a falta del desarrollo reglamentario previsto en su número 3, por lo que sigue vigente el texto anterior al 5 de agosto de 1997, según el cual se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine. El artículo 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969 dispone que se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez, añadiendo que, a tales efectos, se tendrán en cuenta los datos que consten en los documentos de afiliación y cotización.

Pues bien, conforme a esta regla general de los doce meses, debe considerarse como profesión habitual de la actora la de empleada de hogar, habida cuenta que conforme a su vida laboral, se encontraba en desempleo desde septiembre de 2010, habiendo estado de alta en el Sistema Especial del Hogar del 8.9.14 al 20.4.15, siendo por tanto esta profesión la última desempeñada.

SEPTIMO.- Sentado lo anterior, conforme establece el art. 194 de la ley General de Seguridad Social , RDLeg 8/2015 (en su redacción conforme a la Disposición Transitoria 26ª, en tanto no se produzca el desarrollo reglamentario de las previsiones del nuevo texto del art. 194 precitado), se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

De acuerdo con lo expuesto, la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87 , 6-11-87 ).

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 ).

OCTAVO.- Por tanto, definida la Incapacidad Permanente Total como aquélla que inhabilita a una persona para todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, hemos de concluir que del inalterado relato histórico se evidencia que la recurrente esté impedida para realizar las mas fundamentales tareas de la que es su profesión de empleada de hogar.

Así, esta Sala, partiendo de la profesión que ha resultado acreditada y de las limitaciones funcionales expuestas en los hechos probados, debe llegar a la misma solución expuesta en la sentencia impugnada, ya que la actora está incapacitada, como se expone en el fundamento de derecho segundo, para actividades que requieran estar mucho tiempo de pie, encontrándose en tratamiento con opiáceos por dolor intenso con gran limitación de la movilidad, con signos de afectación radicular en los músculos examinados dependientes de la raíz L5 derecha, de grado leve-moderado y características crónicas, afectando todo ello al ejercicio de su profesión, la cual, conforme a la Guía de Valoración Profesional del INSS, exige una carga biomecánica sobre columna dorsolumbar alta (grado 3 sobre 4) y una incidencia alta (3 sobre 4) en bipedestación dinámica, por lo que hemos de concluir que la actora no se encuentra capacitada para realizar las principales funciones de la que es su profesión habitual dentro de normales parámetros de continuidad, seguridad y eficacia, por lo que, al ser ésta la solución de instancia, con desestimación del recurso, la sentencia ha de ser confirmada.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Granada, en fecha 1 de febrero de 2017 , en Autos núm. 909/2015, seguidos a instancia de Dª. Encarna , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el Organismo recurrente, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1033.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1033.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.