Sentencia SOCIAL Nº 2534/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1725/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02534/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2018 0003273
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001725 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000540 /2018
RECURRENTE/S D/ña Victor Manuel
ABOGADO/A: ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS , KOPEX S.A. , MECANIZACIONES CARBONIFERAS Y SERVICIOS S.A. ,
HULLERAS DEL NORTE S.A.
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
ARMANDO DIAZ GARCIA , ARMANDO DIAZ GARCIA , CONCEPCION ALONSO FERNANDEZ
PROCURADOR: , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , ,
Sentencia nº 2534/19
En OVIEDO, a diez de diciembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª. MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ

y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001725/2019, formalizado por la LETRADA Dª ELVIRA GUERRERO FERNÁNDEZ
en nombre y representación de D. Victor Manuel , contra la sentencia número 195/2019 dictada por JDO.
DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000540/2018, seguidos a instancia
de D. Victor Manuel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS, KOPEX S.A., MECANIZACIONES CARBONIFERAS Y SERVICIOS
S.A. y HULLERAS DEL NORTE S.A., siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA CRISTINA GARCIA
FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Victor Manuel presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS, KOPEX S.A., MECANIZACIONES CARBONIFERAS Y SERVICIOS S.A. y HULLERAS DEL NORTE S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 195/2019, de fecha siete de abril de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.-El demandante D. Victor Manuel , nacido el NUM000 -63 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , prestó servicios para empresas mineras en España y en Polonia.

2º.-El 16-04-18 el demandante solicitó una pensión de jubilación por reglamentos comunitarios, lo que se le denegó por resolución de fecha 27-04-18 por no alcanzar la edad mínima para causar el derecho.

El 05-06-18 el demandante interpuso reclamación previa ante la denegación de la jubilación solicitada, la que le fue desestimada por resolución de fecha 22-06-18.

3º.-Las fechas y coeficientes tomados en consideración por el INSS a la hora de adoptar la resolución fueron las siguientes, teniendo en cuenta las cotizaciones a la Seguridad Social en Polonia y en España: CATEGORÍA ALTA BAJA DIAS COEF BONIF Polonia Mecánico Interior 20-07-81 09-01-00 6479 20 1295,8 Kopex Ayte. Mecánico 11-01-00 28-06-02 900 20 180 Mecaniz. Carboníferas Oficial Oficio 2ª 09-10-02 14-04-06 1284 20 256,8 R.Gral.Barcel-Montajes Rus Especialista 02-11-11 31-01-13 455 30 136,5 R.Gral.Barcel-Montajes Rus Oficial 2ª 01-02-13 12-01-15 711 40 284,4 Mecan. Carboníferas Electromec. 1ª Arranque 05-03-15 10-01-17 678 40 271,2 TOTAL 2425 Total bonificación: 2425 días Fecha nacimiento ficticia: 27-06-56 4º.-El demandante realizó las funciones correspondientes a las siguientes categorías profesionales: En la empresa CARBOMEC del 09-10-02 al 14-04-06 como oficial de Oficio de 2ª en el Pozo Aller de HUNOSA en frente de arranque, y del 05-03-15 al 10-01-17 como Electromecánico de 1ª en frente de arranque.

En la empresa RUS MONTAJES S.L. del 02-11-11 al 31-01-13 como Especialista en frente de arranque en Sallent, y del 01-02-13 al 21-01-15 como Oficial 2ª en Sallent como Oficial 2ª en frente de arranque.

En la empresa KOPEX del 10-01-2000 al 29-06-02 como Electricista de interior.

5º.-La empresa MECANIZACIONES CARBONIFERAS Y SERVICIOS fue contratada por HUNOSA durante varios períodos de tiempo desde el año 1993 en diversas unidades extractivas de la empresa, habiendo aquella subcontratado con KOPEX para realizar labores en algunas de las citadas unidades.

6º.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda presentada por D. Victor Manuel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y las empresas KOPEX S.A., MECANIZACIONES CARBONIFERAS Y SERVICIOS S.A. y HULLERAS DEL NORTE S.A., debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas citadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Victor Manuel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 28 de junio de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de noviembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia desestimó la pretensión del actor de que le fuera reconocida la jubilación a prorrata en el régimen especial de la Minería del Carbón aplicándole los coeficientes de reducción del 0,50 o al menos del 0,40 en los trabajos realizados en Polonia y el 0,40 para los realizados en España.

Recurre en suplicación el actor, invocando el artículo 193.b y c) de la LJS, que es impugnado por las demandadas.

Con apoyo en el artículo 193.b) de la LJS propone la modificación en los siguientes términos: -añadir al hecho probado 1º, párrafo 2º el siguiente texto:' En España acredita 6.917 días de alta durante los periodos que figuran en el informe de vida laboral de 21 de marzo de 2019 , correspondiendo el último(317 días) a cotizaciones por desempleo desde el 9 de mayo de 2018.' Lo apoya en la vida laboral que figura en los folios 212 y 213, siendo trascendente a efectos de la carencia necesaria, según el recurrente.

