Sentencia Social Nº 2535/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1052/2014 de 10 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Recurso C/ Sentencia 1052/2014

RECURSO SUPLICACION - 001052/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA MONTÉS CEBRIÁN

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ

En Valencia, a diez de noviembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2535/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001052/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 5 DE VALENCIA , en los autos 001635/2012, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Eliseo , asistidop por la Letrada Dª Inmaculada Villares Rodriguez contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Eliseo , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMANDO la demanda promovida por D. Eliseo , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- El demandante, D. Eliseo , nacido el NUM000 -1959 y con DNI nº NUM001 , figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual camionero. (Hechos no discutidos). 2.- Por resolución del INSS con fecha de efectos 1-4-2012 se declaró al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a percibir una prestación del 55% de la base reguladora de 1.091,27 euros, aceptando el dictamen propuesta del EVI de fecha 5-5-2010 en el que se apreciaba la actor el cuadro clínico y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Diabetes mellitus tipo 2 en tratamiento insulínico, retinopatía diabética con disminución de agudeza visual, dolor retroesternal de posible origen esofágico'. Dicho dictamen es basaba a su vez en informe de valoración médica de fecha 29-4-2010 con las siguientes conclusiones: DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS DIABETES MELLITUS TIPO 2 EN TRATAMIENTO INSULÍNICO RETINOPATÍA DIABÉTICA CON DISMINUCIÓN DE AGUDEZA VISUAL DOLOR RETROESTERNAL DE POTS, nº 1067/2003, de 11/11/2003, Rec. 296/1998-2010). 3.- Instado por el actor ante el INSS en fecha 28-5-2012 expediente de revisión de grado por agravación, y reconocido que fue el actor, en fecha 19-6-2012 se emitió informe de síntesis, en los siguientes términos: (Folios 65 y ss del expediente administrativo), ANTECEDENTES CONCEDIDA LA I.P. TOTAL EL 14- 12 , CON EFECTOS DE 2009 POR FALTA DE COTIZACION, CON EL DIAGNOSTICO Dolor retroesternal en estudio. DM conocida de hace mas de 20 años. AFECTACIÓN ACTUAL Refiere el paciente disminución de la visión binocular. Diabetes Mellitus con insuficiencia renal, HTA. Apatía, tristeza, anhedonia. Informe oftalmología 14-2-12: AVCC OD 0,4 Y OI 0,1. Catarata subposterior Fondo de Ojo Retinopatia diabética panfotocoagulada con restos de hemovitreo 01 con edema macular bilateral. Edema macular difuso. Maculas isquémicas PFC no actividad de neovasos. Informe de Nefrologia 23-9-11: Ingresada en 2008 por dolor torácico, se descarta patología coronaria en ecocardio Hipertrofia ventricular Izquierda. RX torax sin hallazgos patológicos. Hipertension Arterial conocida desde 2008. Retinopatía Diabetica severa. Dislipemia. Función renal estable con riñones bien. Informe Psiquiatria 1-3-12;: Trastorno depresivo. Desanimado de forma congruente con el deterioro de su estado de salud en los últimos años Refiere limitación funcional importante, sentimientos de impotencia y de incapacidad dificultades económicas. Análisis: Hb glicosilada 6,5. Urea 89, Cr 2,3. GI 149. DIAGNÓSTICO Diabetes Mellitus con manifestaciones oftálmicas HTA. Trastorno Depresivo. Insuficiencia Renal Cronica secundaria a Diabetes Mellitus Hipertrofia ventricular izquierda. TRATAMIENTO EFECTUADO Salud Mental de Torrent. Nefrologia. Oftalmologia. Endocrinologia. H. General Insulina. Antidepresivos. Adiro. Vandral 1-0-1, Orfidal 0-0-2, Deprax 0-0-1. EVOLUCIÓN Control en SM cada 3 meses. Disminucion de la AV binocular según escala de Wecker del 40%. No cumple los criterios para la Conducción de camión (Grupo 2) de capacidad visual del Reglamento de conductores por no alcanzar la AV requerida. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES Disminucion de la agudeza visual importante (AVCC OD 0,4 Y 01 0,1.) CONCLUSIONES PACIENTE DE 52 AÑOS, CON ENFERMEDAD SIMILAR A LA VALORACION ANTERIOR A EFECTOS DE GRADO. Contingencia: EC 4.- En fecha 9-7-2012 se emitió dictamen propuesta por el EVI que, apreciando el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Diabetes mellitus con manifestaciones oftálmicas. Hta. Trastorno depresivo. Insuficiencia renal crónica secundaria a diabetes Mellitus. Hipertrofia ventricular izquierda', proponía que el trabajador debía continuar afecto de la incapacidad que tenía reconocida, con calificación revisable a partir de 9-7-2014. (Folio 61 del expediente administrativo) 5.- La Entidad Gestora por resolución de fecha 17-7-2012 confirmó el grado de incapacidad permanente que el actor tenía reconocido. Contra la citada resolución interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 7-9-2012, que fue desestimada por resolución de 2-10-2012. El día 20-12-2012 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social. 6.- El actor presentaba a la fecha de la resolución impugnada como principales dolencias: -Diabetes Mellitus con manifestaciones oftálmicas: Disminución de la agudeza visual importante (AV lejos OD:0,05 OI:0,5 cerca OD: 0,4 OI: 0,6. Hemovitreo de OI. (retinopatía diabética, edema macular isquémico de mal pronostico) y catarata sub posterior el OD. -Dislipemia. HTA. - Trastorno depresivo con desanimo, sentimiento de impotencia y de incapacidad por el deterioro de su estado de salud y dificultades económicas. -Insuficiencia Renal Crónica secundaria a Diabetes Mellitus -Hipertrofia ventricular izquierda - Fractura trimaleolar de tobillo derecho estabilizada con placa y 3 tornillos. El actor está limitado para actividades que requieran esfuerzos físicos y para las que precisen buena agudeza visual . 7.- La base reguladora correspondiente a la prestación solicitada es 1.091,27 y la fecha de efectos 18-7-2012, día siguiente a la resolución denegatoria. (Hechos conformes).

