Sentencia SOCIAL Nº 2536/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2312/2018 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicación 2312/2018
Recurso de Suplicación 002312/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa-Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascension Olmeda Fernandez
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Maria Isabel Saiz Areses
En València, a veintinueve de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/
as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002536/2019
En el Recurso de Suplicación 002312/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 23-03-2018, dictada por el
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE, en los autos 000408/2017, seguidos sobre invalidez, a instancia
de D. Jesús defendido por el Letrado D. Francisco Gomez Barroso, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D. Jesús
, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMO la pretensión principal y la subsidiaria de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Jesús frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA Y SUBSIDIARIAMENTE TOTAL O PARCIAL, y absuelvo al Organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- DON Jesús , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 .80, afiliado y en alta en Régimen General de la Seguridad Social, donde tiene acreditado el suficiente período de carencia a los efectos de las prestaciones pretendidas, vino prestando servicios últimamente como óptico optometrista.

SEGUNDO.- Iniciado expediente incapacidad fue emitido Informe Médico de Síntesis con el siguiente juicio diagnóstico: politraumatizado, multifracturas: de arco zigomático izdo, de parrilla costal izm FX con minuta de cubito izq, acromioclavicular ºIII. FX abierta compleja de diáfisis de cubital izq. Fx-lux de codo izq ºIII y multifragmentaria de radio distal, FX semilunar iz. Limitaciones orgánicas y funcionales: déficit de últimos grados de hombro izq, -30º de extensión del codo pronosupinación nula de codo y muñeca izq. Déficit leve-moderado de fuerza antebraquial.

TERCERO.- Tras la oportuna propuesta por el EVI el 20.12.16 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución con fecha 2.2.17 por la que se denegaba la prestación por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, finalizando la prolongación de efectos de la IT el 2.1.17. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa el 30.3.17, que fue denegada de manera expresa el 20.4.17 por los mismos motivos que la resolución primitiva.

CUARTO.- La base reguladora de las prestaciones de incapacidad permanente absoluta y total es de 1.454'09 euros/mes. La base reguladora de la incapacidad permanente parcial derivada de accidente no laboral es de 1.087'24 euros/mes.

QUINTO.- DON Jesús aqueja el cuadro de dolencias residuales siguiente: politraumatizado, multifracturas: de arco zigomático izdo, de parrilla costal izm FX con minuta de cubito izq, acromioclavicular ºIII. FX abierta compleja de diáfisis de cubital izq. Fx-lux de codo izq ºIII y multifragmentaria de radio distal, FX semilunar iz. Limitaciones orgánicas y funcionales: déficit de últimos grados de hombro izq, -30º de extensión del codo, pronosupinación nula de codo y muñeca izq. Déficit leve-moderado de fuerza antebraquial. Limitado para tareas que exijan maniobras bimanuales de precisión, coger y elevar pesos con MSI, y pronosupinación de codo y muñeca izquierda.