-añadir en el penúltimo párrafo del hecho probado 4º:' En ambos periodos desempeñó labores directas de arranque en el interior de la mina de Vilafruns', con base en los documentos que obran a los folios 209 y 34, siendo trascendente por la afirmación de que realizaba labores directas de arranque en el interior de la mina.

-quiere sustituir el último párrafo del hecho probado 4º por el siguiente texto: 'En la empresa Kopex, del 10 de enero de 2000 al 29 de junio de 2002, como electricista de interior en el Pozo Carrio', con apoyo en los folios 186, 187 y 89, siendo trascendente el pozo en el que trabajó a efectos de una eventual responsabilidad.

-quiere añadir un hecho probado nuevo con el siguiente texto: 'Según los formularios el E-205-PL y E-205-PL complementarios y certificados de la Seguridad Social de Polonia, el actor ha trabajado en Polonia 6.479 días como minero mecánico en interior, para la empresa PRG w Myslowiach(realizando 222 jornadas en arranque entre julio de 1981 y abril de 1983 y para KWK Piast(un total de 2.137 jornadas en arranque, sumando 1.361, 476, 345, 135. Realizó 634 jornadas en arranque en el periodo del 10 de enero de 2000 al 29 de junio de 2002 con Kopex.' Lo basa en los documentos que obran a los folios 76 a 79, 115, 116, 84 y 195, 120 , 121, 197 y 198.

-en último lugar propone añadir un hecho probado nuevo con el siguiente texto: 'Obran informes de bases de cotización desde el 2000 al 2016 por reproducidos', con base en los folios 239 y siguientes, por ser la base de la prestación controvertida.

Hunosa impugna el recurso y sobre la modificación de hechos probados alega que no cabe una revisión de las pruebas conforme al artículo 97.2 de la LJS y la doctrina que lo examina.

Kopex y Carbomec también lo impugnan de forma separada cada una de las pretensiones, una vez sentado el principio general del artículo 97.2 de la LJS. En cuanto a la primera modificación alega que no puede estarse al texto sin deducciones y cábalas; en relación con el segundo alega que es intrascendente porque ya figura en el mismo hecho probado; en relación con el tercero, entiende que no procede porque su trascendencia es eventual; los nuevos hechos probados los rechaza porque el primero se basa en la traducción que ya fue valorada y rechazada en la sentencia y el segundo porque no son correctos los términos del texto.

Las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica son: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 193.b) de la LJS).

5º) Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

Para que prospere la revisión fáctica se requiere: 1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados.

A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.

No todo documento o pericia es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal fin que aquellos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los artículos 193 b) y 196 de la LJS y sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, o por prueba pericial de innegable categoría científica, se pone de manifiesto, de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error del Juez.



SEGUNDO.- La modificación del hecho probado 1º no puede prosperar porque se basa en la vida laboral del actor que carece de los requisitos para ser considerado hábil a estos efectos y además la propuesta de revisión exige cálculos y valoraciones que son ajenos al trámite del recurso, sin que indique claramente cuál es la trascendencia a efectos del Fallo.

La segunda modificación, del hecho probado 4º, es redundante porque el mismo texto se refiere a trabajo en frente de arranque en ambos periodos.

La introducción de la referencia al centro de trabajo del Pozo Carrio en el hecho probado 4º, no cabe porque los folios 89 y 186 contienen textos en polaco, y el folio 187 contiene una supuesta traducción que no va firmada ni sellada por el traductor, por lo que carecen de eficacia revisora.

El primer hecho probado nuevo que propone se basa en los documentos polacos que fueron traducidos(Ff. 78 y 79) en virtud de un documento rechazado tanto por el Inss como lo que es más relevante a estos efectos, por la sentencia, por las irregularidades que la desvirtúan, careciendo de base la propuesta.

El último hecho probado contiene una redacción incorrecta por genérica al remitirse a documentos del expediente, por lo que nada aporta ni tiene trascendencia para el Fallo.

Por todo ello se rechazan las modificaciones fácticas.



TERCERO.- El recurrente invoca el artículo 193.c) de la LJA por infracción del artículo 9.b) del D. 298/1973, al aplicar un coeficiente de 0,20 en lugar de 0,40(hecho probado 4º) y en el periodo trabajado en Kopex, del apartado 1º del Anexo del RD 2366/1984 y de las sentencias del Tribunal Supremo dictadas el 7 de febrero y el 19 de noviembre de 2011 que conectan el coeficiente con las características del trabajo y no con la categoría formal de cotización, del artículo 24.1 de la Constitución Española y de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a una fundamentación sin errores patentes, de las ya citadas disposiciones, del artículo 21.1 de la Orden de 3 de abril de 1973 y de la Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Trabajo de 26 de febrero de 1975. Además entiende infringidos el artículo 205 y la DT 7ª de la LGSS sobre el cumplimiento ficticio de la edad, cuando ambos se refieren a la aplicación de la edad de jubilación y los años de cotización, los artículos 1.t) y 52.1.b)ii del Reglamento 883/04 en relación con el artículo 21 de la Orden de 1973 referido el segundo al cálculo del importe teórico y real de la prestación de vejez, y 167 y 168.1 de la LGSS en relación con los artículos 94 y siguientes de la LGSS de 1966 sobre la responsabilidad directa y subsidiaria de las empresas.