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Eliseo . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.1. El recurso interpuesto se estructura en tres motivos. El primero se formula al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para que se añada dentro del hecho probado 3 lo siguiente: '3.- Informe de Nefrología de 23-09-11............Hoja de Informe de Urgencias de 24-02-2014...............Consulta de oftalmología, al que se remitió por el Servicio de Urgencias el 24 de febrero de 2014 Seguimiento PACIENTE PRESENTA REVISIÓN DE OFTALMOLOGÍA AVCC PERCEPCIÓN LUZ Y OI 0,3-0,4 POLO ANTERIOR PIO 12-12 MMHG NO RUBEOSIS CATARATA SUB POSATERIOR NUCLEAR SUBCAPSULAR POSTERIOR OD>OI FO: RDP OD HEMOVITREO QUE IMPIDE VISUALIZACIÓN DE MESES DE EVOLUCIÓN Y OI PANFOTOCOAGULADA OI CON EDEMA MACULAR TEMPORAL HA SIDO TRATADO CON LASER E INTRAVÍTREAS AHORA PENDIENTE DE CIRUGÍA DE CATARATA BILATERAL MÁS VITRECTOMÍA OD'.

2.Basa la adición propuesta en documentos que dice aportar junto con el escrito de interposición del recurso, pero que no constan efectivamente unidos ni obran en autos, por lo que el motivo se desestima.

SEGUNDO.1. Razones de método aconsejan examinar ahora el tercer motivo de recurso, que se formula al amparo del artículo 193.a) de la LJS, y donde se afirma ' se estaría atentando contra la tutela judicial efectiva del art.24 CE , si en caso de no aceptar la adición mencionada en el motivo de recurso primero, (porque este Tribunal considerara que no procede en esta fase de recurso, adicionar informes aportados, y producidos con posterioridad a la sentencia, no pudiendo por tanto volver a ser revisados por el médico forense), se desestimara el recurso sin más. Ya que en caso de que este Tribunal se planteara la posibilidad anterior (la no inclusión de estos informes que acreditan la ceguera total del actor), esta parte considera que para evitar dicha indefensión se deberían reponer los autos, al momento en que el médico forense revisó la documentación aportada por mi cliente, además de la nueva que se está produciendo a este respecto en estos momentos, para volver a revisar su informe, y determinar, si en base la nueva documentación médica, objetiva e imparcial de la Administración de Sanidad, el apelante es merecedor de la Incapacidad Absoluta para todo tipo de trabajo, para evitar atentar contra su derecho de defensa, teniendo que iniciar un procedimiento nuevo, que llevaría casi dos años, con los gastos y perjuicios innecesarios que esto supondría, para el actor y esta Administración de Justicia'.

