Sentencia Social Nº 2536/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1470/2007 de 03 de Octubre de 2007

Encabezamiento

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M.D.

SENTENCIA NÚM. 2536/2007

ILTMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTÍN

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a tres de octubre de dos mil siete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1470/07, interpuesto por ASEPEYO contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS de ALMERÍA en fecha 5 de enero de 2.007 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Carlos María en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE (ACC.TRAB.) contra I.N.S.S., T.G.S.S., ASEPEYO y contra CONSTRUCCIONES GINEL, S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5 de enero de 2.007 , por la que estimando la demanda formulada por D. Carlos María , debo declarar y declaro que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente con grado de total, y, en consecuencia, condeno a la Mutua Asepeyo, con responsabilidad subsidiaria del INSS, a que le reconozca y abone una pensión vitalicia y mensual en cuantía del cincuenta y cinco por ciento de su salario base regulador de 30,84 € diarios, con los incrementos legales correspondientes, y con efectos desde el día 4-V-05.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- La parte actora nació el día 28-XI-1980, sus demás circunstancias personales constan en las actuaciones, y su profesión habitual es la de Peón de la construcción.

2.- La parte actora inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, la que en resolución de fecha 11-V-05, declaró que el solicitante no se hallaba afecto a invalidez permanente en ningún grado de incapacidad, aunque sí de lesiones permanentes no invalidantes, y se agotó la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, mediante la formulación de reclamación administrativa previa.

3.- La base reguladora asciende para la incapacidad permanente total a la cantidad de 30,84 € diarios, y la fecha de efectos de la misma es de 4-V-05.

4.- La parte actora padece las siguientes dolencias:

Gonalgia e inestabilidad de la rodilla izquierda tras accidente laboral, el día 1-IV-04 con diagnóstico de rotura de ligamento cruzado anterior. Intervenido (ligamento-plastia V. artroscopia) en mayo de dos mil cuatro y nueva artroscopia en octubre de dos mil cuatro para regularización.

Tercero.- En fecha 5 de febrero de 2.007 se dictó auto aclaratorio de la sentencia dictada y cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: Aclarar la Sentencia en la tercera línea del Fallo, haciéndose constar que la incapacidad permanente es con grado de "parcial" no "total", correspondiéndole una prestación equivalente al abono de 24 mensualidades, y dejando subsistente todo lo demás.

Cuarto.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Asepeyo, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por D. Carlos María . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor disconforme con la resolución del INSS que le reconoció a resultas de un accidente laboral, afecto de lesiones permanentes no invalidantes con cargo a la Mutua Asepeyo, al entender en vía de reclamación previa administrativa que le correspondía la pensión de incapacidad permanente parcial, interpuso demanda en cuyo suplico solo reclamaba la pensión de incapacidad permanente parcial, grado que mantuvo en la demanda ratificada en juicio, habiéndose dictado sentencia en 5 de enero de 2007 que le reconoció afecto de incapacidad permanente en el grado de total, interponiendo recurso de aclaración el INSS el 19 de enero de 2007 lo que dio lugar a que por auto de 5 de febrero de 2007 se aclarase el fallo de la sentencia haciéndose constar a partir de dicho momento que la incapacidad permanente reconocida era en el grado de parcial y no total, correspondiéndole una pensión equivalente a 24 mensualidades y dejando subsistente las demás partes de la sentencia.

Frente a dicho pronunciamiento se plantea recurso de suplicación por la Entidad Colaboradora alegando en el motivo único que afirma tener amparo en la letra c) del artículo 191 de la LPL y 240.1 de la LOPJ la infracción en primer lugar del artículo 218 de la LEC y de la doctrina del Tribunal Constitucional que cita, al entender que la sentencia incurre en incongruencia ultra petitum, pues en el último párrafo del fundamento de derecho primero, se afirma por el magistrado de instancia "....Estas dolencias no son compatibles con la realización del trabajo de Peón de la construcción. En su consecuencia, procede estimar la demanda interpuesta y declarar al actor en situación de incapacidad permanente en GRADO DE TOTAL para su profesión u oficio .....", disponiendo el fallo textualmente "Que estimando la demanda formulada por D. Carlos María , debo declarar y declaro que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente en grado de total, y, en consecuencia, condeno a la Mutua Asepeyo, con responsabilidad subsidiaria del INSS a que reconozca y abone una pensión vitalicia y mensual en cuantía del cincuenta cinco por ciento de su salario base regulador de 30,84 euros diarios con los incrementos correspondientes y efectos desde el día 4-V-05", habiendo incurrido en incongruencia, dado que el actor en todo momento ha solicitado solamente el grado de parcial y la sentencia le concedió el de total, con lo que no solo no respeta lo pedido por la actora en el suplico de la demanda, sino que le está otorgando mucho mas de lo que se pedía en la demanda, con lo que consecuentemente deviene la sentencia hoy aquí combatida en incongruencia ultrapetitum, por lo que la Mutua recurrente solicita ex artículo 240.1 de la LOPJ tanto en el motivo, como en el suplico, que se manden retrotraer las actuaciones al momento anterior del dictado de la sentencia, a fin de que por el magistrado de instancia se resuelva el debate procesal conforme a las alegaciones hechas por las partes en el proceso, sin alterar ni modificar el objeto de las mismas. Dentro del motivo y a través de la letra B) se denuncia la infracción del artículo 267 de la LOPJ , al haberse producido en el auto de 5 de febrero de 2007 , no una aclaración, sino una modificación esencial, por cuanto se ha subvertido en palabras de la recurrente la entidad y grado de la situación incapacitante, variándose con ello la modificación de la situación jurídica esencia del proceso y hasta las consecuencias económicas y prestacionales derivadas del mismo, aclaración que al producirse solo en el fallo y no en la fundamentación jurídica hace que peque la resolución una vez aclarada de contradicción e incongruencia. Y por último a través de la Letra C) denuncia la infracción del artículo 137.1 a) de la LGSS definidor de la incapacidad permanente parcial e inaplicación de los artículos 150 y ss, de la misma ley , relativos a las lesiones permanentes no invalidantes.