Como se ve, la fundamentación jurídica resulta farragosa por reiterativa, además de unir en el mismo motivo la vulneración de las normas de la sentencia por una defectuosa fundamentación, con las que afectan al cálculo de la prestación, para intentar obtener un coeficiente reductor que ni siquiera queda claro en la demanda al referirse a su alegación (hecho 4º de la demanda) de solicitar la aplicación del coeficiente del 0,50 para todos los trabajos, tanto en Polonia como en España, para luego modificarla y reducirla(mismo hecho probado) al 0,40 para los trabajos en Kopex y Carbomec, con un suplico que tampoco solicita una prorrata cuyo cálculo le correspondía, para finalizar con una solicitud por infracotización a todas las empresas demandadas cuando sólo alega el indebido encuadramiento en Kopex, y sin indicar claramente cuál es la naturaleza y fundamentación de la responsabilidad de Hunosa. Por otro lado las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero y 19 de noviembre de 1996 tampoco pueden servir de apoyo a su pretensión porque sólo establecen la aplicación del Estatuto Minero y de los coeficientes para la jubilación, a quienes desempeñen labores de alguna de las categorías previstas en él, cuando lo que no queda acreditado en este caso, es que el actor haya desempeñado alguna de ellas, a la vista de la categoría y tareas que declara acreditada la sentencia.

La sentencia valora en primer lugar, los trabajos realizados en Polonia para llegar a la conclusión de que no resulta acreditado que el actor realizara tareas en el frente de arranque, que es la base de su demanda por el coeficiente que solicita, teniendo en cuenta el certificado emitido por la Oficina Superior de Minería de Polonia, aunque el recurrente alega que no fue valorado, junto con la traducción. Razona el magistrado(fundamento de derecho 1º) que no quedó acreditada esa peculiaridad por la contradicción entre ambos documentos, habiéndose excedido el traductor al introducir comentarios tendenciosos que no se corresponden con las tareas reales del actor que eran las de Mecánico de Mantenimiento de interior, tal y como resulta del documento oficial polaco.

El Estatuto Minero despliega sus efectos en las relaciones laborales de empresas dedicadas a labores de explotación y aprovechamiento de yacimientos minerales y demás recursos geológicos que se incluyen en la ley de 21 de julio de 1973, reguladora de minas, incluidas las labores de investigación y en materia de Seguridad Social; el artículo 20 establece que a los trabajadores que presten sus servicios en explotaciones carboníferas se les aplica el régimen especial del RD 298/1973 y el artículo 21 dice :' De acuerdo con lo previsto en el artículo 154.2 de la Ley General de la Seguridad Social, de 30 de mayo de 1974, la edad de jubilación de los grupos profesionales incluidos en el ámbito de esta norma no comprendidos en el régimen especial de la minería del carbón, se reducirá mediante la aplicación de coeficientes reductores, cuando concurran circunstancias de penosidad, toxicidad, peligrosidad o insalubridad en similares términos que dicho régimen especial establece.' Las primeras disposiciones legales invocadas, entre las que no puede incluirse la genérica invocación de la Subsecretaría del Ministerio de Trabajo de 1975, se refieren a los coeficientes reductores en función de las categorías profesionales. El artículo 9.b del Decreto de 1973 contempla el coeficiente de 0,40 para las categorías de Posteador, Minero de Primera y Artillero.

El anexo del RD de 1984, en su apartado 1º, contiene el coeficiente de 0,50 para las categorías que contempla no siendo ninguna la reconocida en la sentencia sino otras como picador, barrenista, ayudante de picador, etc., pero no a la del actor.

Toda su argumentación reposa en una supuesta declaración de hechos probados en la que constara acreditado que el actor prestó servicios en frentes de arranque, cuando lo cierto es que de toda la documentación aportada, no sólo por el INSS sino por el actor, no resulta tal hecho, imputando la sentencia la falta de rigor y por tanto de validez a la traducción que es desvirtuada por la certificación del ente de Seguridad Social polaco, sin que pueda ser imputada a la sentencia infracción del artículo 24 de la Constitución porque consta su razonamiento tras la valoración de la prueba, descartando el examen del resto de trabajos en España porque ni siquiera en caso de plena estimación, cosa que no afirma, podría estimarse la demanda, dando plena respuesta a todo lo pretendido.

No cabe pronunciamiento alguno sobre la posible responsabilidad de las demandadas, al desestimarse la pretensión principal de la que pende.

Todo ello lleva a la desestimación del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Victor Manuel contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº6 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a su instancia contra contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS, KOPEX S.A., MECANIZACIONES CARBONIFERAS Y SERVICIOS S.A. y HULLERAS DEL NORTE S.A., sobre JUBILACION, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.