2.Para desestimar también este motivo basta considerar: A) Se ignora el carácter extraordinario de la suplicación (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Constitucional 105/2008, de 15 septiembre , que con cita de la sentencia 294/1993, de 18 de octubre cuando indica que no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia. B) Los documentos que invoca para la revisión, como ya se dijo, ni constan aportados, ni si por hipótesis lo hubieran sido estarían en el supuesto del artículo 233 de la LJS, toda vez que ni son sentencias o resoluciones judiciales o administrativas firmes ni documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar por causas que no le fueran imputables, por lo que su rechazo se impondría, sin que de ello pudiera derivarse indefensión alguna a la recurrente, pues los derechos se ejercitan en el proceso y de manera tempestiva (principio de preclusión del art.136 de la subsidiaria Ley de Enjuiciamiento Civil ), en armonía con el principio de legalidad que impera en nuestro proceso civil ( artículo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que constituye derecho supletorio en los demás procesos, según dispone su artículo 4º), sin que proceda por ello la introducción de trámites no previstos en la ley, como se pretende en el motivo, que por ello deberá ser desestimado, teniendo en cuenta además que en el motivo no se cita norma alguna o garantía del procedimiento, cuya eventual infracción, hubiera causado indefensión al recurrente, tal y como expresamente se indica en el precepto procesal en que el motivo se ampara.

TERCERO.1. En el segundo motivo de recurso (último que se examina), al amparo del artículo 193.c) de la LJS, denuncia 'infracción por aplicación errónea de lo dispuesto en el artículo 137 LGSS , puesto que la sentencia no tiene en cuenta ni lo dispuesto en dicha norma, antes de su modificación por la Ley 24/1997, y la interpretación que de la norma venía efectuando la jurisprudencia, ni tampoco tiene en cuenta la reforma posterior producida por dicha ley. Al respecto no cabe duda que el cuadro patológico del actor conlleva, en palabras de la sentencia, en el Fundamento de Derecho segundo, segundo párrafo dice 'Ciertamente el actor presenta limitación para actividades que requieran esfuerzos físicos y para las que precisen buena agudeza visual, pero conserva marcha autónoma y movilidad de los miembros superiores, pudiendo realizar actividades que no impliquen bipedestación o deambulación mantenida, sedentarias, manuales o ligeras y que no precisen de especiales requerimientos visuales'; y, si prosperase la revisión fáctica del primer motivo, la imposibilidad de ver acreditaría lo manifestado en este recurso y en todo el procedimiento. Nos encontramos ante un cuadro clínico que inhabilita al trabajador para la realización de las principales tareas de cualquier profesión: piénsese en jornada de ocho horas haciendo ¡que!, si no puede ver a quien tiene delante, la ceguera contraindica cualquier actividad o operación laboral básica, porque no se hacen aisladamente sino cotidianamente y con una mínima exigencia de actividad, como ha dicho el TS al señalar que la imposibilidad o inhabilitación para realizar todas o las principales tareas de la profesión no se refiere a una imposibilidad física, sino también, 'a la aptitud para realizarlas con un mínimo de capacidad y eficacia' ( STS de 26 de febrero de 1979 , Ar.651)'.

2. Del inalterado relato histórico de la sentencia de instancia destacamos: A) Por resolución del INSS con fecha de efectos 1-4-2012 se declaró al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a percibir una prestación del 55% de la base reguladora de 1.091,27 euros, aceptando el dictamen propuesta del EVI de fecha 5-5-2010 en el que se apreciaba el cuadro clínico y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Diabetes mellitus tipo 2 en tratamiento insulínico, retinopatía diabética con disminución de agudeza visual, dolor retroesternal de posible origen esofágico'. Dicho dictamen es basaba a su vez en informe de valoración médica de fecha 29-4-2010 con las siguientes conclusiones: DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS DIABETES MELLITUS TIPO 2 EN TRATAMIENTO INSULÍNICO, RETINOPATÍA DIABÉTICA CON DISMINUCIÓN DE AGUDEZA VISUAL, DOLOR RETROESTERNAL DE POTS, nº 1067/2003, de 11/11/2003, Rec. 296/1998-2010). B) Instado expediente de revisión por agravación en fecha 28-5-2012 , recayó resolución desestimatoria. El actor presentaba a la fecha de la resolución impugnada como principales dolencias: -Diabetes Mellitus con manifestaciones oftálmicas: Disminución de la agudeza visual importante (AV lejos OD:0,05 OI:0,5 cerca OD: 0,4 OI: 0,6. Hemovitreo de OI. (retinopatía diabética, edema macular isquémico de mal pronostico) y catarata sub posterior el OD. -Dislipemia. HTA. -Trastorno depresivo con desanimo, sentimiento de impotencia y de incapacidad por el deterioro de su estado de salud y dificultades económicas.-Insuficiencia Renal Crónica secundaria a Diabetes Mellitus -Hipertrofia ventricular izquierda -Fractura trimaleolar de tobillo derecho estabilizada con placa y 3 tornillos. El actor está limitado para actividades que requieran esfuerzos físicos y para las que precisen buena agudeza visual. C) En el informe de síntesis como limitaciones orgánicas y funcionales se señalaba: 'disminución de la agudeza visual importante (AVCC OD 0,4 y OI 0,1)'. (folio 208).