SEXTO.- Los opticos optometristas prestan servicios de diagnóstico y tratamiento de desórdenes de los ojos y de la visión. Aconsejan sobre el cuidado de los ojos y prescriben dispositivos ópticos y otras terapias para los problemas de visión. Entre sus tareas de incluyen: examinar los ojos de los pacientes y realizar pruebas de diagnóstico para valorar la salud ocular y determinar la naturaleza y la magnitud de los problemas y las anomalías de la visión; evaluar la función visual utilizando equipo e instrumental especializado para medir la agudeza visual, el error de refracción, el funcionamiento de las vías ópticas, los campos visuales, los movimientos oculares, la visión sin obstáculos y la presión intraocular; detectar, diagnosticar y tratar enfermedades oculares, incluyendo la prescripción de medicamentos para tratarlas; consultar con oftalmólogos u otros profesionales de la salud y remitirles pacientes si determinan que necesitan otro tratamiento médico; diagnosticar trastornos de los movimientos oculares y defectos de la función binocular; planificar y realizar programas de tratamiento; asesorar a los pacientes sobre ejercicios para coordinar el movimiento de los ojos y el enfoque; prescribir gafas correctivas, lentes de contacto y otras ayudas para la visión; verificar que los dispositivos ópticos funcionan correctamente, son seguros, confortables y adecuados al estilo de vida; asesorar sobre aspectos de la salud de la vista tales como el cuidado de las lentes de contacto, el cuidado de la vista en personas de edad, la óptica, la ergonomía visual y la seguridad visual laboral e industrial. Las máquinas utilizadas principalmente para las tareas anteriores son lámpara de hendidura, foróptero, paquímetro, cámara de fondo de ojo, retinoscopio, queratómetro, retinógrafo, frontofocómetro, microscopio especular. SÉPTIMO.- En el año 2017 DON Jesús ha prestado servicios en los períodos y para las empresas que constan en su vida laboral y ha percibido prestación por desempleo en los períodos que en ella constan. OCTAVO.- Durante el año 2016 DON Jesús presentaba ánimo decaído. En febrero/16 acudió a consulta de psicología para tratamiento.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de D. Jesús no impugnandose por las demandadas. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Con dos motivos se construye el recurso de suplicación entablado por la representación letrada del demandante frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Seis de los de Alicante que desestima su demanda sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, subsidiariamente sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual y subsidiariamente sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, no habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

El primero de los motivos se formula al amparo del apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) y tiene como objeto la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, mientras que el segundo se destina al examen del derecho aplicado en la misma y se fundamenta correctamente en el apartado c del indicado precepto.



SEGUNDO.- En el primero de los motivos se insta la modificación de los hechos probados quinto, sexto y octavo y antes de entrar en su examen conviene recordar la doctrina jurisprudencial recogida entre otras muchas, en la sentencia del TS de 22 de julio de 2015 ROJ: STS 3433/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3433, Recurso: 130/2014, y según la cual 'En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba , como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

De acuerdo con la indicada doctrina se resolverá sobre las revisiones fácticas interesadas.

La primera de ellas afecta al hecho probado quinto para el que se insta el siguiente tenor en el que se hace constar en negrita y subrayado las adiciones interesadas: 'DON Jesús aqueja el cuadro de dolencias residuales siguiente: politraumatizado, multifracturas: de arco zigomatico derecho, del arco posterior izquierdo de la vertebra C1, de parrilla costal izm.; FX conminuta de cubito izq, acromioclavicular nº Ill. FX abierta compleja de diafisis de cubital izq. FX-lux de codo izq nºlll y multifragmentaria de rabio dista, FX semilunar iz.; Paresia facial, Cervicalqia, alqias costales izquierdas, alqias a nivel de codo izquierdo, trastorno adaptativo cronificado (ansiedad/depresion).

Limitaciones organicas y funcionales: deficit de ultimos grados de hombro izq (anteversion 170º, abduccion 160º, rotacion interna 40ª y rotacion externa 45º - persistencia material osteosintesis en escapula y humero proximal izquierdos), Limitacion movilidad del codo (- 30º de extension y 50º flexion) asi como de movimiento combinado siendo doloroso y crepitante (persiste material de osteosintesis a nivel cabeza radial y en apofisis coronoides), pronosupinacion nula de codo y muneca izq. (osteosintesis - placa palmar) Deficit leve-moderado de fuerza antebraquial (sinostosis cubito-radial y persistencia material osteosintesis en cubito y radio - placas), atrofia musculatura pectoral izquierda. Limitado para tareas que exijan maniobras bimanuales de precision, discriminacion fina y precision con mano/muneca izquierda, coger y elevar pesos con MSI, y pronosupinacion de codo y muneca izquierda (imposible qirar objetos con mano izquierda).

