Sentencia SOCIAL Nº 2535/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 266/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 2535/19

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 31 de octubre de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 266/19,interpuesto por DON Davidcontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén de fecha 3 de diciembre de 2018 en Autos número 195/18 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por DON David contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 195/18 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 3 de diciembre de 2018 que contenía el siguiente fallo:

'Desestimar la demanda promovida por D. David contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, a quienes se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.- D. David, mayor de edad, con D.N.I. nº . NUM000, vecino de Jaén, de profesión peón de la construcción, recibió resolución del INSS de 7-10-11 donde se acordaba la concesión de invalidez permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir el 55% de su base reguladora de 1.004,04 euros, primer pago 15-9-11 y fecha de revisión 15-11-13, a causa del cuadro que presentaba, que es el siguiente: 'artrodesis instrumentada L5-S1, injerto autólogo de cresta ilíaca y laminectomía descompresiva de raíces L5-S1 izquierda por espondilosis bilateral de L5', y como limitación orgánica y funcional la relativa al aparato locomotor.

2º.- Iniciado expediente de revisión de grado el informe del EVI. de 25 de enero de 2.018 refleja artrodesis instrumentada L5-S1, injerto autólogo de cresta ilíaca y laminectomía descompresiva de raíces L5-S1 izquierda por espondilosis bilateral de L5 con anterolistesis L5 grado I, espondiloartrosis crónica bilateral en L5 más leve estenosis foraminal L5-S1 más discopatías degenerativas. Gonatrosis grado III izquierda clínica de síndrome de túnel carpobilateral (pendiente de estudio). El dictamen propuesta es de 1-2-18.

Con fecha 8 de febrero de 2.018 recae resolución del INSS en que se declara que la actora continua afecta al mismo grado de invalidez al no haberse producido variación en el estado de sus lesiones, contra la que se interpone reclamación previa en vía administrativa el 19-2-18, recayendo resolución de fecha 9 de marzo de 2.018 confirmando dicha resolución y desestimando la reclamación previa.

3º.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente derivada de enfermedad común correspondiente al actor es de 1.004,04 Euros/mes y la fecha de efectos es 9.2.18 o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.

QUINTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la actora pide que se le declare afecta de una incapacidad permanente absoluta, frente a la resolución del INSS de fecha 8 de febrero de 2018, que declara que la actora continúa afecta al mismo grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón de la construcción, derivada de enfermedad común, que tenía reconocida.

Se recurre en suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El INSS ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal cuarto, para el que propone la siguiente redacción: '4º.-Si comparamos el dictamen del EVI de fecha 16-09-11, en la que fue reconocida la incapacidad permanente total para la profesión habitual de peón de la construcción (folio 89) en el cuadro clínico, con el emitido por el EVI, de fecha 25-01-18 (folio 95) y las diversidades de informe que aporta el paciente, (folio, 92-93), existe un agravamiento de las enfermedades que ya padecía al igual que otras nuevas, siendo considerado un agravamiento de las enfermedades que se padece.

-Independientemente a las que fue emitido por el EVI, fecha 16-09-11, con respecto a la de fecha 01-02-18, podemos comprobar, que las enfermedades que bien se describe no existían, anteriormente al reconocimiento de la IPT, siendo las siguientes. 'Anterolisteis L5 grado I, espondiloartrosis crónica bilateral en L5, más leve estenosis- foraminal L5, SI, más discopatia degenerativas. Gonatrosis grado III izquierda- clínica de síndrome de túnel carpobiletaral (pendiente de estudio).

-Según informe que emite la facultativa en medicina física y rehabilitación general Dª. Isidora, el siguiente concepto, 'también dolor de rodilla Izquierda mecánico con la deambulación. Alteración del ritmo del sueño por el dolor (folio 96)'.

El facultativo D. Genaro, en su informe de fecha 04-04-17, hace constar lo siguiente 'este paciente no reúne las condiciones de salud física necesaria para realizar cualquier tipo de trabajo debido principalmente, a su patología crónica invalidante de rodilla y de columna vertebral (folio 97)'.

El informe que emite el facultativo y especialista en traumatología D. Gustavo (folio 84), de fecha 20-09-18 hace constar en el mismo lo siguiente 'dificultar para calzarse, cambio postquirúrqico con presencia en material de artrodesis, tornillos transpediculares en L5 y SI, alteración de señal focal hiperintensa en T1 y T2, en el cuerpo vertebral de L1, en relación con hemangioma de predominio graso. En espacios discales presenta de forma difusa disminución de su intensidad de señal, signo deshidratación. De momento se descarta tratamiento quirúrgico, remitiéndose a la unidad de dolor'.

-A consecuencia de su estado agravante, queda citado por la unidad de cardiología (folio 85), con fecha 12-12-18 a la comparencia a Traumatología y estudio muscular (folio 86), con fecha 18-01-19 a la unidad de traumatología y a la unidad de dolor pendiente de citación (folio 88)'.

Esta Sala debe rechazar la modificación de hechos probados antes expuesta por cuanto lo que realmente se plantea por el recurrente es la propia valoración de la prueba, y como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 marzo 2003 (RJ 20033347), esta valoración corresponde al órgano de instancia de forma que cuando la prueba se aprecie en su conjunto no cabe desarticularla para dar prevalencia a unos elementos sobre otros según la selección de la parte, salvo que se acredite, como hemos dicho, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, la existencia de error en la apreciación por el Magistrado de lo Social, pero al mismo tiempo siempre y cuando la pretenda revisión no esté en contradicción con otros elementos probatorios ya que es al Magistrado de lo Social a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

Además, el primer párrafo que se pretende añadir claramente prejuzga el fallo.

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, precepto, que interpretado a luz del artículo 196 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 194 de la LGSS.

Pues bien, para que por aplicación del articulo 200 de la LGSS proceda la revisión por agravación de antecedente grado de patología, han de concurrir dos circunstancias necesariamente: que exista un empeoramiento de la patología, y que ésta tenga entidad suficiente para causalizar superior grado.

En efecto, la revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, presupone siempre un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla revisión, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS 15 marzo y 14 abril 1989).

Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado y, de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

El artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad. Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, 'la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario' ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

En el caso que ahora nos ocupa, la censura jurídica no puede tener acogida, pues el cuadro de dolencias que presenta el trabajador, según los hechos probados de la sentencia recurrida, no merece ser calificado como constitutivo de invalidez permanente absoluta, ya que las repercusiones de las lesiones o enfermedades que comporta no le inhabilitan para realizar cualquier trabajo con posibilidad de ganancia y con asistencia a un lugar de trabajo, y sí las tareas propias de su profesión por las exigencias físicas que conlleva, por lo que no se encontraría en situación de ser declarado acreedor de una incapacidad permanente absoluta.

Por ello, se desestima el recurso planteado y se confirma la sentencia en su integridad.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por DON David, contra Sentencia dictada el día 3 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén, en los Autos número 498/18 seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0266.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0266.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.