3. Comparando los cuadros clínicos descritos, observamos que las dolencias que determinaron la declaración de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual desde la perspectiva oftalmológica ( agudeza visual de 0,5 ojo derecho y 0,7 ojo izquierdo) deben considerarse agravadas, sobre todo atendiendo al informe médico de síntesis, que reflejando el informe de oftalmología de 14-2-12, señala 'AVCC OD 0,4 y OI 0,1, lo que es calificado como disminución de la agudeza visual importante, en el apartado 'Limitaciones Orgánicas y Funcionales'. Siendo así que la agudeza visual de referencia supone pérdida de visión de un ojo ( a ello equivale el 0,1 de visión según doctrina jurisprudencial, así sentencia del Tribunal Supremo de 23-1-1990 ) y reducción en más del 50% de la del otro (0,4 en ojo derecho), según indicamos en la Sentencia recaída en el recurso 2384/13 , '...las importantes limitaciones que se derivan de las dolencias que sufre la demandante la imposibilitan para realizar trabajos que requieran no solo buena agudeza visual o visión binocular... sino para realizar cualquier actividad laboral, por sencilla y liviana que sea, pues aun éstas requieren una percepción e identificación de cosas y personas que está muy lejos de alcanzar el que aquellas limitaciones visuales padece; y así lo corrobora la doctrina legal ( sentencias de 30 de abril de 1982 y 22 de marzo de 1985 , entre otras), habida cuenta que según el art. 41 del Regl. de 22 junio 1956, era constitutivo de incapacidad absoluta la pérdida de la visión de un ojo, si queda reducida en el 50% o más la fuerza del otro, precepto que, aunque no esté recogido expresamente en la vigente L. Seg. Soc., puesto que se limita a reproducir esencialmente las definiciones generadas de las incapacidades permanentes, sin señalar casos concretos integrantes, en todo caso, de cada una de ellas, no impide, como tiene dicho la Sala de lo Social del TS -SS. 21 febrero y 4 noviembre 1970 (RJ 19701110 y RJ 19704357) y 14 octubre 1971 (RJ 19713973)-, que tales casos concretos sean tenidos en cuenta con carácter indicativo..'.

4.En consecuencia, de acuerdo con una jurisprudencia muy reiterada en torno al instituto de la revisión por agravación ( artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social ) , para que la misma proceda no solo es necesario que las dolencias se hayan agravado sino que alcancen a constituir el grado de incapacidad permanente pretendido, como aquí sucede, haciéndose de aplicación en consecuencia lo preceptuado en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción originaria (dada la falta de desarrollo reglamentario de lo previsto en el art.137.3 de dicha ley en su redacción vigente de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria 5ª bis de la misma ley ), cuando define la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, supuesto en que se encuentra el actor, ahora recurrente, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial antes resumida procediendo en consecuencia la estimación de este motivo.

CUARTO. Corolario de todo lo razonado será la estimación parcial del recurso interpuesto, y consiguiente revocación de la sentencia de instancia para conceder al actor la prestación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, teniendo en cuenta respecto de la base reguladora y la fecha de efectos lo declarado en el inalterado hecho probado 7 de la resolución de instancia.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don D. Eliseo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.5 de los de Valencia el día catorce de febrero de dos mil catorce en proceso sobre prestaciones de incapacidad permanente seguido a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y con revocación de la expresada sentencia y estimación de la pretensión ejercitada, en cuanto postula un grado de incapacidad permanente superior al que tenía reconocido, debemos declarar como declaramos que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual del 100% de la base reguladora de 1091,27 euros con efectos de 18-7-2012 condenando a los demandados a estar y pasar por tales declaraciones y al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL que abone al actor la prestación correspondiente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1052 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.