La adición solicitada se sustenta en la valoración que hace la defensa de la recurrente de los diversos informes médicos y periciales obrantes en autos, en concreto, los obrantes a los folios 67, 84 a 85, 86, 87, 88 a 90, 91 a 92, 93 a 94, 96 a 97 y 132 a 161 y no puede ser acogida por cuanto que la documental o pericial en que se base el recurso ha de evidenciar por sí misma de manera irrefutable e indiscutible el error del Juez 'a quo' ( SSTS 24-11-86 y 18-7-89, entre otras), lo que no ocurre cuando, como en el presente caso, existen dictámenes discrepantes que han podido ser asumidos, concediendo mayor valor probatorio a unos que a otros por parte del Juez 'a quo', al que corresponde la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de la prueba practicada, conforme al art. 97.2 de la Ley Procesal Laboral ( STS 24-2-92), sin que, a efectos de suplicación una prueba alcance mayor valor que otra, ni quepa el intento de sustituir por el del propio recurrente el criterio fáctico del Juez, más objetivo e imparcial. Además y como recordaron las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 y 19 de febrero de 2002, con cita de otras muchas, en doctrina perfectamente extrapolable al recurso de suplicación, dada su naturaleza extraordinaria, subrayada incluso por el Tribunal Constitucional (véase su sentencia 71/02, de 8 de abril), la revisión de hechos '... requiere no sólo que se designen de forma concreta los documentos que demuestren la equivocación del juzgador, sino también que se señale de manera precisa la evidencia del error en cada uno de los documentos, 'sin referencias genéricas', ... con esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera ... extraordinario, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia...' Por último señalar que la nueva redacción apenas difiere de la original en lo que se refiere a las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de las dolencias que padece el demandante por lo que la misma resulta inocua para variar el sentido del fallo, lo que también la aboca al fracaso.

A continuación propone la parte recurrente la modificación del hecho probado sexto con fundamento en los folios 118 a 120 (la guía de valoración profesional), y en los folios 162 a 185 que es el informe pericial de la D.ª Sofía , siendo la redacción solicitada la que se realiza a continuación, en la que se refleja en negrita y subrayado las modificaciones interesadas: 'Los opticos - optometristas prestan servicios de diagnostico y tratamiento de desordenes de los ojos y de la vision. Aconsejan sobre el cuidado de los ojos y prescriben dispositivos opticos y otras terapias para los problemas de vision. Entre sus tareas se incluyen: Examinar los ojos de los pacientes y realizar pruebas de diagnostico para valorar la salud ocular y determinar la naturaleza y la magnitud de los problemas y las anomalias de la vision.

Evaluar la funcion visual utilizando equipo e instrumental especializado para medir la agudeza visual, el error de refraccion, el funcionamiento de las vias opticas, los campos visuales, los movimientos oculares, la vision sin obstaculos y la presion intraocular.

Detectar, diagnosticar y tratar enfermedades oculares, incluyendo la prescripcion de medicamentos para tratarlas.

Consultar con oftalmologos u otros profesionales de la salud y remitirles pacientes si determinan que necesitan otro tratamiento medico.

Diagnosticar trastornos de los movimientos oculares y defectos de la funcion binocular; planificar y realizar programas de tratamiento; asesorar a los pacientes sobre ejercicios para coordinar el movimiento de los ojos y el enfoque.

Prescribir gafas correctivas, lentes de contacto y otras ayudas para la vision.

Verificar que los dispositivos opticos funcionan correctamente, son seguros confortables y adecuados al estilo de vida.

Asesorar sobre aspectos de la salud de la vista, tales como el cuidado de las lentes de contacto, el cuidado de la vista en personas de edad, la optica, la ergonomia visual y la seguridad visual laboral e industrial.

Examinar y tomar las medidas de la cara y los ojos de los clientes para ajustar gafas y otros dispositivos opticos.

Interpretar las prescripciones opticas y preparar la orden de trabajo para el laboratorio optico sobre el pulido y montaje de las lentes de monturas, preparacion de las lentes de contacto y otros trabajos.

Verificar la exactitud de los dispositivos opticos terminados en relacion con la prescripcion original y las medidas del cliente.

Las maquinas utilizadas principalmente para las tareas anteriores son la lampara de hendidura, foroptero, paquimetro, camara de fondo de ojo, retinoscopio, queratometro, retinografo, frontocometro, microscopio especular, biseladora manual. biseladora automatica, unidad de refraccion, tamografo, biometro, topografo, agiografo, aberrometro, trazador, centrador, autorefractometro.