SEGUNDO.- Pues bien de los actuados resulta, que la acción se interpone para obtener una prestación de incapacidad permanente parcial y en el fallo de la sentencia se estima la demanda y se eleva al grado de total, a cuyo pago de pensión es condenada la Mutua. No obstante a requerimiento del INSS se aclara la sentencia y el fallo se cambia tanto en el aspecto declarativo como prestacional el grado de total por el de parcial. Tal hecho es de una gran relevancia para la decisión del fallo pues cambia el grado, cuestión que debería de llevar a un razonamiento ponderado en los fundamentos de Derecho, sin que sea posible aclarar que va a cambiar el grado, sin que desde la ilación de la questio facti se vaya de una forma coordinada a los razonamientos de la questio iuris. Es cierto que en caso contrario, dejando la redacción y el fallo igual que antes de la aclaración hubiera devenido la sentencia en incongruente porque incurre en ultra petita al conceder más de lo pedido, de tal forma que estamos antes y después de la aclaración ante la infracción del artículo 218 de la LEC ., antes por incongruencia ultra petitum y después por incongruencia interna. Además la doctrina correcta respecto a los denominados autos de aclaración de sentencia se encuentra entre otras, en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1994 y 23 de mayo de 2000, así como en las del Tribunal Constitucional 138/1985, 119/1988, 231/1991, 352/1993 y 23/1994 . Todas estas resoluciones ponen de manifiesto cómo la aclaración de sentencia a que se refiere el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se ciñe a la rectificación de errores materiales manifiestos y los aritméticos que pueden ser rectificados en cualquier momento más sin que pueda utilizarse ese remedio ni para corregir errores de calificación jurídica, ni para sustituir los pronunciamientos de una sentencia firme por otros de signo contrario o diversos. Ello atenta contra los principios de tutela judicial efectiva y de seguridad jurídica que consagran los artículos 24.1 y 9.3 de la Constitución. Al haber modificado el Juzgado su anterior pronunciamiento incurrió en esos vicios, por lo que, en primer lugar, debería declararse la nulidad del referido auto aclaratorio. Nulidad a la que, como consecuencia inmediata, se refieren las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9 de marzo, 13, 15 y 22 de julio y 22 de octubre de 1992, 5 de febrero y 20 de diciembre de 1993 y 25 de abril de 1995 .

Ahora bien, dicha nulidad no sólo ha de alcanzar al referido auto aclaratorio por las dos razones indicadas, sino que tal y como solicita la Mutua en el recurso debe llegar hasta la sentencia antes de ser aclarada, porque como se dijo incurre en ultra petita. Se ha vulnerado, pues, la normativa citada en las letras A y B del motivo articulado por la Mutua recurrente y en evitación de que se vulnere la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 24.1 de la Constitución Española -indefensión clara en el supuesto de autos respecto a la demandada-, se impone ex artículo 240.1 LOPJ decretar, también, la nulidad de la sentencia de instancia, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente posterior a la realización del acto del juicio, para que por el juzgador de instancia, con plena libertad de criterio, resuelva sobre las pretensiones deducidas en la demanda, cuidando de evitar el defecto de incongruencia al que se ha hecho referencia con anterioridad, lo que obsta entrar en el motivo de fondo del recurso que ha sido formulado por la Mutua de manera subsidiaria.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua ASEPEYO frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Almería de fecha 5 de enero de 2007 en los autos 840/05 seguidos en virtud de demanda interpuesta por D. Carlos María frente a la Mutua recurrente, I.N.S.S., T.G. S.S. y CONSTRUCCIONES GINEL S.L., y declaramos la nulidad de la sentencia de 5 de enero de 2007 aclarada mediante auto de 5 de febrero de 2007 y, en consecuencia, debemos retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente posterior a la realización del los actos de juicio, para que por el Magistrado de instancia, cuidando de evitar la incongruencia que se indica en el último fundamento jurídico de la presente, dicte nueva sentencia en la que, con plena libertad de criterio, resuelva sobre el fondo de la cuestión que se planteó.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758003065.1470.07 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.