Las tareas indicadas y el uso de las maquinas referidas precisan maniobras bimanuales de precision, discriminacion fina y precision con ambas manos y munecas, asi como la pronosupinacion de ambos codos y munecas'.

Obsta al éxito de la revisión las dos primeras razones que determinaron la desestimación de la anterior modificación, además de que introduce como propia de las funciones del óptico optometrista la utilización de máquinas que corresponden a las funciones que realiza el técnico de taller lo que expresamente se rechaza por la Magistrada de instancia en su fundamentación jurídica al considerar con acertado criterio que las funciones de la profesión habitual no son las concretas funciones que desempeña el trabajador en su puesto de trabajo.

La última modificación afecta al hecho probado octavo y se apoya en los documentos obrantes a los folios 83, 84 a 85, 95, 98 y 132 a 161, siendo la redacción solicitada la que se transcribe a continuación en la que se hacen constar en negrita y subrayado las adiciones postuladas: 'Durante el ano 2016 DON Jesús presentaba animo decaido. En febrero/16 acudio a consulta de psicologia para tratamiento y se le diagnostico un trastorno adaptativo cronico mixto con ansiedad y estado de animo depresivo.

Tras el alta, acudio a consulta de psicolopia nuevamente en iulio/17 por una recaida en su sintomatologia ansioso-depresiva, de la que fue nuevamente tratado.

Tras el alta acudio en febrero/18 al Medico de Familia quien diagnostico un cuadro de ansiedad y remitio al Sr.

Jesús a la Unidad de psiquiatria (Salud Mental) donde continua su tratamiento'.

De nuevo pretende la defensa del recurrente que esta Sala asuma las conclusiones de los informes médicos favorables a sus pretensiones en detrimento de los asumidos por la Magistrada de instancia, lo que aboca al rechazo la modificación solicitada, pero es que además dichos informes refieren una situación clínica del actor posterior a la de la fecha del hecho causante y hablan de una recaída que no era presumible y que en cualquier caso hasta el año 2018 no determinó que se remitiese al actor a la Unidad de Psiquiatría, sin que conste por lo demás el diagnóstico que se efectuó en la misma.



TERCERO.- En el motivo destinado a la censura jurídica se denuncia la infracción de los arts. 136 y 137.1 a) y b), 3 y 4 y del art. 139.1 y 2 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social - si bien los preceptos a tener en cuenta son los artículos 193 y 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre - en relación con los principios constitucionales contenidos en los arts. 9, 14, 24, 35 y 120 de la CE y concordantes, así como las sentencias citadas a lo largo del motivo.

Argumenta la defensa del recurrente que la sentencia de instancia al describir las funciones del óptico- optometrista, no tiene en cuenta que la realidad del mercado laboral hace que los ópticos-optometristas asuman las tareas propias de los técnicos en optometría y además incurre en incongruencia porque no tiene en cuenta el informe de D.ª Sofía ni la testifical de D. Jesus Miguel según los cuales el manejo de las complejas máquinas que ha de realizar el actor implica el uso simultáneo de dos manos, la pronosupinación muñeca-brazo izquierdo así como precisión en ambas manos, todo lo cual es incompatible con las limitaciones derivadas de las lesiones que presenta el demandante. También indica que para saber las tareas del demandante y sus requerimientos no basta acudir a la guía de valoración profesional del INSS sino que se ha de estar a la realidad de la profesión que se viene desempeñando y alude al art. 8 del Convenio Colectivo de Industrias, Comercio, Talleres y Fabricación de Óptica en el que se dice que el encuadramiento en un determinado grupo profesional se llevará a efecto por las funciones realmente realizadas por el trabajador o trabajadora, con independencia de la denominación del puesto o de la titulación del trabajador, así como al art.

7 de la Ley 44/2013, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, de los que concluye que el óptico-optometrista tiene que llevar a cabo tareas relacionadas con el taller. Para finalizar cita y transcribe parcialmente dos sentencias, una de ellas de esta Sala y otra de la Sala de lo Social del TSJ de Navarra sobre incapacidad permanente que, a su juicio, avalarían sus pretensiones.

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente, en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-10-2015 (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo). Y la valoración de la teórica capacidad laboral, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989 [RJ 1989, 6472]); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979 [ RJ 1979, 3551], 21-2-1981 [RJ 1981, 729] o 22-9-1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989 [RJ 1989, 752]), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990 [RJ 1990, 1779]), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 [RJ 1989, 883] o de 23-2-1990 [RJ 1990, 1219]). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 [ AS 1992, 4558], 5-11-1993, 22-2-1994 , 25-4-1995, 14-3-1996 o 26- 5-1996).

En el presente caso del relato fáctico de la sentencia de instancia cuyo tenor íntegro se recoge en los antecedentes de hecho de la presente resolución y al que esta Sala se encuentra vinculada al no haber prosperado las revisiones fácticas, interesa destacar ahora que el demandante que nació en 1980 presenta el siguiente cuadro de dolencias: politraumatizado, multifracturas: de arco zigomático izdo, de parrilla costal iz, FX con minuta de cubito izq, acromioclavicular ºIII. FX abierta compleja de diáfisis de cubital izq. Fx-lux de codo izq ºIII y multifragmentaria de radio distal, FX semilunar iz. Limitaciones orgánicas y funcionales: déficit de últimos grados de hombro izq, -30º de extensión del codo, pronosupinación nula de codo y muñeca izq. Déficit leve-moderado de fuerza antebraquial. Limitado para tareas que exijan maniobras bimanuales de precisión, coger y elevar pesos con MSI, y pronosupinación de codo y muñeca izquierda.

A continuación se habrá de poner en relación las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de la patología del demandante con los requerimientos físicos y síquicos que exige el desempeño de su profesión habitual de óptico-optometrista. Y llegados a ese punto se ha de precisar que la referencia a la profesión habitual se hace a todas las funciones propias de dicha profesión, o como dijo la STS 17-1-1989 (RA 259/89 ), 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle' ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo. Así la jurisprudencia ha señalado que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que 'el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional' ( STS/4ª de 17 enero 1989 , 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004- y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004-). Este rechazo a la equiparación entre ' profesión habitual' y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (ET), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 - rcud. 4611/2010 -).' Las funciones del óptico optometrista que es la profesión habitual del actor y que se recogen en el hecho probado sexto se pueden resumir, como efectúa la sentencia de instancia en su fundamentación jurídica, en las siguientes: 'el diagnóstico y tratamiento de los desórdenes de los ojos y de la visión, aconsejar sobre el cuidado de los ojos y prescribir dispositivos ópticos y otras terapias para los problemas de visión.' Dichas funciones exigen el manejo de aparatos (lámpara de hendidura, foróptero, paquímetro, cámara de fondo de ojo, retinoscopio, queratómetro, retinógrafo, frontofocómetro, microscopio especular) que no implican la realización de fuerza con el brazo izquierdo ni los movimientos de pronosupinación de forma habitual y aunque se necesitan ambas manos para su uso, no requiere los movimientos de muñeca para los que está limitado el demandante, por lo que no es posible apreciar que la pluripatología del mismo que se ciñe a su miembro superior izquierdo que además no es el dominante, afecte a su rendimiento profesional hasta el punto de disminuirlo en un porcentaje no inferior al 33 por ciento y ello aun teniendo presente que su profesión habitual requiere una aceptable capacidad de manipulación con la que el actor cuenta, sin que la limitación que presenta en el hombro, codo y muñeca izquierdos basten para concluir la disminución en su rendimiento profesional en un grado jurídicamente valorable, por lo que su situación no es incardinable en el apartado 3 del art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social, según la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésima sexta de la misma y mucho menos ha resultado acreditado que el demandante esté impedido para el ejercicio de las fundamentales tareas de su profesión habitual ni por consiguiente para el desempeño de toda profesión u oficio, por lo que su situación tampoco es subsumible en los apartados 4 o 5 del meritado art. 194 y al ser esta la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia se ha de confirmar, previa desestimación del recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Jesús , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Seis de los de Alicante y su provincia, de fecha 23 de marzo de 2018, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2312 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintinueve de octubre de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.